STS, 30 de Noviembre de 1998

El primero de los Motivos se basa en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Estima quien recurre que no existe prueba de cargo para fundamentar la condena, sino una serie de conjeturas y de "premoniciones" carentes de los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia que ampara a su representado. En apoyo de tal tesis y yendo más allá de la simple constatación de una nula o insuficiente actividad lícita de cargo, que es lo único permitido por la alegación de violación del art. 24-2º de la Constitución Española, el recurrente valora las pruebas, discrepa y discute la ponderación de las mismas por el Tribunal "a quo" invadiendo así el ámbito del art. 741 de la L.E.Cr. reservado en exclusiva al órgano judicial.

Tal actitud casacional es razón suficiente para justificar el rechazo del Motivo, más, en atención a la respuesta jurisdiccional que merece un alegato de vulneración constitucional, creemos oportuno reseñar las pruebas de cargo en las que la Audiencia Provincial fundó su conclusión inculpatoria. Para tal misión basta reproducir sintéticamente el contenido del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia. En dicho apartado se valora, con detalle y bajo criterios de lógica y razonabilidad, el testimonio de los Guardias Civiles Juan Manuel. y Carlos Miguel., quienes vieron merodear por los alrededores de la Caja de Ahorros, la víspera del atraco, al vehículo Renault 12, usado por los atracadores al siguiente día 26, identificando, en rueda legalmente constituida y luego en el Plenario, a uno de los ocupantes, el ahora recurrente Alexander, como la persona que conducía dicho automóvil.

Asimismo se evalúa el testimonio de Carlos Miguel. y de Felipe. quienes observaron el día de los hechos, 26-9-95, al mentado turismo en las proximidades de la Caja de Ahorros, en hora coincidente con el atraco, identificando Carlos Miguel. a Alexandercomo el conductor y, por último se significa en el contexto global probatorio, el valor incriminatorio asignado al hallazgo en el domicilio del referido Alexanderde 730.000 ptas. como parte del botín obtenido.

Dicho patrimonio probatorio, cuya obtención, emisión y contradicción no han sido cuestionados -por lo que ha de considerarse lícitamente incorporado a las actuaciones y revestido de todas las garantías constitucionales- supone la existencia de una suficiente actividad acreditativa de cargo que, por su relación directa con los hechos fundamentales de la investigación, constituye soporte adecuado para la función valorativa jurisdiccional, cuyo ejercicio, según evidencian las conclusiones que, a partir del prisma enriquecedor del Principio de Inmediación, conforman el contenido del referido fundamento jurídico primero, hemos de homologar en este trance por ser ajeno a comportamientos arbitrarios. Tal constatación significa descartar violencia alguna del Principio de Presunción de Inocencia, por lo que el Motivo queda definitivamente se desestimado.

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J. se formaliza el correlativo apartado para denunciar vulneración del Principio Acusatorio consagrado en el art. 24 de la C.E.

Sostiene el recurrente que, al aplicarse por el Juzgador "a quo" el art. 506-4 del C. Penal no solicitado en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, se ha conculcado dicho principio constitucional, pues la sentencia recurrida condena a su representado por un delito de robo del art. 506-4 del C. P. que, en ningún caso, se contemplaba en la calificación de dicho Ministerio Público, lo que sin acudir al planteamiento de la tesis del art. 733 de la L.E.Cr., supone una calificación del Delito que perjudica notablemente la pena a imponer.

Tal afirmación únicamente puede sostenerse en un marco dialéctico ajeno al contenido fáctico del aportado por la calificación acusatoria del Fiscal dado que la realidad es que en aquélla se recogía la descripción de un Delito de Robo con uso de armas en una sucursal bancaria con toma de rehenes. De tales precisiones tuvo en todo momento conocimiento la asistencia letrada del acusado quién, por ello, pudo articular los mecanismos de defensa a su alcance. De ahí que mal puede hablarse de indefensión.

Si, según dice la Sentencia 43/97 del T.Constitucional, la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión, en primer lugar que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación (S.T.C. 134/86), resulta obvio que en el presente supuesto no existe la vulneración denunciada, pues, como recoge la Sentencia de esta Sala de 15-3-97 rememorando otras de 12-7-95 y 19-2-96 y en la que se cita la 104/86 del T.C., "toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como reiteradísimamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa; abstractamente formuladas. Dicho en otras palabras, se trata de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta concreción, en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo que se estime acreditado por parte del tribunal sentenciador, existe, no se produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio ni se origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el TC. de manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia intranscendente en la descripción fáctica sobre extremos no sustanciales."

Por tanto no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, si se cumplen los dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación. Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo (el de la condena) están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras. La identidad fáctica, según recogió la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 1992, no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica.

Complemento argumental definitivo que conduce al rechazo del Motivo es que resulta indudable que el ámbito del proceso y, concretamente, el de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones tanto jurídica como fácticamente. Por ello, la contradicción tiene que recaer sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. En suma, el debate procesal (Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1988) vincula al juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación.

