STS 552/2000, 29 de Marzo de 2000
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2000:2533 |
| Número de Recurso | 637/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 552/2000 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de LUIS E. G. M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gandarillas Martos.
El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, instruyó sumario 1/97 contra Luis E. G. M. y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió, a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 21 de Enero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado y así se declara que la procesada Yolanda R., se trasladó el día 31 de julio de 1997 desde la ciudad de Bogotá a la ciudad de Barcelona, vía Londres, con la compañía aérea inglesa British Airways, llegando a esta última ciudad el día 1 de agosto. En el viaje la acusada traía desde aquella población una maleta que contenía 2.981, 837 g. de cocaína, con una pureza del 74,78 %, que la acusada debía entregar a una persona que debía ponerse en contacto con ella en Barcelona.
La citada maleta fue detectada por las autoridades británicas en el aeropuerto de Gatwick, sospechando que contenía sustancias estupefacientes, lo que se comunicó a las autoridades españolas. Y siendo autorizada por auto judicial su entrega controlada a la procesada, que había realizado diversas reclamaciones a la indicada compañía aérea por pérdida del equipaje, finalmente, la acusada recogió la maleta en el aeropuerto de Barcelona el día 4 de agosto, siendo posteriormente detenida portando la sustancia estupafaciente mencionada en el interior de la maleta cuando entraba en el Hotel Condestable de Barcelona.
El procesado se puso en contacto telefónico con la acusada cuando ésta se hallaba en la habitación del hotel y después de que le fuera enviada la suma de 50.000 pesetas para que se pudiera desplazar a Madrid concertó con la acusada el lugar en que debían encontrarse en la citada capital.
Ambos procesados Yolanda R. y Luis E. G. M., son colombianos, mayores de edad y carecen de antecedentes penales.
La cocaína ocupada tiene un valor de 26.836.533 pesetas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Yolanda R. y a Luis E. G. M. como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.3 del Código penal y un delito de contrabando de los artículos 2.1 letra c), 2.3 a) y artículo 3 de la Ley 12/95, de 12 de diciembre, en relación de concurso del artículo 8.3 del propio código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de treinta millones de pesetas, que deberá ser abonada de una sola vez dentro de los cinco días siguientes de ser requeridos de pago al efecto, con expresa imposición de la mitad de las costas a cada uno de ellos.
Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis E. G. M., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se denuncia por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -Presunción de Inocencia-.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim., se considera infringido el artículo 16.1 del Código penal en relación con los artículos 368 y 369.3 del Código penal.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim., se entiende infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código penal.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera quebrantado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
QUINTO.- Se formula el error de hecho en la apreciación de la prueba con base al artículo 849 nº 2 de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista se celebró ésta y la votación prevenida el día 23 de Marzo de 2000.
PRIMERO.- 1.- La sentencia impugnada condena al recurrente y otro por un delito contra la salud pública, contra la que formaliza una impugnación articulada en cuatro motivos.
En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que los indicios tenidos en cuenta para afirmar la convicción sobre la autoría en los hechos carecen de entidad suficiente y de racionalidad deductiva.
En el desarrollo argumental del recurso reproduce los indicios tenidos en cuenta por el tribunal de instancia y sugiere una deducción distinta a la obtenida por el tribunal, básicamente referida a la intervención de una tercera persona que pidió al condenado el favor de realizar determinadas gestiones en su nombre siendo el condenado ignorante de la realidad de la situación.
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- La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar la evolución sobre su consideración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art.
120 CE).
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.
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El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
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Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
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Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
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Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".
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La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
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La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidade s de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
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- A tenor de lo expuesto procede examinar los indicios tenidos en cuenta por el tribunal e instancia y comprobar la racionalidad de la deducción. El tribunal expresa una serie de indicios que revelan no una actuación puntual sino el desarrollo de una serie concatenada de actos sobre el transporte de una maleta que contenía casi tres kilogramos de cocaína con un 74% de pureza. Así, el condenado remitió a la localidad de Pereira (Colombia), desde donde venía la sustancia tóxica, un millón de pesetas; cuando la otra condenada llega a Barcelona con la sustancia tóxica y tras recibir instrucciones desde Colombia, contacta con el recurrente; se le remite un giro de 50.0000 ptas para trasladarse a Madrid y conviene en entregar la maleta al recurrente en un lugar concertado.
