STS 760/2006, 10 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/03, seguido por delito contra la salud pública, contra Marcelina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección I, que con fecha 28 de Abril de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los funcionarios de Policía Nacional de la Comisaría de Elda montaron un servicio de vigilancia sobre la casa sita en la CALLE000, número NUM000, de Elda, enclavada en el BARRIO000, en el que se suele traficar con sustancias estupefacientes, en la que había Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, porque sospechaban que en el mismo se vendía droga, comprobando que diversas personas, algunas de las cuales les eran conocidas como consumidores habituales de sustancias estupefacientes, acudían a ese domicilio en el que permanecían un corto espacio de tiempo, interceptando a varios de ellos, cuando procedían de la vivienda, a quienes ocuparon papelinas de sustancia que parecía ser cocaína y heroína, reconociendo algunos de ellos que la había comprado a la acusada.- Obtenido mandamiento judicial de entrada y registro, se practicó el registro con asistencia del Secretario Judicial, en el que se encontraron restos de sustancia que sometido a análisis resultó ser 915 miligramos de heroína mezclada con cocaína.- Conforme a los precios medios de sustancias estupefacientes publicado por la Comisaría general de Policía Judicial, el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida era de 103,60 euros.- Marcelina no es consumidora de ninguna clase de drogas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Marcelina como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 105 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de arresto en caso de impago de la misma; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.- Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.- Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelina, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega, de manera conjunta, vulneración de principio constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E ., así como Infracción de Ley y error de hecho del art. 849.1º y 2º de la LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Julio de 2006.

La sentencia de 28 de Abril de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Alicante , condenó a Marcelina como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la ocupación de 915 miligramos de heroína con cocaína, que se le ocupó en su domicilio en el curso de un registro domiciliario llevado a cabo ante la sospecha de que en dicha vivienda se vendió droga, habiéndose ocupado diversas papelinas de droga a consumidores que la habían adquirido en dicho piso.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de la representación del condenado, el que se desarrolla a través de un único motivo.

Con manifiesta falta de técnica casacional, el recurrente formaliza lo que parece ser un único motivo casacional, en el que acumula en un "totum revolutum" diversos cauces casacionales en manifiesta promiscuidad procesal con errores de calificación relevantes.

En efecto, se alega la vulneración de los artículos 24-1º y 24-2º de la Constitución en su concreta manifestación de violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En apoyo de esta panoplia impugnatoria, cita también la vía (sic) quebrantamiento de Forma al amparo del art. 849-1º y 849-2º.

Evidentemente no es el marco de una sentencia el indicado para explicar cuales son los contenidos del recurso de casación por Infracción de Ley, en su doble acepción de error iuris -- art. 849-1º LECriminal-- y error facti --art. 849-2º--, y que el cauce del error in procedendo -- Quebrantamiento de Forma-- se detalla en los arts. 850 y 851 LECriminal. Basta afirmar que, a todos los efectos, según la argumentación del motivo, lo que realmente se están cuestionando con dos temas: a) la ocupación de la droga citada en el factum, toda vez que la misma no aparece aprehendida en el registro domiciliario y b) se denuncia la quiebra del derecho a la presunción de inocencia porque los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador no permiten llegar a la conclusión de que la recurrente se dedicaba a la venta de droga. En definitiva analizaremos estas dos cuestiones de clara raíz constitucional.

Un estudio de las actuaciones es posible dada la existencia de la denuncia por violación del derecho a la presunción de inocencia y la pareja exigencia de que este Tribunal verifique la realidad de una prueba de cargo válida y suficiente capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Precisamente este estudio, ha permitido a esta Sala Casacional comprobar la existencia de dos censurables prácticas procesales durante la instrucción.

La primera práctica procesal censurable está constituida por la sorprendente e injustificada apertura de diligencias previas por unos mismos y sencillos hechos.

