STS, 23 de Enero de 1991
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 348/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÿN |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que condenó a Mauricioy a Jose Augustopor delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurridos Mauricioy Jose Augusto, estando representados por la Procuradora Sra. Rosique Samper.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Marbella, instruyó sumario con el número 73 de 1.988, contra Mauricioy Jose Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que, con fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Sobre las cero horas del día 12 de noviembre de 1.988, el procesado Mauricio, nacido el 15 de febrero de 1.962 y con antecedentes penales, y un individuo que no ha sido identificado, se dirigieron al domicilio de Benito, sito en la calle DIRECCION000de la Urbanización DIRECCION001de Marbella, que se hallaba ausente con su esposa, y, al abrir la puerta la empleada de hogar Cecilia, sacando Mauriciouna pistola que no consta si era verdadera o simulada y su acompañante una navaja, la amenazaron y entraron en la vivienda, preguntándole donde estaba el Notario, el oro y los niños y si sabía cuando iba a volver. Seguidamente registraron la casa y fueron cogiendo diversos objetos, al ver una fotografía con varias personas preguntaron a Ceciliaquien era el Notario y su esposa, a lo que la joven no quiso responder, y, tras haber arrancado el teléfono del salón y del dormitorio principal y tomarse una cerveza que le pidieron, se dieron a la fuga, llevandose dos pasaportes de los dueños de la casa, un D.N.I., un permiso de conducir, varias tarjetas visa de distintos bancos, un reloj de oro marca Dupont, dos radio cassettes de coche, marca Pioneer, dos navajas multiusos, un video portatil, y ropa de señora y caballero valorados en 800.000 ptas. Sobre las 20:30 horas del día 18 del mismo mes, los procesados Mauricioy Jose Augusto, nacido el 4 de marzo de 1.963 y con antecedentes penales, se aproximaron a Amparo, que había llegado en el turismo de su propiedad marca Peugeot 205, matrícula PE-....-X, a su domicilio, sito en la Urbanización DIRECCION002, DIRECCION003, bloque NUM000, de Marbella, cuando abrió la puerta de la cancela con el pretexto de preguntarle donde vivía una persona, respondiendoles que no lo sabía, pero como advirtiera al subir la escalera que la seguían, les dijo para eludir su presencia que creía que la persona que buscaban vivía en la tercera planta, momento en el que Mauricio, sacó una pistola de fogueo marca Beretta, modelo Power Line, nº NUM001, y apuntándole con ella al cuello, le dijo que donde iban era a su casa y sabían que vivía allí, obligándola a decirle cual era su domicilio y, quitandole el otro procesado las llaves, entraron en él comprobando que no había nadie. Seguidamente la sentaron en un sillón del dormitorio y, con un rollo de cinta adhesiva ancha que llevaban, le amarraron los brazos a los del sillón y las piernas a las patas de este y dejaron un trozo cortado advirtiéndole que si gritaba le taparían la boca. Jose Augustovació el bolso de Amparo, cogiendo 11.000 pesetas y cuatro décimos de lotería, comprobó que contenía varias tarjetas de crédito, de las que una era Visa-Oro, por lo que comentaron que tenía que tener bastante dinero, y comenzó a registrar los cajones y objetos que podían tener algo oculto, mientras Mauriciole quitaba un encendedor de oro marca Dupont, un anillo de oro con esmeraldas y diamantes, una pulsera de oro con tres piedras, una cadena de oro con una cruz y tres brillantes, y varios anillos y un pendiente de oro, valorados en 860.000 pesetas, que llevaba puestos, los cuales guardó en una bolsita, y sacó de los armarios ropa que amontonó con intención de llevarsela, Mauriciotrajo del salón una botella de wisky de la que bebieron los dos procesados, los cuales preguntaron a Amparoquien tenía llaves del apartamento, la cual les dijo que tenían llave una amiga y su novio, con el que había quedado en ir a cenar de nueve y media a diez de la noche. Los procesados, que hasta entonces habían estado tranquilos, miraban con frecuencia el reloj y decían que tenían que bajar para hablar con el Santo, y al pedirle Jose Augustolas llaves del coche para cambiarlo de lugar y contestarle Amparoque estaban en el llavero de las del apartamento, salió de este a la calle. Durante su ausencia llamó a la puerta el novio de Amparo, Matías, ante lo cual, Mauriciotapó la boca a Amparocon la cinta adhesiva que tenía preparada y, apuntandole a la cabeza con la pistola, le dijo que no gritara o la mataba, marchandose el novio al no tener respuesta. Unos veinte minutos después regresó Jose Augusto, que dijo a su compañero que había quedado con el Santoa las once de la noche, y, sentándose ámbos, dijeron a Amparoque sabían que tenía mucho dinero y que le hiciera un cheque de unos talonarios que encontraron, porque su intención era quedarse uno de ellos en la casa con Amparomientras el otro iba a cobrarlo. Cuando esto ocurría ya se habían bebido casi toda la botella de wisky y empezaron a dar muestras de inquietud, Mauriciocomenzó a sudar y a decir que necesitaba un "chute", enseñando los brazos y diciendo que lo tenía todo perdido, salían al rellano de la escalera y amenazaban a la joven apuntándole a la cabeza con la pistola y cogieron alimentos de la nevera y estuvieron comiendo, mientras decían que tenían una noche muy larga por delante y había que descansar. En ésta situación volvió a llamar a la puerta el novio de Amparomarchándose también al no obtener respuesta, tras haberla amenazado Mauriciocon la pistola para que no gritara. Posteriormente Jose Augustovolvió a salir y regresó media hora más tarde diciendo que había quedado con el Santoa las ocho de la mañana. A continuación desataron las manos a Amparoy, dandole dos bofetadas, la obligaron a rellenar un cheque por importe de 450.000 pesetas, la volvieron a atar y, cogiendo la bolsita con las joyas y el cheque, se marcharon diciendo que iban a dar una vuelta y cerraron con llave la puerta del apartamento. Sobre las 2 de la madrugada del siguiente día 19, volvió Matíasde nuevo, el cual había visto luz en el apartamento, y al reconocerlo por la voz Amparo, que había conseguido desatarse, le contó a través de la puerta lo ocurrido y le dijo que fuera en busca de ayuda, regresando posteriormente con su amigo Carlos Antoniomientras su amiga María Inmaculadafue a denunciar el hecho a la Guardia Civil.
