STS, 16 de Julio de 1991
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 832/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuestos por los procesados Isabel, Evay Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados; las dos primeras por el Procurador Sr. García Martínez, y el tercero por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola, instruyó sumario con el número 48 de 1.989, contra Isabel, Evay Juan Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que, con fecha tres de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que "al tener noticia funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo de Investigación de Seguridad Ciudadana de la Comisaria de Torremolinos Benalmadena, de que en el apartamento número NUM000del edificio DIRECCION000de Benalmadena Costa, se recibieron númerosas visitas de drogadictos conocidos, en la mañana del día seis de diciembre de 1.988 se personaron tres funcionarios del referido grupo, para identificar a sus moradores, llamaron a la puerta, que les abrió de inmediato la acusada Evamayor de edad y sin antecedentes penales, que se percató eran policías los visitantes, por lo que intento cerrarla violentamente impidiéndolo los agentes poniendo el pie en el quicio de la puerta y como se dirigió dicha acusada corriendo a la terraza y arrojo a la calle un objeto, gritando al mismo tiempo a la acusada Isabel, que allí se encontraba, mayor de edad y sin antecedentes penales, diciendo "Police", se dirigieron al dormitorio, viendo que ésta manipulaba detrás de un cuadro en la cabecera de la cama una bolsita blanca, la que trataba también de tirar, que contenía 24 gramos de cocaína, con un valor de 240.000 pesetas que las acusadas habían recibido del también acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales que éste les entrego para su venta en pequeñas cantidades. El objeto arrojado por la terraza era un tubo de plástico conteniendo 8,5 gramos de medicamentos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS "a los acusados Juan Antonio, Evay Isabel, como coautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de seis meses si no hicieren efectiva dichas multas en el termino de cinco Audiencias y al pago de un tercio cada uno de las costas procesales, dándose a la droga intervenida, cuyo comiso se decreta, su destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa, y visto el tiempo de prisión provisional sufrido por las acusadas Evay Isabelpongáseles inmediatamente en libertad por esta causa librándose el correspondiente mandamiento, sin perjuicio de lo que ulteriormente pueda acordarse, notificando esta sentencia al Ministerio de Sanidad y Consumo y Dirección de la Seguridad del Estado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Isabel, Eva(conjuntamente), y Juan Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Las respectivas representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes Motivos:
Motivos aducidos en nombre de Isabely Eva: PRIMERO.- Se basa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretamente en el número 1º del artículo 849 y artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- En apoyo legal en el número 1 del artículo número 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante el cual se demuestra que dados los hechos probados se ha infringido, por su no aplicación el artículo 14 de la Constitución.
Motivos aducidos en nombre de Juan Antonio: UNICO.- Al amparo del párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos apoyó el primer motivo del recurso de las dos acusadadas e impugnó el único motivo del otro procesado, quedando conclusos los autos y pendientes de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiesen.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día OCHO de Julio del corriente año.
El primer motivo del recurso del acusado Juan Antonioha alegado la vulneración de la presunción de inocencia que establece el artículo 24 número 2º de la Constitución.
Pueden distinguirse dos partes en el desarrollo del motivo; la primera se dedica a impugnar la validez legal de la prueba directa flagrante de la aprehensión de la droga; la segunda combate la inferencia por el Tribunal de la finalidad de tráfico. Así como la primera tiene su encaje apropiado en el motivo como vía para, descartada esa prueba directa, llegar a la conclusión (que habrá que analizar) de inexistencia de prueba de cargo, la segunda que niega el elemento subjetivo del delito es mas propia del cauce por infracción de ley.
Ciñéndonos a la denuncia de inexistencia de actividad probatoria suficiente, por no haberla legalmente practicada, se observa que, efectivamente, es notorio que la entrada y registro en domicilio se realizó sin el requisito constitucional (art. 18 nº 2) de consentimiento del titular o mandamiento judicial, sin que concurrieran tampoco los requisitos de flagrancia y artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vicio esencial que determina la nulidad de la prueba así obtenida (art. 11, nº 1 de la Ley Orgánica 6/1985) por lo que no surte efectos. Ello repercute directamente no sólo respecto a la captura flagrante de la droga sino que también hace inefectivo el testimonio prestado en el juicio oral por los dos policías captores, pues es resultado directo de su entrada ilegal en el piso.
