STS 338/2000, 6 de Marzo de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Huelva, incoó Diligencias Previas nº 2259/94, contra Genaro, C. O. y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda que, con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: A consecuencia de informaciones confidenciales recibidas en el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Huelva en el sentido de que en el domicilio sito en la C/ R.P.N.1. de Jenaro C. O., se estaban vendiendo drogas los días 8,15 y 16 de noviembre de 1.994 se montó un dispositivo de vigilancia en torno al mencionado domicilio pudiéndose comprobar como Francisco G. L. indicaba a los numerosos jóvenes que allí acudían el lugar donde debían comprar la droga e interceptándose a algunos de los compradores con la sustancia recién adquirida, dos cada día, el último Diego M. C.con 119 mg. de heroína valoradas en 3.966 ptas.- Por todo ello, con fecha de 16 de noviembre de 1.994 se solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Huelva mandamiento de entrada y registro, que se dictó en la misma fecha autorizando dicha entrada, que se llevó a efecto sobre las 11,30 horas del citado día, dando el siguiente resultado: Sobre un tejadillo del patio de la vivienda, donde se encontraba Gabriel G. V., se encontró un paquete de tabaco Wiston conteniendo 13 papelinas de heroína que este ocultó al llegar la Policía así como una bolsita con restos de sustancias estupefacientes escondida tras una maceta.- La sustancia arrojó un peso de 0,5440 grs. valorados en 18.133 ptas.- En una mesilla de noche existente en una habitación cerrada con llaves y con una mirilla en el portón, se localizaron un rollo de papel de aluminio, unas tijeras, una bolsa de plástico con recortes circulares practicados en la misma, un librillo de papel de fumar y numerosos recortes circulares blancos.- En la mesilla de noche de otra de las habitaciones se encontraron dos tijeras y numerosos recortes de plástico circulares.- En otra de las habitaciones, tras la colcha de la cama, se encontró un monedero negro conteniendo dos billetes de 5.000 ptas. uno de 2.000 ptas, 2 monedas de 200 ptas, 12 monedas de 100 ptas. y cuatro de 25 ptas., así como 2 papelinas de heroína. En la misma habitación había una caja de seguridad con diversas joyas, así como con 40 monedas de 25 ptas., 3 de 50 ptas. y 8 de 10 ptas. La sustancia intervenida arrojó un peso de 0,0970 grs. valorados en 3.233 ptas.- En el cuarto de baño donde se encontraba Emilio G. V. se recogieron restos de papelinas vacías, así como papel de aluminio con restos de droga.- En poder de Jenaro C. O., en la cartera, 13 billetes de 10.000 ptas., 14 billetes de 5.000 ptas., 38 billetes de 2.000 ptas. y uno de 500 ptas., así como en el bolsillo del pantalón un total de 2.500 ptas. en monedas.- Igualmente en la cartera, en una bolsa de celofán de tabaco se le intervinieron un papel de plata conteniendo heroína de un peso de 0,0270 grs. valorados en 899 ptas. y una bolsita de plástico de cocaína de un peso de 0,3710 grs. valorados en 4.755 ptas. y una bolsita de plástico roja y blanca conteniendo heroína de un peso de 0,1290 grs. valorados en 4.299 ptas. Asimismo se le intervino distintas joyas que llevaba puestas.- A Herminia G. V. se le ocuparon todas las joyas que portaba.- A Gabriel G. V. se le intervinieron un total de 8.160 ptas. así como una papelina de heroína, de un peso de 0,7080 grs. valorados en 23.599 pta s.- A Francisco G. L. se le ocuparon un total de 2.600 ptas.- De las joyas intervenidas, pudo acreditarse la procedencia ilícita de las siguientes: una cadena fina de oro, un colgante en forma de corazón con una perla, un anillo de bebé de oro con piedras incrustadas, ocupados en poder de Herminia G. V., y en poder de Jenaro C., un colgante de oro con la inscripción "Diciembre energía" y la fecha 2-12-64; un crucifijo con la inscripción "Pablo"; dos pendientes de oro y dos pendientes en forma de lazos con circonitas ensambladas, que habían obtenido con la venta de droga, pertenecientes a la sustracción efectuada en el domicilio de Catalina C. T. sito en la C/ San Cristóbal de esta ciudad entre las 17 y las 18 horas del día 15 de noviembre de 1.994, para lo cual los autores penetraron por la azotea y tras partir el cristal de acceso a la habitación principal, se apoderaron de joyas presupuestadas por su dueña en unas 30.000 ptas. y más de cien mil pesetas en metálico.- De una sustracción cometida en el domicilio de Francisca O. F., sito en la C/ José Oliva de esta ciudad, entre las 7,30 y las 15,30 horas del día 11 de noviembre de 1.994, la perjudicada reconoció un par de pendientes con cubanitas y anillo a juego que portaba Herminia y una cadena de oro fino y un crucifijo que portaba Jenaro. Los efectos sustraídos en los mencionados hechos han sido presupuestados por su dueño en más de 30.000 ptas. y para su comisión los autores tuvieron que acceder a la vivienda saltando por el tejado y penetrando por el ventanal de la buhardilla.- Un par de pendientes de oro con perlas cultivadas ocupadas a Herminia y una pulsera ocupada a Jenaro son procedentes de una sustracción cometida sobre las 21,15 horas del día 16 de octubre de 1.994, en la que personas desconocidas arrebataron el bolso a María T. F.

