STS 568/2000, 29 de Marzo de 2000
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2000:2541 |
| Número de Recurso | 1668/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 568/2000 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por las acusadas C.V.M. Y J.P.R. y por el acusado R.O., contra al sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por los Procuradores Sres. C.L., y Del C.B..
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- El Juzgado de, Instrucción número 6 de Malaga, instruyó sumario 10/94 contra C.V.M., J.P.R. y R.O., por delito contra la salud publica, y con fecha veintiocho de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Del analisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y asi se declaran los siguientes: Tras investigaciones previas de la Guardia Civil y la sospecha de que determinadas personas se preparaban para la introducción en España de una importante cantidad de heroína, se vino en conocimiento que el acusado R.O., que también usó los nombres de R.D.K., L.D. y M.S., concertó en Málaga con los también procesados F.E.S.
Y J.P.R., tal introducción, al mismo tiempo que la procesada C.V.M., actuaría como conctacto telefónico con todos ellos, lo que así se hizo, para mantenerlos coordinados en tal actividad ilícita. A tal efecto R. compró la furgoneta "Ford Transit" matrícula M., que puso a nombre de F.E., el que el 13 de marzo de 1.993 se trasladó a Turquía para que se le practicara un doble fondo volviendo a España en avión. En ejecución de lo convenido, F.E.
y J.P., el día 17 de mayo del mismo año viajaron en avión a Turquía donde permanecieron hasta el 27 del mismo mes y donde se entrevistaron con O. para cargar la heroína en el doble fondo, siendo esta en cantidad de 42.642 kilogramos, con una pureza del 36,18 por ciento y un valor de 396.457.000 de pesetas. Ese mismo dia regresaron a España, viajando Josefa en la parte posterior de la furgoneta tendida en un diván y fingiendo encontrarse enferma, para evitar el registro de la misma en las fronteras de Grecia, Italia, Francia y España, hasta llegar a Madrid desde donde telefonearon a O. quien les indicó regresaran a Málaga. La furgoneta quedó aparcada provisionalmente en el Aeropuerto de Málaga y desde allí, sobre las 18 horas del dia 1 de junio de 1.993, los acusados O., F.E. y C.V. se dirigieron a una parcela sita en el término de "El Colmenar" donde F., provisto de una herramienta al efecto comenzó a forzar el doble fondo para extraer la heroína, momento en que fueron detenidos por la Guardia Civil que, a través de distintas escuchas telefónicas debidamente autorizadas, habían seguido el movimiento de todos ellos. A R.O. le fueron intervenidos len ese momento una bolsita de plástico conteniendo cuatro gramos de heroína de idénticas características a la decomisada, diversas cantidades de dinero en pesetas y divisas extranjeras, un teléfono móvil y varios pasaportes falsos con sus distintos nombres, tema que es objeto de otro procedimiento. Al día siguiente, en registro practicado en el domicilio de C., en T., se intervinieron diversas cantidades de dinero en moneda extranjera.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos, a los procesados R.O., también conocido como D.K., F.E.S., J.P.R. Y M.D.C.V.M., los tres primeros como autores y la cuarta como cómplice, criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: a R.O. la pena de DOCE AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 150.000.000 de pesetas, a F. Y J., de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 150.000.000 de pesetas a cada uno y a C.V., a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 50.000.000 de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio de treinta dias a M.D.C.V., si no hiciere efectiva dicha multa en el término de dos audiencias y al pago de las costas procesales en la proporción de una octava parte a cada uno, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a los cuatro procesados del delito de contrabando por el que se les acusa, con declaración de oficio de cuatro octavas partes de las costas procesales. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusaa con arreglo a derecho. Se decreta el comiso de la droga, vehículo y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal y comuniquese esta sentencia a la secretaria del Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados C.V.M. Y J.P.R. y por el acusado R.O., que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos.
I.- Recurso de C.V.M..
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la presunción de inocencia.
Mismo contenido que el anterior.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 5 del Código Penal.
II..- Recurso de J.P.R..
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 24.2 de la CE.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14 y 16 del Código Penal.
III.- Recurso de R.O..
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art.
24.1 y 2º de CE.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 en relación con el 344 bis a). 3º del Código Penal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 24 de los corrientes.
I.-RECURSO DE C.V.M.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Señala el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia que las pruebas de cargo aptas para destruir la presunción de inocencia de los acusados, incluida la del recurrente, consisten en la aprehensión de la droga, las transcripciones de las conversaciones telefónicas no impugnadas y el testimonio de los Guardias Civiles, que intervinieron en el operativo desplegado.
