STS 1947/2000, 15 de Diciembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de V.D.C. incoó Procedimiento Abreviado con el nº 113/98 contra LUIS F.F. P. que, una, vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 27 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: PRIMERO.- Cuando a las 7 de la tarde del 18 de septiembre de 1997, D.C.C.P. se dispone a hacer una visita a su madre, que vive en E.N.4.D.L.C.D.C.E.L.L.D.R., en el momento de traspasar el umbral, se le aproximó el acusado LUIS FRANCISCO F.P., y con el propósito de apoderarse de él, cogió el bolso que la mujer llevaba, y tiró con fuerza de él. Opone Dª Cruz resistencia y se entabla entre los dos un forcejeo, pero ante la evidencia de que va a ser arrollada -tiene 54 años- cede y Luis Francisco coge el bolso, y se marcha con él a la carrera.

   En el interior hay 11.000 pesetas, de las que el acusado se apodera, y se desprende del bolso -cuyo asa se rompió en el forcejeo- y de los objetos personales que había en su interior, y lo tira en la vía pública, junto a un cercano colegio, el "V.D.R., de donde fue recogido por una vecina y devuelto a su dueña.

   Ha renunciado Dª Cruz a cuantas indemnizaciones pudieran corresponderle por este hecho.

   Pese a la violencia ejercida sobre ella, no ha sufrido la víctima corresponderle por este hecho.

   Pese a la violencia ejercida sobre ella, no ha sufrido la víctima menoscabo alguno en su integridad corporal, ni en su salud.

   SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia, en su sentencia de 2 de julio de 1997 - declarada firme el mismo día- condenó a Luis Francisco como autor de un delito de robo.

   El mismo día le concedió los beneficios de la suspensión condicional de la condena, en ejecutoria nº 345/97 (folio 13 de las diligencias)."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado LUIS FRANCISCO F.P., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado LUIS FRANCISCO F.P., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION

   : Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr en conexión con el art.

   851.3º LECr, vulneración de precepto constitucional. Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 nº 1 de la LECr, por denegación de prueba. Tercero.- Infracción art. 849 nº 1 por inaplicación del art. 242.3 CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 5 de diciembre del año 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Luis F.F. P. como autor de un delito de robo con violencia en las personas por haberse apoderado de un bolso que llevaba una señora por el procedimiento del tirón, con la particularidad de que tuvo que forcejear con la víctima para conseguir su propósito, llegando a romperse un asa de dicho bolso y a lucrarse en definitiva con las 11.000 pts. que contenía.

La víctima de estos hechos conoció a su agresor como vecino del mismo pueblo, Minas de Riotinto, y pudo luego conocer que pertenecía a la familia de "los P.s", porque se lo dijeron unas vecinas que le habían visto huir, siendo identificado con mayor precisión después en el cuartel de la Guardia Civil por medio de unas fotografías que le fueron exhibidas.

Por ser reincidente se le impuso la pena de cuatro años de prisión, y recurrió en casación por tres motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO.- En el motivo 1º, se denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1º en conexión con el art. 851.3º LECr, por vulneración de precepto constitucional "al haber sido asistido el condenado a lo largo del procedimiento por distintos letrados designados de oficio, lo que le ha producido una grave merma en su derecho de defensa y que esta alegación se esgrimió en el juicio sin que el Tribunal haya entrado a resolverla", tal y como dice literalmente el escrito de formalización del recurso.

Al final de este motivo 1º se dice que ha existido violación del derecho a la defensa y asistencia de letrado que afecta al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, lo que en definitiva debiera incidir en la convicción del Tribunal respecto de la única prueba existente, la declaración de la víctima, que debió considerarse insuficiente para eN.r la presunción de inocencia.

Son muchas las alegaciones que se hacen en el desarrollo de este motivo 1º que contestamos del modo siguiente:

1. El núcleo del presente motivo de casación se encuentra en la denuncia de lo que el letrado recurrente denomina violación del principio de unidad de defensa con cita del art. 788.2 LECr que mandaba que el abogado designado para asistir al imputado tras su detención o en su primera declaración "continuara prestando asistencia jurídica hasta la finalización del proceso", con las salvedades que en dicha norma se expresaban, disposición que fue sustituida por el art. 31 de la Ley

   1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita que extendió tal precepto a abogados y procuradores y a toda clase de procedimiento ante cualquier jurisdicción, que "desempeñarán sus funciones de asistencia y representación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la instancia judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias..."