amenazándola con una navaja.- Por último, a Herminia se le ocupó un anillo de oro perteneciente a Manuel P. S. y que había sido sustraído junto a otros efectos en su domicilio sito en la C/ Isla Cristina de esta ciudad, para lo cual los autores forzaron la ventana que da al patio.- A excepción de Emilio, del que solo se ha probado el antiguo consumo de drogas, actividad que realizaba al iniciare el registro, los acusados participaban en la realización de la ilícita actividad en el domicilio de Jenaro, donde residían, a excepción de Francisco G. L. que habita en otra casa de la misma calle, enfrente.- Toda la droga intervenida se consumió en el análisis que al efecto realizó el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla.- Jenaro C. O. ha sido condenado en sentencia de 27-12-91 (firme el 28-12-92) por un delito de robo, y sentencia de 12-6-93 (firme el 12-7-93) por un delito de hurto".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido ABSOLVER a EMILIO G. V. del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio una séptima parte de las costas, y dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas, debiendo expedirse mandamiento para su inmediata libertad.- CONDENAR a GABRIEL G. V., HERMINIA G. V. y JENARO C. O., como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en el primero, la agravante de reincidencia en el tercero y sin circunstancias modificativas la segunda, a las penas siguientes: DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor para GABRIEL G.V., TRES AÑOS de prisión menor para HERMINIA G. V. y CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA de prisión menor para JENARO C. O., con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, y a todos ellos multa de UN MILLON DE PESETAS, o arresto sustitutorio de NOVENTA DIAS en caso de impago.- A FRANCISCO G. L., como cómplice del mismo delito, sin circunstancias modificativas, a pena de SEIS MESES de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de QUINIENTAS MIL pesetas, o arresto sustitutorio de SESENTA DIAS en caso de impago.- A JENARO C. O. y HERMINIA G. V., como autores de un delito continuado de receptación, con la circunstancia agravante de reincidencia en el primero y sin circunstancias en el segundo, a las penas de prisión de DOS AÑOS el primero y UN AÑO Y SEIS MESES la segunda, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de las condenas.- Comuníquese a Francisca O. F., Catalina C. T. y María Tirado Fernández la entrega definitiva de las joyas de su propiedad que les fueron devueltas. Hágase entrega a Manuela (sic) Ponce Silva del anillo de oro que le fue sustraído.- Decretamos el comiso del dinero y demás efectos intervenidos.- JENARO C.. O. y JERONIMO (sic) GARCIA V. satisfarán dos séptimas partes de las costas y GABRIEL G. V. y FRANCISCO G. L. una séptima parte, cada uno de ellos.- Se aprueba el auto por el que se declara la insolvencia de Gabriel G. V..- Devuélvase la pieza de responsabilidad civil de Francisco G. L. a fin de que se anote el embargo del inmueble, se tase éste y el vehículo y se deposite en forma este último con entrega material del bien y a su vista, adoptando la resolución que proceda sobre la solvencia según el resultado de tales actuaciones, elevándola seguidamente a este Tribunal.- Hágase lo propio con las piezas de Jenaro C. O. y Herminia G. V., a fin de que se depositen o precinten y tasen los vehículos embargados.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.- Remítase certificación de esta sentencia al Juzgado de lo Penal número 3 de esta ciudad, a fin de que surta sus efectos en cuanto a la suspensión de la pena concedida a Jenaro C. O.en el procedimiento 284/91, ejecutoria 10/93".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Genaro C. O., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Genaro C. O., formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encuentra su base en la no aplicación del contenido en cuanto se establece al principio de presunción de inocencia el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Basado en el número 2 del artículo 849, tiene su fundamentación el error padecido por el Juzgador en la apreciación de las pruebas obrantes en autos.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2000.

PRIMERO.- Habiéndose preparado el recurso por cuatro motivos, a la hora de su formalización se mantienen tan sólo dos, el primero, por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., y el segundo, también por infracción de ley, con invocación del artículo 849.2 LECrim, también anunciado, sin hacer la designación de particulares a que se refiere el artículo 855.2 del Código procesal mencionado.

SEGUNDO.- En cuanto a la vulneración del derecho fundamental citado más arriba se aduce por el recurrente la falta de acreditación de la ejecución por el mismo de operaciones de tráfico de droga, añadiendo que "cuando el Tribunal llega a tales conclusiones tan sólo lo puede hacer por la vía de los indicios o meras presunciones", haciendo especial hincapié, finalmente, en la falta de consistencia de uno de los indicios tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora, cual es la suma de dinero que le fue ocupada por la Policía Judicial en el momento de su detención.

