STS 208/2008, 24 de Abril de 2008
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:1789 |
| Número de Recurso | 1403/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 208/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil ocho.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Juan, contra la Sentencia nº 34 de fecha 16/1/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en la causa Rollo de Sala nº 45/2005, dimanante de las Diligencias Previas nº 95/2004 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Ignacio Batillo Ripoll.
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El Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona siguió las Diligencias Previas nº 95/2004 respecto de Juan por delito contra la salud pública y las elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que, en la causa Rollo nº 45/2005, dictó la Sentencia nº 34 de fecha 16/1/2007, que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados.- Se declara probado que sobre las 00,25 horas del día 15 de enero de 2004, en la Plaza Vicente Martorell de Barcelona, quien resultó ser D. Luis Pablo entró en contacto con una persona no puesta en estos momentos a disposición del Tribunal, entablándose un breve diálogo entre ambos tras el cual el primero entregó al segundo un teléfono móvil marca Nokia que acto seguido éste se lo dió a su vez al acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez entregó al mencionado individuo un envoltorio de papel que contenía 0,082 gramos de cocían, con una riqueza en base del 73,57%+_2,71%, siendo la cantidad base de 0,060 gramos+_0.002 gramos, sustancia que la indicada persona no puesta a disposición del tribunal entregó finalmente al Sr. Luis Pablo. Observada la citada operación por el agente de la Guardia Urbana con carnet profesional nº NUM000, el mismo narró lo sucedido por comunicación interna a otros compañeros de dotación que dentro del dispositivo montado se encontraban en las proximidades, procediendo dos de sus miembros a interceptar al Sr. Luis Pablo a escasa distancia del lugar de los hechos precedentemente expuestos, interviniendo en su poder el envoltorio que había recibido, así como una bolsita que contenía 3,896 gramos de hachís, en tanto otros componentes de la dotación se dirigieron a detener al acusado Sr. Juan, instante en que presenciaron cómo éste arrojaba al suelo una bolsita que instantes antes había cogido de un parque infantil allí ubicado, bolsita que contenía 16 envoltorios de papel conteniendo cocaína con un peso neto total de 1,436 gramos y una riqueza en base del 66,1+_2,79%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,950 gramos+_0,040 gramos, sustancias que eran poseídas por el acusado con el fín de transmitirlas lucrativamente a terceros, aprehendiéndole en su poder 210 euros repartidos en diversos billetes y el móvil Nokia con una funda negra que había entregado el Sr. Luis Pablo en pago de la cocaína recibida.
El valor de la dosis de cocaína con arreglo al precio medio de las drogas en el mercado ilícito ronda aproximadamente los doce euros conforme a los criterios instaurados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de ciento cincuenta euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.
Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como del teléfono móvil obtenido por la venta de la cocaína. Se decreta el embargo de ciento cincuenta euros de los doscientos diez intervenidos al acusado que se aplicarán a hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias, devolviéndole el sobrante si lo hubiere una vez hechas efectivas todas las responsabilidades pecuniarias.
Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa".
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Juan Recurso de Casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El Recurso de Recurso de Casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal del acusado Juan, se basa en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851,1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inclusión de hechos que predeterminan el fallo de la sentencia.
Por infracción de ley al amparo del art. 5.1 LOPJ e infracción del art. 852 de la LECr., al haber sido vulnerado el art. 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la vulneración de la tutela efectiva de jueces y tribunales al haber producido indefensión.
Por infracción de ley al amparo del art. 5.1 de la LOPJ e infracción del art. 852 de la LECr., al haber sido vulnerado el art. 24.2 de la CE en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia.
El motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción del art. 368 del CP.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción del art. 62, en relación con el art. 16 del CP.
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Instruídas las partes de recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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En el primer motivo, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), el recurrente denuncia el haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, lo que centra en la frase, referida al acusado Juan, "quien a su vez entregó al mencionado individuo un envoltorio de papel que contenía 0,082 gramos de cocaína".
Dentro del subsistema procesal penal de España, los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 142 LECr., imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum determine, tras la separada calificación jurídica que le siga, el sentido de la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.
Lo que el art. 851.1º, inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. Pero los términos y giros que señala el recurrente son incluibles en el más común de los lenguajes. El vicio achacado no se ha producido. Véanse sentencias de 19/5/2004 y 12/7/2004, TS.
Cuestión distinta, que abordaremos en el examen de los sucesivos motivos, es la de si la exposición fáctica se ajusta a las pruebas practicadas.
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En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 5.1 -sic- LOPJ y 852 LECr., se denuncia el haber sido vulnerado el art. 24.1 de la Constitución (CE ) en orden al derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.
Se aduce que no se puede saber cómo el Tribunal a quo "ha concluido con unos hechos determinados, partiendo de unas pruebas determinadas".