Así, por lo que respecta a la aprehensión de la droga, aparece explicada en el Atestado (folios 30) y fue ratificada en el Plenario por los Guardias Civiles según consta en el acta del juicio oral.
Por lo que a las conversaciones telefónicas se refiere, las transcripciones parciales de las mismas (folios 556 a 6989, Tomo Tercero) y la Diligencia de Constancia, obrante al folio 691, extendida por el Secretario Judicial en la que se señala la entrega de las cintas íntegras, por la Guardia Civil, y la coincidencia de las conversaciones transcritas con las grabadas, dada la obtención judicialmente autorizada de las mismas y su no impugnación por las partes, convierten a esta actividad probatoria en decisiva para enervar la presunción de inocencia.
Las declaraciones de los Guardias Civiles, por último, están en el Acta del Juicio Oral ratificando su intervención.
El motivo, pues, debe desestimarse, asi como el segundo, en el que, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminase se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , al tener idéntico contenido.
Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, en el tercer motivo de impugnación, se aduce inaplicación del artículo 5 del Código Penal.
La vía procesal elegida obliga a respetar los Hechos Probados. En ellos se expresa el acuerdo de los acusados R.O., F.E. y J.P. para introducir cocaína en España, señalandose que la recurrente "actuaría como contacto telefónico con todos ellos, lo que así hizo".
Esta actividad, consciente, deliberada, voluntaria, no puede ser excluida del dolo para el tráfico de drogas. Tráfico del que debió ser considerada coautora toda vez que según constante doctrina de esta Sala, el mutuo acuerdo para el tráfico de drogas, cualquiera que sea la entidad de la actuación, convierte a todos los partícipes del acuerdo en coautores, y sin embargo, benévolamente fue condenado solo como cómplice.
Consecuentemente con todo ello el artículo 5 del Código Penal vigente ha sido correctamente aplicado y el motivo debe rechazarse.
II.- RECURSO DE J.P.R.. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
La alegación de infracción de la presunción de inocencia se desvanece ante el testimonio de los Guardias Civiles números 24.786.492 y 25.069.943, prestado en el Juicio, como el Acta evidencia, complementado con el de la recurrente en tal acto e igualmente documentado.
Su valoración es exclusiva del Juzgador a quo según los artículos 741 de la LECr. y 117.3 de la CE y no cabe, como pretende el recurrente, una revisión de la misma en casación. Máxime cuando la valoración de la Audiencia no es arbitraria ilógica o contraria a la experiencia.
El motivo, es improsperable.
CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se alega infracción de los artículos 14 y 16 del Código Penal de 1973,
Expresa el factum, al que es obligado someterse, a tenor del precepto procesal invocado, el acuerdo establecido entre los acusados R.O., F.E. y J.P. para introducir una importante cantidad de heroína en España, como así se hizo, siendo esta finalmente intervenida por la Guardia Civil.
De acuerdo con tal relato y según la doctrina consolidada de esta Sala, todos los que se conciertan para el tráfico de drogas responden en concepto de coautores. Por lo tanto, no puede discutirse la correcta aplicación del artículo 14 a la recurrente y la subsiguiente inaplicación del artículo 16.
Así, una reiterada doctrina de esta Sala, estima difícil llegar a la complicidad en estas infracciones dada la amplitud de los términos utilizados en la redacción del artículo 344 del Código, (Sentencias de 13 y 28 de abril de 1993, 14 de abril de 1992, 30 de mayo de 1991, 13 de julio de 1.996 y 4 de Abril de 1.997 y 15 de Octubre de 1998 ). El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se ha llegado a la mera complicidad (Sentencia de 19 de enero de 1995).
La teoría de la complicidad ha sido sólo tenida en cuenta en casos de colaboración mínima, lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor (Sentencias de 10 de octubre y 14 de junio de 1995 y 15 de marzo de 1993). Esa actividad auxiliar se apreció, por ejemplo, en el caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores (Sentencia de 9 de julio de 1987), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de la droga que otro poseía (Sentencia de 30 de mayo de 1991). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.
La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria del artículo 14.3 cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o teoría de la "conditio sine qua non", cuando se contribuye con un <
En conclusión, la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o "pactum scaeleris", como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo en el primer caso se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general. En el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos (Sentencia de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993).
Por último ha de señalarse que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (ver las Sentencias de 28 de enero de 1991, y 22 de noviembre de 1990).