Así las cosas hay que prescindir de tales elementos probatorios y si no hubiere otros habría que confirmar la conclusión del recurrente sobre inexistencia de pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia.
Pero no es así; el recurrente estaba ya detenido en esa fecha en otro piso donde sí se entró con mandamiento judicial y se le ocuparon cocaína y hachis, más moldes utilizables para falsificar placas de matrícula (hechos objeto de otro procedimiento) y, puesto en libertad provisional, se presentó luego espontáneamente a recabar la propiedad de la cocaína encontrada en su apartamento (el anterior) y a testimoniar que las chicas que se encontraban en él eran ajenas a la droga, Ante el Juez tiene confesado, primera declaración e indagatoria, que tenía la droga y que era suya añadiendo luego que la tenía en esa cantidad para compartirla con varios amigos y contradiciéndose pues primeramente negó ser consumidor y luego lo alegó y al fin en el juicio oral volvió a incurrir en contradicciones, que el piso no era suyo, pero lo usaba para ligues, que la cantidad esa la compró porque era una ganga, que la consumía sólo él, etc. contradicciones todas valorables en contraste por la Audiencia. Con todo esto no puede negarse que hay prueba válida legal de cargo de la tenencia de la droga, en cantidad que excede del autoconsumo ordinario. En cuanto a su pureza no juega en el caso pues no se ha aplicado la notoria importancia cuantitativa. Su admisión de la tenencia convalida la prueba de este hecho y su cantidad.
La presunción de inocencia está suficientemente desvirtuada y el Tribunal de instancia tuvo base para su convicción (art. 741).
A su vez de todo esto y manifiestaciones propias en la primera declaración judicial, no es injustificado que el juzgador haya inferido en sana lógica el fin del tráfico; primero por la cantidad excesiva, segundo por su inicial (y presumiblemente más espontánea) negativa de consumir cocaína, sólo consumía hachis, dijo, tercero reconocer que invitaba a amigos (la donación de droga también favorece la difusión y es asimilable al tráfico); finalmente hasta en el recurso se admite el consumo "compartido".
Luego el juicio de valor inferido es correcto y el motivo en sus dos facetas desestimable.
Aunque no hay propiamente segundo motivo, el recurrente insinúa al final del recurso un tema que tendría que haberse encauzado por el artículo 849 número 1º y es el de una atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo aunque reconoce no haberla planteado.
Comprobado que en la instancia no se alegó: sería una cuestión nueva que tiene vedado su acceso a la casación. Además, aplicada la pena en la mínima extensión no tendría practicidad.
El recurso de la acusadas IsabelY Evase basa esencialmente en la vulneración del derecho de la presunción de inocencia también y como el recurso anterior alega la invalidez de la prueba del registro ilegal, añadiendo la inexistencia de toda otra prueba de cargo contra las recurrentes.
Esta Sala para evitar repeticiones se remite a lo dicho en la primera consideración del fundamento primero y en su virtud reitera la ineficacia de aquellas pruebas obtenidas con violación de un derecho constitucional.
Como, por otra parte, ya queda visto también que el único testimonio válido es favorable a estas inculpadas puesto que el coacusado asumió la responsabilidad de la propiedad de la droga y coincidió con la negativa de aquéllas respecto a tener que ver nada con esa substancia, es cierto que no queda prueba alguna esgrimible contra ellas.
La presunción de inocencia prevalece así y se hace preciso estimar este motivo y casar la sentencia de instancia, lo que hace innecesario entrar a considerar el segundo motivo, atinente a la pena impuesta y que no tendría otro fundamento admisible que esa misma carencia de prueba de cargo.
Conforme al artículo 902 esta Sala asume, al casar la sentencia de instancia, la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia.