En el caso de autos, el juzgador "a quo" no se ha apartado de tal debate procesal en cuanto que no se ha pronunciado sobre hechos ajenos al proceso ni al objeto de la acusación y tampoco ha calificado aquéllos de forma que integren un Delito de mayor gravedad que el sostenido en tesis acusatoria. Por tanto, carece de justificación hablar de violencia del Principio Acusatorio y de indefensión máxime cuando, en el fundamento jurídico segundo de la combatida, se explica la exclusión de la toma de rehenes al entenderse que la privación de su libertad ambulatoria lo fue por el tiempo imprescindible para acometer la actividad depredatoria.

En consecuencia, el Motivo se rechaza.

A través del art. 849-1º de la L.E.Cr. se expone un tercer Motivo para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 506-1º del C. Penal.

Este apartado recurrente basado en que "en momento alguno se ha acreditado el uso de armas o instrumentos peligrosos" cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.

El relato de hechos probados se limita a reseñar que los acusados iban provistos cada uno de una pistola que exhibieron desde el momento mismo en que entraron en la entidad bancaria sin que se precisen otras circunstancias.

Como justificación de su apreciación, la Sala de instancia afirma en el fundamento jurídico segundo que "el último párrafo del art. 501 es aplicable incluso en aquéllos supuestos que las armas empleadas solamente aparentan peligrosidad, como es el caso de las pistolas de plástico, idóneas para atacar, por vía de intimidación el sentimiento personal de seguridad, pero irrelevantes como medio real de agresión física. Y que la pérdida de la consideración jurídico-penal de arma de fuego por el hecho de que no funcione o sea una mera intimidación no la hace irrelevante y la deja sin más de hacerlas merecedoras de la conceptuación de medio peligroso" resaltando, además, "la consideración de armas de fuego que otorgaron los atracados a las que usaron en su modus operandi los atracadores".

Sin embargo, tal esfuerzo argumental no alcanza su objetivo agravatorio de la conducta básica de depredación ya que la condición objetiva de arma de fuego no aparece acreditada y aquélla no puede inferirse sin más del efecto intimidatorio que causa su utilización y está inexcusablemente unido a la producción del atraco. Por otra parte, el no existir constancia del carácter real o simulado de las armas utilizadas en la acción y, sobre todo, el deconocimiento de sus características y del material con el que estaban fabricadas, hace inviable la calificación de aquéllas como medios peligrosos, en tanto que tal consideración ha de establecerse en función de su idoneidad para aumentar o potenciar la capacidad agresora de sus postulados y para crear, a la vez, un mayor riesgo objetivo para el atacado con merma real de sus posibilidades de defensa. Por ello, en este caso en el que no consta la consistencia de las "pistolas" empleadas, resulta imposible acceder al concepto amplio de arma que la jurisprudencia de esta Sala admite y en el que incluso se incluyen las simuladas cuando son utilizadas como objeto contundente. Ello significa tanto como el acogimiento del Motivo en una decisión que habrá de hacerse extensiva a aquél apartado del Motivo cuarto en el que se denuncia asimismo la infracción del párrafo primero del art. 506 del C. Penal.

Reducidos, pues, los términos del último de los Motivos a la censura que, por la vía del art. 849-1º de la citada Ley Procesal se refiere a la infracción , por aplicación indebida, del art. 501-5º y 506-4º no por ello varía el signo de la determinación que se adopta después de analizar su contenido, pues, si en los inalterados hechos probados de modo terminante se establece que los acusados, de acuerdo con un plan preconcebido, penetraron en la sucursal que la entidad bancaria DIRECCION000tiene en la localidad de Monturque y amenazaron a los presentes, incluída la Directora, quién tuvo que entregar la llave de una caja fuerte de cuyo interior, los asaltantes se llevaron 2.331.532 ptas., el respeto integral de tal narración que impone el cauce casacional elegido priva de justificación al alegato recurrente que, por lo mismo, se desestima.

RECURSO DE Daniel

El primer Motivo toma asiento en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar, como en el tercer apartado del Recurso precedentemente examinado, aplicación indebida del párrafo 1 del art. 506 en relación con el último párrafo del art. 501, ambos del C. Penal.

La sustancial identidad de la censura así como la del contenido de ambos Motivos nos releva de reiterar las consideraciones vertidas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, los cuales, se dan por reproducidas para fundar la decisión desestimatorio que en éste se adopta.