En consecuencia procede la desestimación del motivo.
III.- RECURSO DE R.O.. QUINTO.- En el inicial motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce infracción del artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.
Denuncia el recurrente la conculcación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la indefensión que se le ha originado por ser defendido por un Letrado de Oficio y la violación del derecho a la presunción de inocencia. Ninguna de estas denuncias tienen entidad para ser atendidas.
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El fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, ya da respuesta a la primera cuestión. En todo caso, las dilaciones indebidas son inexistentes. Su apreciación requiere atender no sólo a la duración de la causa, sino también a su naturaleza, complejidad, número de partícipes, extensión y duración de procedimientos análogos.
Todos estos condicionantes, debidamente comprobados demuestran que la causa se inicia el 6 de mayo de 1993 y se concluye el 31 de mayo de 1995, según Auto de conclusión, lo que dada la amplitud de las diligencias, 3 tomos, la pluralidad de acusados y los recursos contra la situación personal del ahora recurrente, no evidencian una demora con la relevancia constitucional que se apunta.
Por otra parte, por Auto de 1 de Febrero de 1996 se señala el Juicio Oral para el 7 de Marzo de 1996, suspendiéndose la vista varias veces, como señala la sentencia, por razones totalmente ajenas al órgano jurisdiccional y buscadas por el propio acusado.
De todo ello resulta que, cuando se celebra el Juicio y se dicta Sentencia el 28 de Marzo de 1998 no puede afirmarse que hayan habido dilaciones indebidas, dilaciones imputables exclusivamente al recurrente.
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La indefensión, por haber estado defendido el acusado por un Abogado de Oficio, tampoco ocurre. Basta con remitirse al Fundamento de Derecho mencionado de la sentencia impugnada, para comprobar que se trataba una vez más de una maniobra para dilatar la celebracion del juicio oral eludida por la Audiencia Provincial, con apoyo en los artículos 11.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7.2º del Código Civil, amén de los artículos 28 y 32 de la Ley de Asistencia Gratuita.
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La conculcación de la presunción de inocencia, resulta igualmente indefendible. Esta alegación supone la necesidad de comprobar si ha existido actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida, pero sin poder entrar a revisarla en esta fase casacional.
Tal prueba (Fundamento de Derecho Tercero) se asienta en tres pilares perfectamente definidos: aprehensión de la droga en poder de los acusados, conversaciones telefónicas no impugnadas y testimonio de los Guardias Civiles participantes en la operación policial.
Frente a esto el recurrente argumenta que las pruebas son ilícitas y que los hechos constituyen un delito provocado, lo que exculpa su actuación, atribuyendo la autoría a persona no acusada.
Tal argumentación es inadmisible, pues, la articulación del motivo no permite ir mas allá de comprobar si hubo pruebas lícitas so pena de invadir las facultades que los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la CE confieren al Juzgador a quo, y en todo caso, tal cuestión aparece ex novo en la casación, y debe rechazarse al no haber sido suscitada en la instancia, ni debatida en el plenario.
Consecuentemente con todo ello el motivo debe desestimarse.
SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo segundo, se aduce aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973.
El recurrente, al reiterar sus argumentos de que se trata de un delito provocado, no respeta el factum, incidiendo en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la Ley Procesal Penal.
Además y en cualquier caso, consta en el relato histórico el acuerdo de los acusados para introducir heroína en España y su real introducción, con un peso de 42,642 Kgrs. Es evidente, pues, que los artículos 344 y 344 bis a) 3º han sido correctamente aplicados.
Procede su desestimación.
SEPTIMO.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo tercero, se alega incongruencia omisiva, al no resolverse todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.
Carece de capacidad de persuasión el motivo aducido por el recurrente. Así, la queja sobre la indefensión generada por no haber sido asistido por Abogado libremente designado tiene respuesta en la sentencia impugnada, en el Fundamento de Derecho Primero.
La queja sobre las dilaciones indebidas, al ser renovada ahora en Casación, como motivo de fondo, excluye su inclusión como quebrantamiento de forma, pues sobre ella recibió respuesta ya en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.
El resto de las cuestiones indicadas en el escrito no son sustantivas y por tanto ajenas a la cobertura del artículo 851.3º.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por los acusados C.V.M., J.P.R. y R.O.,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho que les condenó por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.
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SAP Valencia 720/2009, 13 de Noviembre de 2009
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SAN 20/2008, 20 de Mayo de 2008
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Las drogas
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