Todos estos indicios aparecen acreditados por las declaraciones de la condenada y de los funcionarios policiales que siguieron e investigaron el destino de la sustancia tóxica sobre la que se había acordado su entrega vigilada. El propio recurrente afirma la remisión de los envios del dinero y la cita en Madrid, aún cuando afirma que esas gestiones las realizó por cuenta, "para hacer un favor", a otra persona a la que identifica por su nombre sin expresar más datos que permitan su localización.
A partir de tales indicios la deducción sobre la participación en los hechos del acusado, bien como destinatario final de la sustancia tóxica, bien como intermediario en la entrega hacia otra persona, son racionales y lógicos y así los expresa el tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia, pues era el recurrente quien contactó con la condenada para recoger la sustancia tóxica que aquella había transportado desde Colombia y que realizó los pagos tanto en el origen del propio viaje como para facilitar el transporte desde Barcelona a Madrid donde habia quedado con la acusada.
Nos encontramos con una pluralidad de indicios, convergentes en su dirección deductiva que permite razonablemente afirmar la participación en los hechos del recurrente.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo, formalizado por error de derecho se denuncia la inaplicación al hecho probado de los artículos 16.1 en relación con los arts. 28, 62 y 70 del Código penal y relacionados, a su vez, con los arts. 368 y 369.3 del mismo cuerpo legal.
Argumenta su disensión de la sentencia sobre la consumación del delito contra la salud pública expresando que el recurrente nunca tuvo la disponibilidad, siquiera fugaz, de poseer la sustancia tóxica, por lo que el delito no llegó a la consumación expresada en la condena.
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- Ciertamente el relato fáctico es escueto en su redacción y el mismo no contiene los precisos datos que resultan de la prueba practicada que sí aparece en la fundamentación de la sentencia a los que es preciso acudir para rellenar el hecho probado, lo cual, además de haber sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala, es en este caso procedente por cuanto en el mismo se contienen los indicios, que son necesariamente datos fácticos, que permiten la deducción de la prueba indiciaria.
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- El delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto que situa su consumación mas allá de un acto de tráfico requiriendo para la misma la disponibilidad, siquiera potencial, de la sustancia. Es un delito de consumación anticipada en el que resulta excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución, pues el delito se consuma con la realización de cualquiera de las conductas que se especifican en el tipo penal, sin necesidad de que se produzca el resultado lesivo y concreto y sin necesidad de la efectiva transmisión para el tráfico. Se consuma con la potencialidad de la transmisión partiendo de la disponibilidad, real o potencial, de la sustancia tóxica.
En este sentido hemos declarado (STS 19.11.99) que la consumación delictiva se produce en el momento en que se ha realizado los actos necesarios para la lesión al bien jurídico tutelado. Es obvio que la remisión a Colombia de una partida económica motivadora del posterior viaje de la condenada hacia España portando la sustancia tóxica ya supone la realización de la conducta típica del art. 368 del Código penal.
Por ello, hubo una disponibilidad de la sustancia tóxica por parte del recurrente y aunque la misma fue detectada por las autoridades aduaneras Británicas y puesta a disposición de la policía judicial española para su entrega controlada, ya existía una realización típica con disponibilidad potencial de la sustancia referida al momento, oportunidad y dinámica de transporte. Es cierto que algunos supuestos en el que la entrega vigilada de la sustancia tóxica es utilizada para indagar e investigar ha sido entendida como ejecución imperfecta (STS
4.11.99), pero en este caso la investigación determinó la constatación de hechos que ya suponían la realización de actos subsumibles en el tipo penal, pues se realizó una acción que promueve el consumo ilegal de susta ncias tóxicas.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
TERCERO.- 1.- En el tercer motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código penal, "pues no es posible encajar la conducta de mi representado en el precepto del Código penal por el que ha sido condenado". Argumenta, en desarrollo del motivo, que la conducta del recurrente de enviar dinero y recibir una llamada telefónica para concertar una entrevista, no permite la subsunción realizada.
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- El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado el cual relata, además de los extremos que el recurrente acota en la impugnación que esa remisión del dinero y, la conversación sobre la cita estaba relacionada con la llegada a Madrid, desde Barcelona, donde debería entregar la maleta con la sustancia tóxica que la otra condenada había traído desde Colombia, y así resulta del propio hecho probado y de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia.
El motivo, a espaldas del hecho probado, debe ser desestimado al constatarse una concreta subsunción en la norma penal aplicada.
CUARTO.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas garantías y al derecho a la tutela judicial efectiva.