Las actuaciones se inician por dos oficios policiales de 16 y 17 de Octubre de 2002 --folios 6 y siguientes-- en el que se da cuenta a la autoridad judicial de diversas aprehensiones de papelinas que para su exclusivo consumo se les ocuparon a las personas reseñadas en dicho oficio, habiendo manifestado alguna de las personas concernidas que la dosis ocupada se la adquirieron a la recurrente --apodada la Gere--, facilitándose los antecedentes policiales y la identidad concreta de la recurrente y de su hijo Cornelio. Como resumen de toda la información facilitada y con su soporte se solicitaba diligencia de entrada y registro a la autoridad judicial. Se acompañaban las actas policiales de intervención de estupefacientes.

Esta en unas "diligencias indeterminadas" 21/02 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda que carecen de todo soporte legal, se denegó tal autorización, por auto de 17 de Octubre de 2002, con el argumento de que "....el seguimiento realizado ha sido por un corto periodo de tiempo y sólo en dos de las actas aportadas existe manifestación de las personas interceptadas sobre el lugar en que se ha comprado la sustancia...." "....no existen indicios suficientes para entender que Marcelina y Cornelio tengan otros medios de ingresos conocidos que los propios del tráfico de estupefacientes, no siendo suficientes las circunstancias que se hacen constar en la solicitud....". En consecuencia se denegó la solicitud.

Ya desde ahora hay que declarar que lo correcto procesalmente hubiera sido la apertura de unas Diligencias Previas. Es ese y no otro, el marco procesal de toda actuación judicial de naturaleza inicial, sin perjuicio del destino ulterior de tales Diligencias Previas -- art. 779 LECriminal --. No obstante hay que decir que se está ante una infracción procesal sin alcance ni aptitud para provocar una lesión en los derechos fundamentales.

Unas Diligencias Previas fueron aperturadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, con el nº 200/2003, y lo fueron por auto de 9 de Diciembre de 2002 --folio 17--, en el que se acordó la citación para ser oída "....a fin de recibirle declaración...." a Marcelina y a su hijo Cornelio. La declaración fue efectuada en calidad de imputados --folios 33 y 34-- con instrucción de sus derechos y asistencia letrada. Ha de resaltarse que tanto la apertura de las expresadas Diligencias Previas y la citación de la ahora recurrente y su hijo se efectuó sin el aporte de nuevas investigaciones policiales. En el marco de esas diligencias aperturadas se recibió declaración a las personas a las que se les había ocupado alguna papelina para su consumo. De los citados, Bartolomé reconoció haber adquirido droga de la recurrente --folio 44-- en su declaración de 20 de Enero de 2003. Asimismo podemos contabilizar la declaración en el mismo sentido de Octavio --folio 142--.

Al folio 92, y en las expresadas Diligencias Indeterminadas 21/2002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, tras el dictado del auto de denegación de la solicitud de la Diligencia de Entrada y Registro, el Ministerio Fiscal en su informe de 5 de Noviembre de 2002 --folio 93-- interesa la revocación del auto que denegó la autorización, que fue seguida por nuevo auto del Juez de 14 de Noviembre de 2005 --folio 90-- por el que el Juez titular de dicho Juzgado nº 3 autoriza la intervención que, se reitera, había sido rechazado por auto de 17 de Octubre.

Con fecha 2 de Diciembre de 2002, las hasta ahora Diligencias Indeterminadas del Juzgado de Instrucción nº 3 se reconvierten en las Diligencias Previas 1452/2002 --folio 103--. Hay que recordar que independiente y paralelamente, ya habían otras Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 4 --las 2002/2002--. El acta del registro domiciliario se unió a aquellas Diligencias Previas 1452/2002 en cuyo seno no se había concedido la autorización.

A la vista del resultado de la Diligencia de Entrada y Registro --luego será analizada--, se procedió por la policía a la detención de la recurrente --folio 120-- la que se concretó a las 12 horas del día 19 de Noviembre, a la conclusión del registro que se inició a las 10 horas de dicho día. La detención alcanzó también a su hijo Cornelio.