   Ciertamente, conforme a lo ahora expresado en tal art. 31, ha de ser el mismo letrado designado de oficio el que asista al imputado, sea o no detenido en las primeras diligencias y en las posteriores que se practiquen, no hasta la finalización del proceso, como decía el ya derogado art. 788.2 LECr, sino dentro de la misma instancia judicial como ahora manda con mayor precisión ese art. 31 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, limitando así ese mandato relativo a la asistencia profesional por la misma persona, que en la norma inicial se refería a la totalidad del proceso, con las dificultades que esto forzosamente tenía que acarrear cuando los diversos trámites del mismo hubieran de seguirse en órganos judiciales diferentes con sede en lugares pertenecientes a territorios donde funcionasen distintos colegios de abogados, para referirlo sólo a cada una de las instancias del proceso, debiendo entenderse por la misma instancia, en el caso presente, el conjunto de actuaciones que se desarrollan en la instrucción y en el juicio oral, máxime ahora en que las calificaciones provisionales de las partes para el juicio oral se realizan ante el Juzgado de instrucción cuando se sigue el proceso por las normas del llamado procedimiento abreviado.

   También es cierto que en el caso presente tal norma procesal no fue cumplida, como acusa la parte recurrente, pues hubo un letrado de oficio designado por el C.D.H. para la declaración de Luis Francisco en el Juzgado de V.D.C. el 22.10.97 (folio 6) y otro diferente le asistió en reconocimiento en rueda de que fue objeto el 19.11.97 (folio 9), ambos designados por el turno de guardia del mencionado colegio, sin que conste que el órgano judicial hiciera nada para asegurarse de que fuera el mismo que había asistido en aquella primera actuación. Es más, luego, al serle designado abogado de oficio para redactar el escrito de defensa, fue otro letrado diferente de los dos que le habían intervenido en esas otras dos diligencias anteriores el que fue nombrado para tal trámite, letrado, eso sí, que fue el mismo que le defendió en el acto del juicio oral.

   Entendemos que, con tal variedad de profesionales asistiendo al mismo imputado en las diligencias previas y en el juicio oral se produjo una violación de lo mandado en este art. 31 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita. El juzgado y el propio colegio de abogados tenían que haber actuado de modo que fuera un mismo profesional el que de forma real y efectiva defendiera al mismo sujeto pasivo del proceso en todos esos trámites seguidos ante el Juzgado de Instrucción y ante la Audiencia Provincial. Esta es la voluntad del legislador que en este caso ciertamente no fue respetada.

   Pero entendemos que tal infracción tiene por sí misma un mero alcance procesal, sin incidencia en el derecho de defensa y de asistencia letrada a que se refieren los arts. 17.3 y 24.2 CE: Luis F.F. P. en cada una de esas diligencias judiciales estuvo asistido de letrado de oficio designado por el Colegio de Abogados de Huelva al no haberse producido un nombramiento por el propio interesado. Y ello del modo real y efectivo que exige el mencionado art.

   31, pues no aparece anomalía alguna en las respectivas actuaciones de cada uno de esos profesionales, por lo que consideramos que esos derechos constitucionales de asistencia y defensa letrada fueron respetados.

   Para que el referido vicio procesal tuviera alcance constitucional tendría que haber ocasionado alguna real y efectiva indefensión (art. 24.1 CE), que no aparece en el trámite del procedimiento en cuanto a que esa diversidad de profesionales aquí denunciada hubiera perjudicado al imputado en sus posibilidades de alegar y probar lo que hubiera sido necesario o conveniente en pro de los intereses defendidos.

   En conclusión, la mencionada infracción procesal carece del alcance constitucional pretendido por el recurrente: fue sólo un vicio de procedimiento que hemos de considerar irrelevante.

