STS 525/2000, 31 de Marzo de 2000

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado R.G.T., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. A.P.D.O.Y.T., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. G.S.

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife incoó procedimiento abreviado con el número 72, de 1997, contra R.G.T.

   y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   <

   Sobre las 10:45 M.D.C.E.U. atendió a A.J.G.P.

   que llegó al lugar en el vehículo G.

   conducido por J.D.D.L. ofreciéndole crack y heroína, abonando el primero 5.000 pesetas y dirigiéndose ésta a la vivienda A-5 propiedad del también acusado R.F.G.T. para regresar momentos después con una bolsita que convenientemente analizada resultó ser 0'0852 gramos de heroína con una pureza del 32'941 % y tres piedras de crack (cocaína) con un peso de 0'0880 gramos y una pureza de 90'59 %. La acusada posteriormente se dirigió a la vivienda B-9, propiedad de A.M.A.C.

   introduciéndose en ésta, con el fin de entregarle el dinero y coger más sustancias estupefacientes.

   Sobre las 11:35 llegó al lugar el vehículo T.ocupado por los hermanos E.M.Y.J.J.L.J., bajándose ambos, llamando al portero automático y abriéndose la puerta de la vivienda B-9 siendo atendidos por A.M.A.C. la cual entrega al segundo una sustancia que analizada resultó ser tres piedras de crack (cocaína) con un peso de 0'1090 gramos con una riqueza del 96'07 %, y éste le abona 3.000 pesetas.

   Como quiera que esta situación estaba siendo controlada mediante un dispositivo policial a tal fin, se decidió solicitar del Juzgado correspondiente autorización de entrada en los domicilios indicados, continuando las ventas por el mismo procedimiento a diversos jóvenes y marchándose del lugar la acusada Mª D.C. sobre las 13:50 horas, para regresar poco después y contactar con tres jóvenes que estaban en el parking subiendo los cuatro a la vivienda A-5, saliendo a los pocos minutos los tres jóvenes portando en sus manos bolsitas semejantes a las incautadas que contenían también sustancia estupefaciente.

   A las 15:00 horas se efectuó entrada y registro en la vivienda B-9

   (cuyo titular es la acusada A.M.A.) entregando ésta en presencia de la Sra. Secretaria a la fuerza actuante un monedero y un huevo de plástico que contenían respectivamente 4 bolsas de sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso de 3'6290 gramos y una pureza del 29'77 % y ocho piedras que analizadas resultaron ser 0'2585 gramos con una pureza del 90'72 de cocaína base así como dinero. Manifestando igualmente que en la cocina había más dinero y cocaína, encontrándose 1 billete de 10.000 pesetas, 4 de 5.000 ptas., 13 de 2.000 ptas. y 23 de 1.000 ptas. en una caja de zapatos, también se encontraron 14 comprimidos analizados como Rohipnol de 2'7776 gramos de peso. Dentro de un vaso de batidora se encontró 6'3132 gramos de heroína base con una 29'55 % de pureza. Igualmente se encontró en la despensa una balanza de precisión (con peso hasta 200 gramos) de la marca Soehule, un peso de la marca EK521, ocho relojes, cuatro paquetes de papel de arroz, una botella de amoniaco y un bote de bicarbonato. También encontraron cinco piedras con un peso de 0'1075 gramos de una pureza del 96'32 % de cocaína base. Además en el registro se aprehendieron joyas diversas, varias cámaras fotográficas, tres teléfonos móviles, un pesacartas, un vídeo y en una caja de caudales, dos fajos de billetes conteniendo el primero 13 de 10.000 ptas., 9 de 5.000 ptas., 54 de 2.000 ptas., 30 de 1.000 y otro con 6 billetes de 10.000 ptas., 38 de 5.000 ptas., 69 de 2.000 ptas., 75 de 1.000 y además 21 monedas de 500 ptas., 38 de 100 ptas. y más dinero en monedas sito en distintas estancias. Ascendiendo el total del dinero intervenido a 790.895 pesetas.

   Sobre las 15:45 horas se efectuó la entrada y registro de la vivienda B-9 cuyo titular era el acusado R.F.G.T., y estando el mismo presente se encontraron las siguientes sustancias debidamente analizadas:

   1).- En un azulejo blanco una cuchilla con restos de heroína y cocaína, un cazo y una cuchara con restos de cocaína, 1 pinza con restos de cocaína.