Con el atestado y los detenidos se acordó por el Juzgado nº 3 de Elda la apertura de otras Diligencias Previas --folio 128--, las nº 1453/2002 --consecutivas de las 1452/2002-- que ya tenía aperturadas por los mismos hechos.

En las presentadas Diligencias Previas 1453/2002, se acordaban, igualmente, la inhibición al Decano de Novelda.

Al folio 133, se aperturan en Novelda otras Diligencias Previas nº 259/2003, estas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, tras la incoación se acuerda la inhibición al Juzgado nº 3 de Elda --a recordar que era el que previamente se había inhibido a favor de Novelda--.

A su vez, el Juzgado de nº 3 de Elda, al recibir las diligencias de Novelda, incoó nuevas Diligencias Previas. En este caso, las 576/2003, y las remite, a su vez, al Juzgado nº 4 de Elda -- folio 134--.

Finalmente, dicho Juzgado nº 4 de Elda en el que ya existían las Diligencias Previas 2002/2002 decide la acumulación de las Diligencias que se le envían a las expresadas 2002/2002 --folio 136--.

En conclusión, por unos mismos y nada complicados hechos, se pueden contabilizar la apertura de hechos contabilizando la apertura de cinco Diligencias Previas afectantes a tres Juzgados de Instrucción: los nº 3 y 4 de Elda y nº 2 de Novelda.

En modo alguno puede justificarse este abuso de apertura de Diligencias Previas con la consiguiente demora de instruir una causa que se inicia en Octubre de 2002 y se remite a la Audiencia Provincial en Agosto de 2004.

La segunda práctica procesal censurable se refiere a la utilización de la prisión provisional respecto del testigo Tomás, uno de los posibles compradores de droga a la recurrente, según la policía.

En el auto de 9 de Diciembre de 2002 --folio 17-- se acordó entre otras diligencias la declaración de Tomás para el día 7 de Enero. En el proveído de 25 de Junio de 2003, -- es decir, seis meses después-- al verificar que no había comparecido --consta al folio 29 la citación negativa por no habérsele podido localizar--, se acuerda nueva citación la que se entregó a su madre --folio 145--. Al verificar su incomparecencia se acordó la detención provisional por auto de 28 de Agosto de 2003 --folio 147-- la que se produjo el 6 de Octubre de 2003-- folio 150--, siendo puesto a disposición de la autoridad judicial quien le recibió declaración el mismo día 6 de Octubre acordando por auto de igual fecha su libertad --folio 153--.

En relación a la adopción de esa medida excepcional, hay que recordar que la LECriminal --art. 420-- supedita su adopción a la detención y presentación del testigo desobediente al llamamiento judicial a que se le haga una primera citación, si no concurre sin causa justificada, se le impondrá una multa de 200 a 500 euros y se le efectuará un segundo llamamiento en el que se le instruirá de ser conducido por la fuerza pública y procesado por denegación de arresto. En el presente caso se obvió el segundo llamamiento, ya que por tal no puede entenderse el lejano llamamiento efectuado para oírle en declaración el 7 de Enero de 2003 , ya que dicho llamamiento no surgió efecto por no haber sido localizado, por lo que debe ser excluido del cómputo. De suerte que el llamamiento efectuado para comparecer el 5 de Agosto --folio 145 --debe ser considerado como el primer llamamiento, con la consecuencia de no proceder, sin más a la detención, sino que se debía haber efectuado otro llamamiento --el segundo omitido en la causa-- con los apercibimientos legales previstos en el art. 410 LECriminal. Ciertamente se podrá argumentar que es cuestión ajena al recurso, pero también esta Sala debe velar por el recto cumplimiento de las previsiones legales singularmente cuando pueden quedar afectados valores tan relevantes de los intervinientes en el proceso penal, como la libertad; así ocurrió en relación al testigo Tomás.

Pasamos al estudio de la tercera cuestión, que afecta directamente, al fondo cuestionado en el recurso.