Al prosperar la presunción de inocencia procede en aquélla modificar los hechos probados en la instancia.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha tres de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida al mismo y otras por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.
Y, asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a estimar el interpuesto por las acusadas IsabelY Eva, contra la antedicha sentencia en causa seguida a las mismas y otro, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola, con el número 48 de 1.989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra los procesados Isabel, nacida el 24-01-62, natural de Casablanca (Marruecos) sin domicilio fijo y accidental en Marbella, Hotel La Estrella, hija de Jose Ramóny Beatriz, soltera, de 27 años, estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales de no informada conducta, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 6-12-88 al 3-11-89; Eva, nacida el 10-12-65, natural de Casablanca (Marruecos), sin domicilio fijo y accidental en Marbella, Hotel La Estrella, hija de Raúly Mercedes, soltera, de 23 años, costurera, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta, de ignorada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 6-12-88 al 3-11-89; y Juan Antonio, con pasaporte alemán nº NUM001, nacido el 11-9-47, natural de Sturgart, vecino de Marbella C/ DIRECCION001, NUM002, DIRECCION002NUM003, hijo de Valentíny de Concepción, de estado casado, de 42 años de edad, de profesión mecánico, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa con fianza de 2.000.000 de pesetas, de la que estuvo privado desde el 9-12-88 al 11-04-89, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha tres de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Resulta probado y así se declara expresamente que el 6 de diciembre de 1.988 el súbdito alemán Juan Antonio, implicado en otras diligencias y detenido por apresamiento de otras cantidades de droga, en otro piso, hechos que no se enjuician en esta causa, tenía en un apartamento donde también habitaba (nº NUM000del DIRECCION000de Benalmádena Costa) 24 grs. de cocaína, valorada en 240.000 pesetas, y ya en libertad, en fecha doce del mismo mes, sabedor de que dos súbditas marroquíes, Isabely Eva, habían sido allí detenidas con motivo de dicha substancia estupefaciente, compareció espontáneamente ante la Policía y reconoció ser el poseedor único de dicha droga, reconociendo más tarde ante el Juez que era para compartirla con varios amigos. Dicho acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales. No se ha acreditado por pruebas legalmente practicadas que aquellas dos detenidas tuvieran posesión ni actividad de tráfico respecto de drogas.
Se dan por reproducidos los demás antecedentes de hecho de la sentencia de instancia. Así como los pertinentes de la nuestra de casación que antecede.
Los hechos que se declaran probados, respecto al acusado Juan Antonio, son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 inciso primero del código Penal (texto de 24-3-88), pues está probado por el reconocimiento del propio acusado su tenencia y la finalidad de favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas; ya que las poseía en cantidad superior a las necesidades ordinarias del propio consumo (para el que serían suficientes de 10 a 12 grs) y el fin de compartirlas, aún aceptando su versión de hacerlo gratuitamente, está incluida en los actos de promover o favorecer esa práctica, con referencia a la cocaína que es de grave daño para la salud conforme a las listas anexas a los Convenios de Estupefacientes de la ONU y de Viena ratificados por España.
De dicho delito es autor directo el acusado Juan Antonio. No estando acreditada legalmente la participación en los hechos de las acusadas Isabely Evaprocede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Se dan por reproducidos los demás fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia y los de la nuestra de casación.
VISTOS los artículos citados en ambas sentencias y demás pertinentes:III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Isabely Eva, del delito contra la salud pública del que venían acusadas por el Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto cualesquiera medidas derivadas de esta acusación, y declaramos de oficio las dos terceras partes de las costas causadas. Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Antonio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y con el apremio substitutorio de la multa, caso de impago, de seis meses de arresto, condenándosele al pago de un tercio de las costas. Se dan por reproducidos los demás pronunciamientos, relativos a dicho condenado, del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la nuestra de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 22/2003, 10 de Marzo de 2003
...(artículos 545 y 551); y 2°) en caso de flagrante delito (artículo 553). El principio, pues, general y que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 16-7-1991 es que todas las pruebas obtenidas mediante la entrada y registro sin autorización judicial, "salvo en los casos señalados en la L......