STS 1294/2002, 10 de Julio de 2002
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2002:5160 |
| Número de Recurso | 3185/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1294/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Esther Rodríguez Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, instruyó sumario con el número 2/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintitrés de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Motivado por las sospechas de que en el establecimiento denominado Bar " DIRECCION001 " se pudieran llevar a cabo operaciones relativas al tráfico de sustancias estupefacientes, se decidió por el Grupo Tercero de la Brigada de Estupefacientes montar un dispositivo de investigación centrado en observaciones policiales sobre el establecimiento referido. De este modo se tuvo conocimiento unos días antes de la operación en la que resultaron detenidos, como los acusados Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron juntos a un local sito en la C/ DIRECCION000 , en las inmediaciones del bar en una furgoneta, siendo igualmente observada la presencia de Carlos Jesús , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de fecha 16-2-89 a pena de 4 años de prisión menor por delito contra la salud pública, con el que contactaron por señas sin que fuera observado ningún movimiento extraño de interés para la investigación que se llevaba a cabo.- Unos días mas tarde, el 3 de diciembre de 1996, se procedió a la entrada por los funcionarios de policía en el establecimiento bar "DIRECCION001 ", efectuándose un registro en el mismo, siendo intervenidas sobre la nevera localizada en la cocina de dicho bar un total de 31 bolsitas de plástico que contenían una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 12,67 gramos, y pureza del 29,49 %, así como dos papelinas de sustancia que resultó ser heroína con un peso de 0,92 gramos y pureza del 28,48 %, con un valor total de 167.373 ptas, así como también fue intervenido en el mencionado registro 30 gramos de adulterante conocido como monitol, una balanza de precisión, un motor fuera borda, un visor nocturno, varias bolsas de deporte, así como distintas cantidades de dinero, en total 417.860 ptas, cantidad total de la que correspondía a Rosendo 200.860 ptas, 105 dólares y 3 libras esterlinas. Durante la intervención policial en el referido bar fueron detenidos los otros coacusados; Carlos Jesús , quien en el momento de la entrada se encontraba en un extremo de la barra, junto a otra persona ya fallecida. observándose como sobre la barra había sustancia estupefaciente y un tubito idóneo para su consumo. Los coacusados Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos camareros del bar se encontraban trás la barra y en la cocina, resultando igualmente detenido Daniel mayor de edad y sin antecedentes penales, así como Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de fecha 17-12-91 y 18-3-92 por delitos contra la salud pública a penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, quién fue detenido al salir del establecimiento.- Tras esta actuación, se procedió a solicitar mandamiento judicial de entrada y registro sobre el local sometido a vigilancia sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , cuyo titularidad correspondía a un hermano de Rosendo , si bien éste era el que lo utilizaba, guardando las llaves incluso, que encontradas en el registro del bar fueron empleadas para la apertura del mismo. En su interior se intervinieron 1287 kilos de la sustancia que analizada resultó ser hachís, con una riqueza del 8.40 % en THC y un valor en el mercado ilícito al que hubiera sido destinada de doscientos cincuenta y siete millones cuatrocientas mil pesetas, distribuidos en bolsas de iguales características a las existentes en el bar.- No ha quedado inequívocamente probado la participación de los coacusados Carlos Jesús , Pedro , Matías , Victor Manuel y Daniel en los hechos anteriormente relatados, así como tampoco ha quedado acreditado acto de tráfico de sustancias estupefacientes en el establecimiento DIRECCION001 , de manera que no ha quedado acreditado que la sustancia intervenida en la cocina del establecimiento hubiera otro destino que el propio consumo por parte del acusado Rosendo ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Carlos Jesús , Pedro , Daniel , Matías y Victor Manuel del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de cinco sextas partes de las costas procesales, así como debemos condenar y condenamos al acusado Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión y multa de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES DE ptas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de un sexto de las costas procesales causadas, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa..".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de ley, por la representación del acusado Rosendo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rosendo , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO PRIMERO.- Se formaliza el presente motivo a través del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que los hechos probados de la sentencia que conforman el reproche penal de la parte dispositiva de la resolución, carecen de la necesaria tipicidad para entender a mi patrocinado autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que no causa grave daño a la salud) y 369.3, ambos del Código Penal.- MOTIVO SEGUNDO.- Por el mismo cauce establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos impugnado la sentencia al entender conculcado el artículo 369.3 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 66.1, también del aquel Código, ya que la sentencia carece de motivación suficiente que justifique la incorporación de la máxima sanción posible dentro de los márgenes punitivos que establece el artículo 369.3 del Código Penal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 19 de Abril de 2002, se suspendió el mismo por necesidades del servicio volviéndose a señalar el día 28 de Junio del año en curso, celebrándose la votación prevenida.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal en cuanto tipifican el delito de tráfico de drogas en su modalidad agravada de notoria importancia.
El recurrente no niega la realidad del resultado que se obtuvo con la diligencia de entrada y registro (no hubiera podido hacerlo a través de esta vía casacional), lo queen el desarrollo del motivo se cuestiona es que la droga hallada en el registro estuviera destinada al tráfico y que conociese que se trataba de droga, concretamente de hachís.
Sin embargo, tanto el destino, como el conocimiento por parte del acusado de la existencia de la droga, lo infiere la Sala de instancia de manera lógica del propio hallazgo de nada menos que de 1.287 kilos de hachís dentro de un local que, aún siendo propiedad de su hermano, era utilizado exclusivamente por él, siendo quien tenía las llaves, que, además, fueron las empleadas para facilitar la entrada. Decimos que, por lógica incontestable, sólo cabe deducir que el recurrente poseía o tenía en su poder de manera, además, inmediata y no mediata la droga en cuestión, posesión que demuestra, sin más, que la misma estaba necesariamente destinada al tráfico, como requisito que compone el tipo del artículo 368.
Además, en la impugnación no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional y que debió conducir a la inadmisión "a límine" del motivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley Procesal.
Se desestima el motivo.
Por el mismo cauce procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se impugna la sentencia al entender conculcado el artículo 369.3 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 66.1 del mismo texto legal.
En defensa de esa tesis se dice por el recurrente que la sentencia impugnada carece de la motivación suficiente que justifique la imposición de la pena máxima posible por aplicación de la agravante específica de notoria importancia (cuatro años y seis meses de prisión), motivación que exige el mencionado artículo 66.1º.
Esa falta de motivación denunciada no se ciñe a la realidad de lo expresado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia cuando al individualizar la pena se indica que la impuesta es la adecuada "considerando la gravedad del hecho enjuiciado y la gravedad de la droga incautada". Este razonamiento podía parecer a simple vista un tanto escueto, pero hemos de entenderle suficiente si le ponemos en relación con los hechos probados en que la droga aprehendida ascendió a la considerable cantidad de 1.287 Kgs. En realidad hubiera sido absurdo imponerle una pena menor de la que se le impuso.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veintitrés de mayo de dos mil, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su dia la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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