Ya el planteamiento del motivo conlleva su desestimación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si sólos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones por los artículos 1249 y 1253 C.C., siendo revisable en casación la corrección de dicha inferencia como consecuencia necesaria del control sobre la existencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional, admitiéndose para ello con amplitud por esta Sala las vías procesales previstas en el artículo 849 citado o directamente la invocación del artículo 5.4 LOPJ, sin que ello limite el alcance del artículo 741 LECrim en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas.

La conclusión fáctica se asienta, en el presente caso, sobre una pluralidad de indicios que la Audiencia Provincial desgrana en los fundamentos de derecho, fundamento de derecho 1º, apartado a), y 2º. Se refiere a las vigilancias llevadas a cabo por los funcionarios policiales en tres días distintos, como deponen directamente aquéllos en el plenario. La ocupación de diferentes clases de droga y elementos destinados a la confección de papelinas en el registro llevado a cabo en el domicilio del recurrente en virtud de mandamiento judicial librado al efecto. La cantidad de dinero que llevaba en su cartera, 295.000 pesetas, el mismo. También las joyas que portaba, habiéndose acreditado su origen como consecuencia de delitos contra la propiedad. Por último, la sustancia prohibidas que llevaba encima el acusado, heroína y cocaína, y la convivencia en su domicilio con todos los demás acusados. La conclusión basada en los hechos-base que acabamos de describir no es ilógica, ni irracional, ni arbitraria, sino que en todo caso respeta las reglas y máximas de experiencia, constituyendo adecuada relación y enlace entre los hechos demostrados y el que se trata de obtener.

TERCERO.- Invocando de entrada el motivo segundo del artículo 849 LECrim, el desarrollo de su contenido poco tiene que ver con aquél.

En primer lugar, alega que la cantidad de sustancia ocupada al recurrente no se corresponde a la intervenida por la policía en el momento de su detención, refiriéndose a lo hecho constar en el atestado de fecha 16/11/94. El argumento no evidencia error alguno, si tenemos en cuenta que el cálculo del peso es supuesto o aproximado e igualmente la naturaleza de la sustancia, a reserva de la descripción y pesaje oficial de la misma (folio 125 de la causa), con independencia de la coincidencia de heroína y cocaína y aproximación del peso de las dos primeras bolsas.

En segundo lugar, ajeno al motivo invocado, lo que sustancialmente se argumenta en este apartado es que no fueron llamados al juicio los testigos presentes en la diligencia de entrada y registro, que figuran en el acta levantada al efecto obrante al folio 17, aduciendo que " la no asistencia de dichos testigos a las sesiones del juicio oral, a los efectos de ratificar cuanto oyeron, vieron y sintieron en dicha diligencia invalida de forma radical la misma".

En cualquier caso el motivo tampoco puede prosperar.

En primer lugar, no consta en el acta petición de convocatoria al juicio de dichos testigos, ni protesta alguna al efecto, y es que en el escrito de calificación provisional el hoy recurrente se adhiere sin más a las pruebas propuestas por el Fiscal, no habiendo solicitado la citación de dichos testigos. En segundo lugar, la entrada y registro se lleva a cabo el día 16/11/94, en vigor el párrafo 4º del artículo 569 LECrim tal como fue redactado por la Ley 10/1992, de 30/4, a cuyo tenor "el registro se practicará en presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes", redacción que se mantiene hasta la entrada en vigor de la reforma de dicho párrafo llevada a cabo por la L.O.

22/1995, de 17/7. En tercer lugar, siendo ello así tal diligencia se llevó a cabo con las formalidades y de acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su realización, constando en el Auto por el que se acordaba la entrada y registro, fundamento de derecho 3º, la expresa delegación en el funcionario de Policía Nacional con carnet profesional nº 19.411 (folio 3), y a este respecto la Jurisprudencia de esta Sala ha sostenido la validez y operatividad probatoria de los registros domiciliarios practicados sin estar presente el Secretario, dirigidos y constatados por funcionario público, autorizado por el Juez, durante la vigencia de la Ley 10/92 (S.S.T.S. 22/4/94, 23/5/94, 10/3/95, 11/7/95, 01/10/96, 23/9/96 y 16/9/98 que, a su vez, invoca las anteriores), añadiéndose que el acta así levantada carece de la fe pública, no alcanzando el carácter de prueba preconstituida y anticipada por ello, de forma que el contenido del registro debe ser ratificado y adverado en el acto del juicio oral por los funcionarios intervinientes, medio para su incorporación regular al acervo probatorio. Examinada el acta del juicio oral se constata la declaración testifical de los policías intervinientes, incluido el delegado por el Juez en el Auto de autorización. Por todo ello solo puede concluirse que la no citación de los testigos a los que se refiere el artículo 569.3 LECrim no conlleva irregularidad procesal alguna, siendo suficiente la presencia de los funcionarios que llevaron a cabo la diligencia al objeto de ratificar el resultado de la misma.

CUARTO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por GENARO C. O.frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, en fecha 19/6/98, seguida por delitos contra la salud pública y receptación, con imposición a dicho recurrente de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.