   2).- En la riñonera que portaba en ese momento la acusada Mª D.C.E., tres bolas de cocaína base con un peso de 0'1075 gramos de una pureza de 96'52 %, así como dinero fraccionado en cantidad de 1.725 pesetas.

   3).- De la mesa del comedor un paquete de papel de arroz y un bote de amoniaco. Todas las sustancias encontradas son susceptibles de causar grave daño a la salud y su precio en el mercado asciende a unas 750.000 pesetas.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado R.G.T., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringe norma de carácter jurídico, que debió ser observada, como es la consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española "presunción de inocencia", que en manera alguna está destruida por la prueba que la Sala califica como suficiente en la Sentencia recurrida.

   MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, que se evidencia de los documentos obrantes en la causa, y que demuestran la equivocación de la Sala, sin que aparezcan contradichos por otros elementos probatorios.

   MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiestamente contradictorios los hechos que se consideran probados en la Sentencia recurrida.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose a la admisión de los motivos segundo y tercero e impugnando el primero así como aquéllos subsidiariamente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo, su deliberación se comenzó el día cuatro de febrero de dos mil concluyendo en el de la fecha.

   PRIMERO.- La Sentencia de 12 de diciembre de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condena a los tres acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal. De ellos dos se aquietan con la Sentencia dictada, e interpone recurso de casación el tercero, R.G.T., por tres motivos.

   SEGUNDO.- El motivo primero se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que la Sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ya que la prueba de indicios considerada por la Sala como fundamento de su condena carece de las exigencias necesarias para desvirtuarla.

   La Sentencia recurrida inicia su declaración de hechos probados afirmando que los tres acusados "puestos de común acuerdo (...) procedieron al tráfico y venta de sustancias estupefacientes de la siguiente manera". Pero lo que a continuación la Sentencia relata no es otra cosa que las actividades de venta y distribución de droga cometidas por las acusadas A.M.Y.M.D.C. de que hace descripción pormenorizada, detallando las entregas de droga a cambio de dinero. Del acusado ahora recurrente no dice absolutamente nada, salvo que era el propietario de la vivienda A-5 uno de los dos inmuebles en que se desenvolvían los actos de tráfico cometidos por las otras dos acusadas, y en el que se practicó una entrada uy registro, con el resultado que el fact um detalla. Fuera de la referencia a la propiedad del piso, que se hace dos veces, no existe ningún otro dato objetivo o material sobre el acusado que pudiera ser descripción de un concreto comportamiento por su parte como el que se anuncia de modo genérico al comienzo del relato de hechos probados. Es en el Fundamento de Derecho Segundo donde la Sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada, y razonar sobre las exigencias de la prueba indiciaria, afirma que "el acusado intervenía en el tráfico ilegal al que se dedicaba la otra acusada M.D.C.E.

   como compañera sentimental suya, o le facilitaba su domicilio para la realización del mismo". Afirmación fáctica que viene a completar el relato histórico, inicialmente limitado para el ahora recurrente a la pura y simple afirmación de su propiedad sobre la vivienda.

   La cuestión planteada ahora en el motivo no es si era o no propietario del inmueble -lo que no se discute- sino si contó la Sala de instancia con prueba suficiente para afirmar esa material intervención en el tráfico ilegal desarrollado por su compañera sentimental y descrito en la Sentencia como comportamiento de venta de droga personalmente ejecutado por ella.

   TERCERO.- Es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por sí mismo, es decir en cuanto tal titularidad de un derecho y de las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior.

   A su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica -en este caso la venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero- tampoco es suficiente por sí solo para la corresponsabilidad

   En efecto, la doctrina de esta Sala viene declarando que no basta la convivencia para por este sólo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión de drogas (Sentencias de 14 y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997).

   CUARTO.- En el caso actual, de la convivencia entre el recurrente y la también acusada M.D.C.E. puede inferirse el conocimiento por aquél de la ilícita actividad de venta de droga a que ésta se dedicaba, y en cuyo poder la Policía encontró, guardada en una riñonera que portaba, sustancia estupefaciente. Este dato y la detección de restos de cocaína y heroína en un azulejo, y de cocaína en un cazo, una cuchara y una pinza, no implica que, más allá del conocimiento de la tenencia de droga por su compañera sentimental, tuviera también el acusado una efectiva disponibilidad sobre la sustancia en coposesión compartida; ni ello es inherente al conocimiento de su existencia, ni al dato de su convivencia con la tenedora y vendedora de la sustancia, como queda dicho, salvo que existan otros datos objetivos, además de la convivencia, que sustenten la razonabilidad de esa deducción.

