STS 376/2000, 8 de Marzo de 2000

Ponente:SANCHEZ MELGAR, JULIAN
Número de Recurso:3617/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:376/2000
Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La figura del mediador o ""intermediario"" en el tráfico ilegal de drogas ha venido identificándose con el instituto del ""cooperador necesario"", tanto si se erige en transmisor de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas desde el proveedor al consumidor, como si su función consiste ""en el acercamiento o puesta en relación de los dos protagonistas (activo y pasivo) del ilícito tráfico"". Se condena a los acusados. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por IGNACIO-JOSÉ A. C. y JOSÉ-JAIME M. N. contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia de primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 19 de los de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado número 174/97 contra Ignacio-José A.

  1. y José-Jaime M. N., y una vez concluso, lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, registrándose con el número de Rollo 120/98, que con fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 27 de septiembre de 1997 sobre las 3 horas Carlos G. B. se dirigió al Pub Skoppas, sito en la Calle Juan Ll. nº 36 de la ciudad de Valencia y una vez en su interior se dirigió al acusado Ignacio José Arnal C., mayor de edad y sin antecedentes penales al que conocía por su trabajo y por haberle comprado con anterioridad cocaína, el cual se dirigió al también acusado José Jaime M. N. el cual, trás pedirle a Carlos G. su paquete de tabaco le introdujo dos papelinas que contenían un peso total de 0,80 gramos de cocaína, pagando el citado Carlos G. 8.000 pesetas. Al ser detenidos los acusados se le ocupó a Ignacio José A. 0,22 gramos de cocaína y al acusado José-Javier M. 0,78 gramos de cacaína que poseía n para su posterior entrega a terceras personas así como 59.000 pesetas producto de tales ventas y una navaja para su manipulación. El precio del gramo de cocaína al menudeo era de 10.000 pesetas el gramo."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el fallo literal siguiente:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Ignacio-José A. C. y José-Jaime M. N. como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal a la pena a cada uno de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 pesetas con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de las costas.- Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación, preparándose ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación procesal de los acusados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación procesal de JOSÉ-JAIME M. N., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la L.O.P.J denunciando quebrantamiento del artículo 24 de la Constitución Española, por la falta de desvirtuación del principio de presunción de inocencia y por tanto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al quedar desvirtuadas las pruebas de cargo por la doctrina de la tenencia y consumo compartidos que tiene reconocida esta Sala en innumerables sentencias.

  2. - Se formula al amparo del número 1º del artículo 851 de la L.E.Criminal, "por falta de claridad en los hechos probados, por contradicciones existentes y por la predeterminación del fallo".

  3. - Se formula al amparo del número 2º del artículo 849 de la L.E.Criminal por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerarse como probados y ciertos unos hechos sin el menor respaldo probatorio, vulnerándose por tanto el principio constitucionalmente reconocido a la presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución Española), según resulta de los particulares: el acta completa del juicio oral, y en concreto de las declaraciones de los acusados, del Sr. Carlos G. y del Policía Nacional número 77.914.

  4. - Se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal, ya que en el presente caso no existió el delito penado en esta norma, pues no llegó a ejecutarse actos de cultivo, elaboración o tráfico; ni de otro modo se promovió, favoreció o facilitó el consumo ilegal de la droga".

    QUINTO.- La representación procesal de IGNACIO JOSÉ A. C. basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.2 DE LA L.E.CRIMINAL: el número 2 del artículo 849 de la citada Ley señala que se entiende infringida la ley... "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios".

  6. - Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA DEL ARTÍCULO 851.1 de la L.E.CRIMINAL por a) Falta de claridad en los hechos probados, b) Contradicciones en los hechos probados y c) Predeterminación de los hechos probados.

  7. - Por CONCULCACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, con sede procesal en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión (artículo 24 dela Constitución Española).

    SEXTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL de los recursos interpuesto, solicitó la desestimación de todos ellos, quedando conclusos los autos para señalamiento del FALLO cuando por turno correspondiera, celebrándose la deliberación y votación prevenida el pasado día 29 de febrero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, condenó a los ahora recurrentes, Ignacio-José A. C. y José-Jaime M. N., como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del nuevo Código penal, sin circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, multa, accesorias y costas, declarando como hechos probados que cuando se encontraban en un "pub" de Valencia, determinada persona, consumidor de sustancias estupefacientes, que se encontraba en el mismo, y que conocía a A. por haberle adquirido droga con anterioridad, le solicitó la adquisición de cocaína, y éste le puso en contacto con M., quien, tras pedirle al solicitante su paquete de tabaco, le introdujo en él dos papelinas de cocaína (con un peso de 0,80 gramos), pagándole por las mismas, 8.000 pesetas, ocupándoseles a los acusados pequeñas cantidades de dicha sustancia estupefacientes que "poseían para su posterior entrega a terceras personas". Con estos hechos, recurren en casación ambos condenados en la instancia, impugnando el Ministerio fiscal ambos recursos, cuyos motivos serán analizados a continuación.

SEGUNDO

La Sala sentenciadora fundamentó su resolución en la declaración del comprador, tanto la que obra al folio 10 de las diligencias previas, como en su testimonio en el juicio oral; igualmente por la declaración del Policía Nacional nº 77.914, haciendo un análisis jurídico para llegar a la conclusión que no estamos en presencia del denominado "consumo compartido", ya que las citadas papelinas no fueron entregadas para su consumo inmediato.

Recurso de José Jaime M. N..

TERCERO

El citado recurrente formaliza este recurso de casación, mediante la articulación de cuatro motivos, que por razones metodológicas, analizaremos en orden sistemático, en relación con la naturaleza procesal y sustantiva de las cuestiones que somete a la decisión de esta Sala. Como segundo motivo, por la vía casacional prevista en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (esto es, "cuando en la Sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo"), se denuncia, en primer lugar, la

"simplificación de los hechos probados" en el texto de la Sentencia recurrida. Tal censura casacional es evidentemente infundada, pero además carece de cobertura legal en el precepto invocado, pues no se combate la falta de claridad, contradicción, ni predeterminación del fallo, sino su "simplificación", alegando el recurrente que tal reproche casacional "se puede observar claramente con lo recogido en el acta del juicio oral, en donde las declaraciones obrantes contienen una serie de datos que revelan la atipicidad de la conducta analizada". Tal argumentación lleva necesariamente al fracaso casacional por la vía elegida, sin mayores argumentaciones jurídicas. En un segundo aspecto, dentro del propio motivo, denuncia "la predeterminación del fallo, utilizando en los fundamentos jurídicos (sic) expresiones técnicamente jurídicas que definen a la esencia del tipo aplicado", y apostilla "tal y como se puede observar en el fundamento de derecho primero de la sentencia". Aunque el recurrente creemos se refiere a los hechos y no a los fundamentos jurídicos, es lo cierto que no expresa concretamente cuál es la concreta censura casacional que efectúa, y analizados tales hechos probados, los mismos, si bien que sintéticamente redactados, son perfectamente inteligibles, no contienen expresiones jurídicas predeterminantes del fallo y consecuentemente este motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El primero y tercer motivos, pueden estudiarse conjuntamente, por denunciarse en ambos la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la par de introducirse cuestiones jurídicas, como la del consumo compartido que será analizada en el cuarto, articulado por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el tercero (por el art. 849-2º) la censura del acta completa del juicio oral y declaraciones testificales, que no tienen la consideración de documentos, y merecieron la inadmisión, por la vía del art. 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no son documentos, a efectos casacionales, como reiteradamente tiene declarado esta Sala.