2. En el mismo motivo 1º, a juicio del letrado que formuló el escrito de recurso, se dice que en el trámite de instrucción existieron otras anomalías procesales:

   1. Se dice que no asistió letrado al reconocimiento fotográfico y que este trámite no aparece documentado en el atestado, lo que no constituye infracción alguna. Se trataba de una actuación preprocesal, imprescindible para concretar la persona denunciada, que la víctima del robo decía conocer como vecina del pueblo, aunque no podía precisar su nombre y apellidos, actuación que sólo tuvo trascendencia a estos efectos previos a la verdadera y propia identificación del imputado, que se produjo luego en la posterior denuncia de la víctima ante la Guardia Civil (folio 1) y en su declaración judicial (folio 8) donde precisó la forma en que había podido concretar la identidad del autor del robo, siendo luego en el reconocimiento en rueda (folio 9) cuando asistió letrado en defensa del imputado, tal y como exige el art. 520, c). La expresión "todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", que utiliza esta última disposición procesal, no puede alcanzar a ese reconocimiento fotográfico, pues entonces aún no se conocía de modo preciso su identidad y para alcanzar esa precisión lo realizó la Guardia Civil. Sólo cuando es conocido con los datos necesarios puede ser asistido de letrado, no antes.

   2. También se queja aquí el recurrente de que tampoco asistió letrado alguno en defensa de los intereses del imputado, que entonces ya sí estaba bien identificado, cuando P.C.C. declaró en el juzgado.

   Así ocurrió ciertamente, pero es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige tal requisito procesal. En su art. 118 se manda instruir al imputado de su derecho a tener un letrado defensor en el procedimiento desde el primer momento, pero su designación de oficio no es preceptiva para todo el trámite de instrucción.

3. Además, denuncia aquí el recurrente que la instrucción no fue completa porque no declararon las vecinas que informaron a la ofendida de que el ladrón era uno de los P.s, la madre que le entregó el bolso, ni un tal R., del pueblo vecino de N., al que se refirió el imputado en su primera declaración (también después) como una persona que se le parecía mucho y con la que la víctima le había confundido.

   Contestamos diciendo simplemente que fue el legislador quien al regular en 1988 el llamado Procedimiento Abreviado se preocupó de dar un contenido a la instrucción de las diligencias previas de alcance más restringido que el que venía teniendo hasta entonces, a fin de permitir una tramitación más rápida y de dar al juicio oral la significación que debe tener como acto en el que en definitiva han de practicarse las pruebas aptas para convencer al Tribunal de la forma en que se produjeron los hechos enjuiciados, también con el fin de no molestar a los testigos con declaraciones duplicadas sin necesidad. Por eso la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en varias de las normas que regulan este Procedimiento Abreviado, tiene diferentes expresiones que hacen referencia a esa restricción del contenido de las diligencias previas, en su art. 789, cuando en el párrafo 3 habla de las "diligencias esenciales" y luego en el 4 de las "necesarias para abrir el juicio oral", mientras que en el 5 ordena que esas diligencias se practiquen "sin demora".

4. En este mismo motivo 1º se alude al art. 851.3º LECr, con referencia a la cuestión tratada en el apartado A) de este mismo fundamento de derecho 2º -la diversidad de abogados de oficio que defendieron al imputado en la instrucción- y se queja el recurrente de que sobre esto nada diga la sentencia recurrida (incongruencia omisiva).

   Los temas que es obligado tratar en una sentencia penal son los propuestos por las partes en sus conclusiones definitivas, no aquellos que puedan ser objeto de alegación en el informe oral del acto del plenario, que es donde quizá el letrado de la defensa se refiriera a esta cuestión. Lo cierto es que la parte ahora recurrente en su calificación provisional -folio 25- (llamado escrito de defensa en el Procedimiento Abreviado) a nada de esto se refiere, ni tampoco alude a ello la calificación definitiva que reproduce la provisional añadiendo unas peticiones alternativas ajenas todas a esta cuestión.

5. Por último vamos a referirnos a la alegación que al final de este motivo hace el recurrente sobre violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al tachar de insuficiente la declaración de la víctima. Entendemos que se refiere a la prueba sobre la identificación del acusado como autor del tirón del bolso por el que fue condenado.