   QUINTO.- La Sala de instancia deduce la intervención del acusado en el tráfico ilícito de su compañera sobre la base de una prueba indiciaria cuyos requisitos enumera con arreglo a la doctrina jurisprudencial pero que ciertamente no se cumplen en este caso: tales requisitos repetidamente expresados por esta Sala (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; y 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998), son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concominantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996, entre otras).- B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, etc.).- C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

   La Sentencia considera como indicios de la intervención del recurrente: 1º) su convivencia con la acusada M.D.C.

   ; 2º) la dedicación de ésta al tráfico de estupefacientes; 3º) que se le intervinieran a M.D.C. unas bolas de cocaína en la riñonera que portaba; y 4º) lo que se encontró en el domicilio común, ya relacionado antes.

   En realidad los indicios segundo y tercero son uno solo, y ambos a su vez no añaden nada al dato consistente en la convivencia con persona dedicada al tráfico: si la convivencia con un vendedor de droga no basta para deducir la intervención en la actividad ilícita de éste, en nada se modifica ese insuficiente presupuesto por el solo mecanismo de dividirlo en partes diferenciadas, que es lo que la Sentencia hace al añadir al dato de la convivencia sin más, el de la posesión y tráfico de drogas por la persona con quien se convive. Por último la localización de droga en determinados objetos encontrados en la vivienda común tal y como la Sentencia lo describe, no es incompatible con la exclusiva posesión de la droga por parte de la acusada; y por lo mismo no permite deducir como conclusión necesaria e ineludible racionalmente la codisponibilidad de la sustancia por parte de ambos. En conclusión: no se dan las exigencias de la prueba indiciaria para inferir la intervención del recurrente en el ilícito comercio practicado por su compañera.

   Finalmente la pertenencia al acusado del piso en que ambos vivían no se convierte por el solo hecho de conocer la actividad de ella en un acto de puesta a disposición de un elemento material a modo de cooperación al delito. Para ello sería preciso -y no consta en la Sentencia- que fuese ejecución material por parte del recurrente del papel individual asumido dentro de un plan conjunto, para la comercialización de la droga, y no simplemente el resultado propio de un acuerdo personal de común convivencia.

   De lo expuesto viene a resultar que no existe prueba objetiva de cargo de suficiente contenido incriminador contra el recurrente; vulnerándose así con su condena la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   El motivo primero debe por ello ser estimado.

   SEXTO.- Por la estimación del primer motivo que conduce directamente a la absolución del recurrente, resulta ya innecesario el examen de los restantes motivos de casación.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado R.G.T., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública, estimando el motivo primero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas del presente recurso de oficio.

   Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   .-Excmos. Sres. Don J.A.M.P.D.A.P.D.O.Y.T.Y.D.E.A.F.

   ; Firmado y Rubricado. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Capital y por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra R.G.T., hijo de F.Y.D.C., de estado civil soltero, de profesión pescador, natural y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 11 al 13 de junio de 1997; contra A.M.A.C. hija de E.Y.D.D., de estado civil divorciada, de profesión vi gilante, natural y vecina de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en prisión por esta causa desde el 13 de junio de 1997, salvo ulterior comprobación; y contra M.D.C.E.U., hija de M.Y.D.L., de estado civil soltera, sin profesión conocida, natural de Granada y vecina de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en prisión desde el 13 de junio de 1997, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don A.P.D.O.Y.T., hace constar los siguientes:

   ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación, con la salvedad de suprimir del párrafo primero de la declaración de hechos probados el nombre de R.F.G.T.

   PRIMERO.- Por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación y que en ésta segunda se dan por reproducidas procede dictar Sentencia absolutoria del acusado R.F.G.T. al no haber sido desvirtuada la presunción de su inocencia.

   SEGUNDO.- En lo demás se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, que aquí se dan por reproducidos, con la excepción del Fundamento de Derecho Segundo en que queda suprimido el particular que dice: "(...) lo que determinan que el acusado intervenía en el tráfico ilegal al que se dedicaba la otra acusada M.D.C.E. como compañera sentimental suya, o le facilitaba su domicilio para la realización del mismo (...)".

   Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado R.G.T. del delito contra la salud pública de que venía acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes. Y en todo lo demás se ratifican los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, dándose en ésta por reproducidos.

   .-Excmos. Sres. Don J.A.M.P.; Don A.P.D.O.Y.T.

   ; y Don E.A.F.; Firmado y Rubricado.-