Con relación al principio de presunción de inocencia, la función del Tribunal Casacional se limita a comprobar la existencia de una prueba de cargo de signo incriminatorio, producida con las debidas garantías legales y constitucionales, y practicada de acuerdo con los principios de oralidad, concentración, contradicción y publicidad, pudiendo revisarse la razonabilidad del discurso argumental de la Sala sentenciadora, pero no pudiéndose realizar una nueva revisión probatoria, propia del recurso de apelación, pero no de la casación.

En el caso enjuiciado por el Tribunal "a quo", la Sala sentenciadora contó con el testimonio del comprador, que relató su entrada al "pub", la razón de dirigirse a Ignacio José A. C., que el conoce por "Nacho", al cual había adquirido droga con anterioridad, y al preguntarle si tenía cocaína, se ha acercado a otra persona allí presente, susurrándole algo al oído, y acto seguido ese joven (José Jaime M.

N.), le ha solicitado que le dejara el paquete de tabaco, introduciéndole dos papelinas, pagándole ocho mil pesetas, añadiendo en su declaración sumarial, "cantidad que acaba de pactar con el vendedor del día anterior", y marchándose del lugar acto seguido. Y en el acto del juicio oral, declara que el día anterior le pidió a Ignacio José A. N. un gramo, pero le dio medio, a cambio de 4.000 pesetas, y que "había llegado a un acuerdo con el Sr. A.", una vez le fue presentado por éste al Sr. M.. También contó la Sala con la declaración en el acto del juicio oral del Policía Nacional nº 77.914, manifestando en su testimonio ante el Tribunal que vio perfectamente cómo una persona solicitaba algo de otra, que se dirigió a un tercero, introduciendo las papelinas dentro del paquete de tabaco, todo ello a escasa distancia (un metro aproximadamente), percibiendo incluso el cambio de la droga y la entrega del dinero, aunque no puede precisar cuánto. Del estudio de las diligencias (folio 4), en cuyos aspectos están ratificados judicialmente los policías actuantes, como así consta en el acta del juicio oral, se lee que el comprador se marchó inmediatamente, siendo seguido por el policía que había presenciado la operación hasta la calle, donde sería posteriormente identificado, encontrándole en el paquete de tabaco dos papelinas. Al folio 10, el ahora recurrente reconoce que entregó la droga al comprador, si bien para hacerle un favor, aunque también declara que le cobró, no obstante, la cantidad de 8.000 pesetas. De manera que el Tribunal ha contado con prueba suficiente de cargo que enerva la presunción de inocencia, practicada con las garantías constitucionales, y la construcción deductiva que realiza la Sala sentenciadora es completamente razonable, basando su convicción en verdaderas pruebas de cargo que ha valorado conforme a un criterio expresado y de acuerdo con las reglas de la lógica, por lo que se desestiman ambos motivos.

QUINTO

El último motivo del recurso que nos queda por analizar es el cuarto, articulado por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), y por tanto con pleno respeto a los hechos probados en la resolución judicial, que se fundamenta en la indebida aplicación del art. 368.1º del Código penal, residenciando toda su argumentación en la denominada doctrina (o mejor situación) del consumo compartido, en cuya tesis no serían antijurídicos los hechos sometidos a nuestra consideración.

Los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes, según la Sentencia de 31 de marzo de 1998: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995. 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia, así Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995. 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

En el caso de autos, ni el lugar es cerrado ni el consumo es inmediato, ya que, como hemos señalado anteriormente, el comprador salió inmediatamente del bar en donde se cerró la operación, ni el recurrente respeta los hechos probados en la fundamentación del motivo, por lo que se desestima el mismo, y con él, el recurso de dicha parte.

Recurso de Ignacio José A. C..