   Nos remitimos a lo que al respecto nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º que analiza la única prueba existente sobre este extremo, la declaración de la víctima y razona por qué fueron convincentes las declaraciones de ésta que, desde un primer momento, reconoció a un convecino suyo de un pueblo pequeño como Minas de Riotinto, cuyos nombres y apellidos pudo concretar después en un reconocimiento fotográfico, lo que permitió la celebración de un doble reconocimiento en rueda (folio 9), acudiendo luego ella como testigo al acto del juicio oral donde declaró sobre todos estos extremos.

   Hubo prueba, razonablemente suficiente y practicada con todas las garantías, sobre la autoría del acusado. Fue debidamente respetado su derecho a la presunción de inocencia.

   TERCERO.- En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 850 LECr, se alega "denegación de diligencias de prueba interesadas en el escrito de defensa, en especial de un reconocimiento en rueda en el que se incluyera al individuo que el recurrente señalaba como autor del tirón".

   Es cierto que tal prueba fue propuesta en el trámite adecuado, junto con una pericial, así como que ambas fueron rechazadas en el auto correspondiente de 8.7.98 y, añadimos nosotros, sin la motivación necesaria, pues en tal resolución sólo se dice que "no ha lugar por improcedentes", cuando era deber del Tribunal de instancia haber razonado sobre el porqué de tal improcedencia.

   Pero con posterioridad a dicho auto nada aparece sobre esta cuestión en el procedimiento, hasta que es preparado y luego formulado el presente recurso de casación.

   El art. 658 LECr para el procedimiento ordinario permite recurso de casación cuando se deniega una prueba propuesta para el juicio oral, pero únicamente "si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta".

   Luego, el art. 793.2 de la misma ley procesal, para el Procedimiento Abreviado, regula el llamado "turno de intervenciones", como prólogo del acto solemne del juicio oral, en el que, entre otras cuestiones, se permite a las partes que aleguen lo que estimen oportuno "sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas", lo que autoriza a que en este momento preliminar del plenario se pueda reiterar la petición de práctica de aquellas pruebas que habían sido antes denegadas, abriéndose al respecto el correspondiente debate.

   Pues bien, en el presente caso, ni se protestó contra la mencionada denegación, ni tampoco se dijo nada sobre este punto en el referido turno de intervenciones ni en ningún otro momento de la instancia. Ello constituye una aceptación tácita de la denegación de prueba que impide alegar nada en casación sobre este extremo. Tenía que haberse dicho en la instancia lo que ahora se dice en casación sobre la necesidad de practicar esas pruebas que fueron rechazadas, para permitir al Tribunal "a quo", en su caso, una rectificación a la vista de lo alegado por las partes, si lo hubiera considerado adecuado.

   CUARTO.- En el motivo 3º y último por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 242.3 CP.

   Este párrafo 3 del art. 242 permite aplicar la pena inferior en grado respecto de la prevista en el párrafo 1 del mismo artículo "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho".

   Esta norma constituye una interesante novedad en el CP 95 que permite unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, en definitiva una más adecuada proporción entre la gravedad del hecho y la sanción a imponer, a fin de dar solución a aquellos casos que, mereciendo la calificación de robos por la violencia o intimidación existente, en particular por la poca importancia del elemento coactivo utilizado, resultaban con pena excesiva.

   Pero entendemos que no es aplicable al caso, pese a la poca cuantía del dinero sustraído, 11.000 pts., pues el criterio fundamental a tener en cuenta para la apreciación de esa figura privilegiada de robo radica en la concurrencia de "menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada". Y tal menor entidad, que cabe apreciar en los casos de sustracción de un bolso por el procedimiento del tirón, no existe cuando la víctima del tirón se resiste y se produce un forcejeo con riesgo de lesión para la persona atacada, como ocurrió en el caso presente en que la señora ofendida se vio precisada a soltar el bolso para librarse de la violencia que utilizaba el agresor tras unos momentos de inicial resistencia.

NO LA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional formulado por LUIS FRANCISCO F.P. contra la sentencia que le condenó por delito de robo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva con fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.