La impugnación referida a la tutela judicial efectiva, que no llega a desarrollar, carece de contenido pues hubo una respuesta judicial a las pretensiones articuladas en su defensa.
Refiere la lesión al derecho a un proceso con todas las garantías por la localización de la sustancia tóxica realizada por las autoridades aduaneras británicas y su posterior comunicación a las españolas para su entrega vigilada de las sutancia tóxica. Concreta su argumentación destacando el desconocimiento sobre qué autoridades localizaron la sustancia y cómo actuaron para determinar la naturaleza tóxica de la sustancia y si observaron los requisitos de su apertura en los términos que requiere la legislación española, es decir, la autorización judicial.
Plantea el recurrente varios aspectos en su impugnación. En primer lugar, la eficacia probatoria en España de actuación procesal o, incluso policial dirigida a un proceso penal, realizada en el extranjero. Desde una perspectiva de derecho interno podría afirmarse que las leyes procesales internas de un país, como normas de orden público, son de necesaria observancia y han de comprobarse si la diligencia en cuestión observa los requisitos de la legislación nacional del país donde deben producir efectos. Por otra parte, las exigencias de una eficaz lucha contra manifestaciones de la delincuencia desarrollada en países unidos por vínculos geográficos, políticos, culturales y sociales han desarrollado una normativa conjunta, los Tratados Internacionales, que e stablecen la armonización de legislaciones superando la consideración del orden público nacional en tanto se alcanza la necesaria homogeneización de los procedimientos.
En estos Tratados Internacionales, como el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia penal (hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959) o el tratado de Schengen, se parte de la aplicación de la ley nacional del país donde se practica la diligencia que se desarrollará conforme a sus exigencias, (en este sentido Cfr. SSTS.
10.1.95; 9.12.96; 24.2.00), pues en el ámbito judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de los órganos que actúen a requerimiento de otro Juez de otro Estado, entre otras razones, porque los países signantes de estos Tratados estan sometidos a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que aplica el Convenio en el que se contienen los derechos fundamentales que cada ordenamiento nacional contempla para los ciudadanos.
Consecuentemente, no se puede pretender, como realiza la impugnación que nuestras leyes, y las interpretaciones de las mismas, rijan en la actuación de autoridades y jueces de otros países.
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- El recurrente parte de otro error en su impugnación al señalar que la apertura de la maleta debía ser autorizada por un Juez. Esa exigencia ni siquiera actúa en nuestro derecho. La legislación sobre contrabando y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado permite la actuación de funcionarios de policía y de autoridades aduaneras para comprobar la entrada de efectos sujetos a control o para prevenir la comisión de hechos delictivos.
Por otra parte, y como hemos declarado reiteradamente, SSTS 28.12.94; 6.4.98; 12.11.98; 27.10.99), los equipajes de los viajeros, como maletas, bolsas, mochilas, etc..., no pueden ser equiparadas en su protección derivada del derecho a la intimidad a otros espacios donde esta actúa como comunicaciones postales a los que la Constitución y la Ley procesal otorga una especial protección consecuente a la naturaleza del derecho fundamental a la intimidad.
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- Consecuentemente, no procede la estimación del recurso pues la maleta en la que iba alojada la droga no goza de una especial protección ni cabe presumirse una vulneración de ningún derecho, sino una actuación correcta de los mecanismos de protección a una sociedad democrática conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
QUINTO.- 1.- Con amparo en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la documentación obrante en la causa (folios 74 y siguientes) del que resulta que las 50.000 ptas enviadas a la otra acusada fueron enviadas por Pablo M., sin que en su remisión tuviera relación alguna el recurrente.
Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.
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- El documento designado carece del requisito de la perseidad, o capacidad de acreditar por si mismo el error que denuncia. Se trata de la documentación de una operación de transferencia económica de una delegación a otra en la que figura como remitente Pablo M., pero no acredita que fuera él mismo quien comparece en la oficina a realizaralo, bien pudo relacionarse esa identidad en la documentación. En todo caso, el relato fáctico no refiere que fuera el acusado quine invocó la cantidad de dinero, sino que en el desarrollo de la acción a la acusada, conforme había hablado con el recurrente, se le remitieron los 50.000 pts.
El examen del acta del juicio oral, destacando las propias declaraciones del recurrente, sobre este extremo referido a la remisión de las 50.000 pts. permite la acreditación del hecho probado.
El motivo se desestima.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis E. G. M., contra la sentencia dictada el día 21 de Enero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otra no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
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