El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, puesto en relación con el principio de proscripción de la arbitrariedad recogido en el art. 9.3, conduce, en el art. 120.3, a la necesidad de la motivación de la sentencia. Pero, en el presente caso, la Audiencia explica y justifica detalladamente cómo determinados medios probatorios le han llevado a los convencimientos que expresa sobre los hechos. No se ha producido, en tal vertiente, falta de tutela judicial efectiva.
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En el motivo tercero, al amparo de los arts. 5.1 LOPJ y 852 LECr., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.
El factum describe dos episodios conectados: a) el flujo consistente en la entrega por Luis Pablo a una segunda persona de un teléfono móvil, que después esa segunda persona pone en poder de Juan y, en vía de regreso, la entrega de un envoltorio de papel por Juan a la segunda persona, que la transmite a Luis Pablo, en cuyo poder es ocupado por la Guardia Municipal; b) a continuación, la recogida por Juan en un parque infantil de una bolsita que arroja poco después, siendo ocupada por otros miembros de la Guardia Municipal, quienes actuaban en comunicación con los primeros, c) la coincidencia de características entre las papelinas ocupadas en una y otra ocasión.
En la casación el ámbito del control sobre la presunción de inocencia se extiende a si se ha practicado prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; y a si, en el curso ilativo de las inferencias, que ha ser expresado, se han respetado las pautas derivadas de la experiencia general, las normas de la Lógica y las reglas o principios conocidos de otra ciencia. Véanse sentencias de 3/7/2000 y 7/11/1997, TS.
Luis Pablo que, inicialmente, había declarado sobre el episodio a) de los hechos tal y como aparece en el factum, cambió de versión ante el Juzgado donde manifestó que Juan no le vendió la droga sino que le prestó un dinero que Luis Pablo le pidió, por lo que éste le dió en garantía el teléfono, y que Luis Pablo compró a una tercera persona la droga que le fue ocupada; y, ya en el juicio oral, aportó una declaración coincidente, en lo substancial, con la segunda versión. El acusado sólo ha reconocido la recepción del móvil en razón a un préstamo de dinero.
La Audiencia pondera frente a esas declaraciones las de los miembros de la Guardia Urbana y ha dispuesto asimismo del informe pericial, ratificado en el juicio por un técnico del Instituto Nacional de Toxicología. El GU NUM000 ha declarado en el juicio como perceptor director del episodio a), los GU NUM001 y GU NUM002 sobre el b).
No cabe apreciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El cuarto motivo concierne, por el cauce del art. 849.1º LECr., a la infracción del art. 368 del Código Penal. Para lo que se arguye: 1) que el factum no recoge que el acusado poseyera los dieciséis envoltorios sino que los recogió para tirarlos; 2) que no puede colegirse que el acusado fuera a destinar el contenido del paquete a la venta de lo que había en el interior; 3) que, atendidos el "gramaje", la pureza y la riqueza de lo intervenido no puede aplicarse "la agravante" de grave perjuicio a la salud, resultando de aplicación la pena de uno a tres años y no la de más de tres años.
La cocaína es substancia que causa grave daño a la salud (sentencias de 15/6/1999 y 24/7/2000, TS).
Habida cuenta de la cantidad y de la pureza de la cocaína ocupada, no nos hallamos ante un supuesto de insignificancia, que, según alguna corriente jurisprudencial, permitiría reconsiderar la antijuricidad o la atipicidad del hecho o la disminución en un grado de la pena (véanse las variadas sentencias de 5/4/2004 y 21/6/2003, TS). Pues tales cantidad y pureza excede de la dosis mínima sicoactiva, 0,05 gramos, según Acuerdo no Jurisprudencial de estas Sala adoptado el 3/2/2005 y seguido en sentencias posteriores.
Y, por lo demás, la secuencia total de los episodios con la inicial entrega de la droga a tercero y la cuantía de lo ulteriormente ocupado, no permite afirmar que la tenencia fuera temporalmente intranscendente o dudar del destino de la cocaína al tráfico venal.
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En el último motivo se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la infracción del art. 62 en relación con el 16 CP, porque la acción del acusado era dudosa y hubiera podido ser interrumpida en el momento que el agente NUM000 la presenció.
Desde luego ha de ser descartado que se trate de un delito provocado, pues el hecho fue iniciado sin que los policías determinaran la decisión del autor. Y, en cuanto a si el comportamiento del acusado no alcanzó el resultado típico por causas independientes de su voluntad, en el primer episodio del factum se comprende un acto de pleno tráfico, consistente en la entrega que consuma una de las actuaciones comprendidas en el art. 368 CP ; y, por lo que respecta a la tenencia descrita en el segundo episodio y habida cuenta de la estructura del delito como de peligro abstracto y consumación anticipada -sentencias de 4/10/2004 y 5/10/2004 -, no puede en el presente caso, y atendido el precedente comportamiento del tenedor, ser reputada como mera tentativa; no cabe desconectar entre sí las dos actuaciones.
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El recurso ha de ser desestimado. Y, con arreglo al art. 901 LECr., las costas han de ser impuestas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Juan, contra la sentencia dictada, el 16/1/2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en causa por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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