El motivo cuestiona la legalidad de la incautación de los 915 miligramos de heroína mezclada con cocaína que según el factum, se le ocupó a la recurrente en el registro domiciliario. No se cuestiona la legalidad del registro, sino el origen de la droga ocupada.

La denuncia se centra en que en el acta del registro no consta la aprehensión de substancia alguna que pueda ser identificada con la citada en los hechos probados.

El examen y lectura del acta, obrante al folio 99 y siguientes, acredita que los únicos objetos recogidos para su posterior análisis son los siguientes, tal y como están definidos e identificados en el acta:

1. Recogen restos en la cocina que llevan a la Comisaría para analizar.

2. Restos de medicinas.

3. Incautando restos, unos 3 gramos aproximadamente para su posterior análisis.

4. Restos solidificados de color blanco.

   La parte recurrente en su recurso cuestiona el origen de los 915 miligramos de cocaína y heroína que fueron encontrados en su casa. No se cuestiona la validez del registro sino más limitadamente el origen de dicha sustancia. La duda no puede ser compartida.

   Se acaban de expresar las cuatro sustancias o restos que fueron recogidas y que así consta en el acta de registro, de ellas se llevaron a analizar dos, en concreto la enumerada como letra c) de la relación anterior, y la que resultó ser los 915 miligramos que bien pudieran corresponderse a los restos de la letra d) o a los restos de la letra a). En todo caso hay que reconocer que en el momento de la recogida se identificaron como "restos" lo que no se sabía que era exactamente y que el conocimiento se tuvo precisamente tras la analítica efectuada.

   Por ello, en este control casacional no puede admitirse ninguna duda en la línea que apunta la recurrente de falta de correspondencia entre lo analizado con el resultado de ser droga y lo recogido en el registro domiciliario. Al respecto se dice en la página 4 de la sentencia:

   "....La premisa básica de la culpabilidad de la acusada es la aparición de substancia estupefaciente en su domicilio, no siendo ella consumidora de la misma, según su propia manifestación, lo que permite deducir que estaba destinada a terceros consumidores....".

   Tal argumento es perfectamente compartible en este control casacional.

   El segundo pilar de la argumentación de la sentencia está constituido por las declaraciones de los diversos testigos que en sede judicial reconocieron haber adquirido droga de la recurrente.

   Recordemos que tales personas fueron:

1. Bartolomé al folio 44.

2. Octavio al folio 142.

3. Tomás al folio 152.

   De los tres, sólo compareció al Plenario Bartolomé --folio 183, Rollo Audiencia--, quien negó haber adquirido droga de la recurrente, reconociendo que la policía le incautó una papelina pero que no la había adquirido de la recurrente.

   De los tres testigos, sólo puede admitirse como prueba de cargo, o con aptitud para ser valorada en orden a enmarcar o no la presunción de inocencia, la del testigo Bartolomé por ser el único que compareció al Plenario y cuya declaración ha sido objeto de contradicción, habiéndose razonado lo necesario para alzaprimar la valoración en fase de instrucción, incriminatoria, sobre la posterior exculpatoria en el Plenario.

   En relación a los otros dos testigos, en la medida que el recurrente no pudo interrogar a esos dos testigos que la condenaban, su testimonio no puede ser tenido en cuenta, so pena de incurrir en vulneración del art. 6-3º del Convenio Europeo de 1950 que incluye dentro del catálogo de derechos esenciales del acusado "....como mínimo....", el derecho a "....interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él....".

   En definitiva, los elementos convictivos para llegar al hecho que debe ser probado --la venta de droga de la acusada-- estarían constituidos: 1º por la ocupación de los 915 miligramos de cocaína y heroína, 2º por la declaración contradictoria de Bartolomé y 3º las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al Plenario y participaron en las operaciones de vigilancia e incautación de las dosis que llevaban los consumidores, y vieron a los posibles compradores salir de la vivienda de la recurrente.

   Este bagaje probatorio de cargo es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia con la consecuencia de proceder al rechazo del recurso confirmando la sentencia recurrida.

   Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.