También con amparo en el art. 849-1º de la citada Ley Procesal se formaliza el segundo Motivo para censurar, por indebida, la aplicación del art. 10 apartado 15º del C. Penal

Se cuestiona el recurrente la apreciación de la agravante de reincidencia, alegando al respecto, que ante el desconocimiento del tiempo exacto en que quedaron extinguidas las penas ya que se habrían de tener en cuenta las redenciones por el trabajo, y al no constar en la hoja histórico-penal el tiempo redimido y, en consecuencia, el día del cumplimiento, la pena no puede computarse en abstracto como hace la recurrida para aplicar la agravante. En apoyo de su tesis cita varias sentencias de este Tribunal de las que resalta la de 22-11-96.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal, plantea su impugnación en los siguientes términos, "es indudable que, atendida la fecha de los antecedentes penales por robo y por tenencia ilícita de armas del recurrente, por los que fue condenado en sentencia de 21-9-87, con penas respectivas de 5 años de prisión menor y 2 años, 4 meses y 1 día, la fecha de los hechos enjuiciados, 26-9-95 y los plazos establecidos en el art. 118 del C. Penal para la rehabilitación, esta no se había producido ni con la redención de penas por el trabajo que, en cualquier caso, el recurrente no justifica. Por consiguiente, la aplicación de la agravante de reincidencia es correcta".

El debate abierto en torno a la apreciación de la reincidencia ha de resolverse en favor del planteamiento del Recurso, ya que, soportándose aquélla solamente en los sucintos datos recogidos en la hoja histórico-penal de los folios 330 a 332, el reflejo fáctico de los mismos -salvo que se ofrezca una interpretación "contra reo"- resulta insuficiente para homologar la conclusión jurisdiccional impugnada, la cual, sin otra especificación resolutiva que la de una fórmula estereotipada, es, a todas luces, endeble como justificación de aquélla.

Llegados a este punto y como complemento argumental de lo que antecede conviene recordar la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras de 22-6-94, 27-1-95, 24-10-95, 10-4, 21-10-96 y 17-1-97, entre otras) respecto a la Reincidencia y, en especial, sobre las características y detalles que ha de reflejar el hecho probado en orden a las resoluciones judiciales antecedentes que pueden activar el expediente agravatorio cuya aplicación se cuestiona, dado que lo importante, a los efectos de analizar en la casación el acierto o desacierto de la instancia en este extremo, es que todos los datos precisos para estudiar cada supuesto han de constar adecuadamente expuestos en el relato histórico de lo acontecido sin que las imprecisiones, las inexactitudes, omisiones o dudas puedan interpretarse en perjuicio del reo, pues la aplicación de los preceptos reseñados únicamente será correcta, legítima y constitucional, cuando, a la vez, se preste el más exquisito respeto a los derechos fundamentales del artículo 24 del Carta Magna.

Por tanto, si en este caso concreto, no existen en el "factum"datos precisos que amparen la apreciación de la citada agravante, al no constar extremos decisivos a tal fin como son: fecha de la firmeza de las sentencias, fecha de cumplimiento de las penas, fecha del acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abono de la prisión preventiva, remisión condicional y, de haberlo, periodo de suspensión, se impone el acogimiento del Motivo con la consecuente rectificación penológica que ello comporta y que tendrá reflejo en la parte dispositiva de esta resolución.

El tercer y último Motivo del Recurso se acoge igualmente al nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar inaplicación de la Disposición Transitoria Primera del C. Penal de 1995 en relación con el art. 242 de dicho Texto Legal.

Tomando como referencia la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados: 26-9-95, el recurrente -para el supuesto de desestimación de su Recurso y confirmación de la resolución de instancia- formula a través de la referida norma de Derecho intertemporal la aplicación del referido art. 242 al entender que es punitivamente más favorable a su patrocinado.

En la resolución de instancia se contiene una concreta mención a que "la expresa conformidad de las partes excluye cualquier análisis sobre la aplicación del vigente Código introducido mediante L.O. 10/95, de 23 de noviembre, por cuanto el Texto derogado, cualquiera que sea la medición interpretativa de los hechos, es más favorable, como aquéllas han convenido en sus conclusiones". Ello unido a la subsidiariedad que asigna a su planteamiento quién recurre inviabiliza acceder en este trance procesal a lo que aquél postula, máxime cuando, además de contradecir su previa postura de renuncia en favor de la aplicación del Nuevo Código, existe un trámite específico en el que, bajo la competencia del Tribunal Provincial, ha de procederse, en su caso, y previa la inexcusable audiencia del reo, a la revisión solicitada .

Por todo ello, el Motivo se rechaza.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Alexandery Danielcontra la sentencia dictada el día 27 de febrero de 1997 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera en la causa seguida contra los mismos por Delito de Robo con violencia e intimidación, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el Procedimiento Abreviado nº 14/96 incoado por el Juzgado de Instrucción de Aguilar de la Frontera, contra Daniel, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Felipey de Carmen, soltero, industrial, natural de Montilla, vecino de Córdoba, domiciliado en la calle DIRECCION001nº NUM002, con instrucción, con antecedentes penales, y contra Alexander, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Leonardoy Ana María, natural de Encinas Reales (Córdoba), vecino de Córdoba, domiciliado en la calle DIRECCION002nº NUM004, con instrucción, con antecedentes penales y en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, con fecha 27 de febrero de 1997 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados que arriba se expresan y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia de 27 de febrero de 1997.