SEXTO

Igualmente estudiaremos los tres motivos que articula en su escrito de formalización del recurso, en orden metodológico comenzando por el segundo, incardinado en la vía casacional del art. 851-1º, por quebrantamiento de forma, alegando la falta de claridad de los hechos probados, contradicciones en los mismos y predeterminación del fallo, y todo ello referido a la frase: "al que conocía por su trabajo y por haberle comprado con anterioridad cocaína" redacción que tilda de "poco clara, ambigua e imprecisa y en absoluto concordante con la interpretación de las declaraciones", entrando en realidad en el fondo del estudio de la cuestión planteada, cuando tal frase no es contradictoria, ya que se inserta perfectamente en el relato de hechos probados, no predeterminando el fallo en modo alguno, admitiendo, sin embargo, que efectivamente Carlos Gonzalez adquirió cocaína del recurrente la noche anterior. Se desestima, pues, el motivo.

SÉPTIMO

Por el motivo tercero que denuncia la infracción del derecho constitucional de la presunción de inocencia, con sede procesal en el art.

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que confunde con la regla valorativa de la prueba consignada en el aforismo "in dubio pro reo", por lo que debe desestimarse, sin perjuicio de tener por reproducidas en este apartado las consideraciones anteriores, debiendo añadirse que no se ha condenado al ahora recurrente por la posesión preordenada al trafico, como parece poner de manifiesto el recurrente, sino por los actos de intermediación, que, como dice la Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 1994, constituyen actos de autoría o, al menos, de cooperación necesaria. La figura del mediador o "intermediario" en el tráfico ilegal de drogas ha venido identificándose con el instituto del "cooperador necesario", tanto si se erige en transmisor de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas desde el proveedor al consumidor, como si su función consiste -como en el supuesto acontece- "en el acercamiento o puesta en relación de los dos protagonistas (activo y pasivo) del ilícito tráfico"; más el Código Penal vigente, al aludir el precepto contenido en el art.

368 a los que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", ofrece dicha norma un adecuado cauce para incardinar la conducta del "intermediario" en la previsiones del tipo y así conceptuarle autor directo del inciso 1.º del artículo 28, ya que en realidad su conducta es de auxilio, bien lo sea al proveedor o bien al consumidor y adquirente de la droga. La doctrina de la Sala es pródiga en la calificación del "intermediario", realizador de esa conducta de "aproximación" o "canalización" como "cooperador necesario", así, la contenida, entre otras, en las SS. 21 junio 1983, 15 febrero 1985, 3 marzo, 15 septiembre y 26 octubre 1987 y 20 enero 1988. Por otra parte, existen innumerables resoluciones que consideran al "intermediario" como autor directo del número 1.º del artículo 28 del Código Punitivo, en cuanto realiza alguno de los verbos nucleares del tipo -favorecer y, también, facilitar el consumo ilegal de drogas- y entre ellas, las SS. 14 mayo 1985, 18 abril y 15 julio 1988, 26 enero 1989, 22 octubre 1990, 19 diciembre 1991, 12 marzo 1992 y 22 julio 1993. Se desestima, pues, este motivo.

OCTAVO.- Por último, se denuncia, por infracción de ley del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos literosuficientes), pero en el desarrollo del motivo no se designa ningún documento, refiriéndose a hechos ocurridos el día anterior, lo que es irrelevante a estos efectos casacionales, y admitiendo que Carlos "se valió de Ignacio José Arnal para la obtención de la droga", censurando después que "en caso de encontrar culpable a mi defendido, quedaría encuadrada (su conducta) en el grado de participación como cooperante, pero en ningún caso en concepto de autor", lo que, además de no tener ninguna trascendencia penológica, queda descartado con lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. Se desestima el motivo y con él su recurso.

NOVENO.- Desestimando ambos recursos, procede condenarles en costas procesales, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por INFRACCIÓN DE LEY, QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuestos por los condenados IGNACIO-JOSÉ A. C. y JOSÉ -JAIME M. N. contra la Sentencia nº. 357/97 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y ocho en el Rollo Penal de dicha Sección nº 120/98 que condenó a los citados por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal mencionado, con devolución de todas las actuaciones que remitió en su día.