Cuando estaban en la puerta del apartamento Matíasy Carlos Antoniollegó el procesado Mauricio, que les dijo que era amigo de Amparoy había ido a visitarla, y posteriormente llegó la Policía con María Inmaculada, y, al infundirle sospecha el procesado, le intervino la pistola que llevaba en la cintura debajo de la cazadora y las llaves del apartamento que tenía en el bolsillo del pantalón, con las que abrieron la puerta encontrando a Amparoen el natural estado de angustia y nerviosismo y, tras oponer Mauriciofuerte resistencia a la Policía Nacional, causando al miembro de ésta Robertovarias erosiones en el dorso de la mano que tardaron en curar sin secuelas cinco días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones, lograron detenerlo. Amparo, que estuvo privada de libertad más de cinco horas, sufrió erosiones que tardaron en curar cuatro días. Sobre la una de la madrugada del día 19, cuando el procesado Mauriciopasaba por la puerta de la cafetería "DIRECCION004" después de salir del apartamento, se encontraba en la calle Gonzalocon dos perros, de los que uno empezó a ladrarle, ante lo cual Mauriciosacó la pistola y lo golpeó con ella, y como Gonzalose dirigiera al animal para que se callase, el procesado le golpeó con la pistola en la parte posterior de la cabeza, causandole una herida inciso-contusa en región occipital que tardó en curar sin secuelas ni impedimento 7 días, durante los cuales necesitó asistencia facultativa, y, al sujetarlo el dueño de la cafetería Juan Francisco, le apuntó con la pistola a la cabeza diciéndole que lo dejara o lo mataba, dandose a la fuga. Mauricioera adicto a la heroína, lo que disminuía la voluntariedad de sus actos, y cuando realizó los hechos, había sido ejecutoriamente condenado en sentencias de 14-6-80, 22-1-81 y 26- 2-81 por un delito de resistencia, un delito de robo y otro delito de resistencia, a dos penas de 20.000 pesetas de multa, un mes y un día de arresto mayor y 20.000 pesetas de multa y un mes y un día de arresto mayor respectivamente, en sentencia de 22-12-84 por un delito de robo, con apreciación de reincidencia, a la pena de 40.000 pesetas de multa y en sentencia de 27-11-87 por un delito de lesiones, a las penas de 30.000 pesetas de multa y un mes y un día de arresto mayor. Jose Augustotambién era adicto a la heroína, por lo que había recibido tratamiento en el Centro de Drogodependencia Extremeño, lo que disminuía la voluntariedad de sus actos, fue detenido en Badajoz y, cuando realizó el hecho enjuiciado, había sido ejecutoriamente condenado en sentencias comprendidas entre 4-2-81 y el 20-1-86 por once delitos de robo, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de receptación, en sentencia de 24-2-88 por un delito de robo, con apreciación de reincidencia, a la pena de 60.000 pesetas de multa y en sentencia de 15-7-88 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro meses de arresto mayor.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Mauricio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación perpetrado con armas, un delito de robo con tenencia de rehenes, un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad, una falta de lesiones y un delito de amenazas, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia en todos ellos y de ejecutar el hecho en la morada del ofendido en los dos delitos de robo, y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en todos los delitos, a las penas de CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y ONCE DIAS DE PRISION MENOR por el primer delito de robo, OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR por el segundo delito de robo, DOS MESES DE ARRESTO MAYOR Y TREINTA MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de 16 días si no la hiciese efectiva, por el delito de resistencia, DIEZ DIAS DE ARRESTO MENOR por la falta de lesiones y UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y TREINTA MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de 15 días si no la hiciese efectiva, por el delito de amenazas, e igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con toma de rehenes, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y morada y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad por los delitos, a indemnizar Mauricioa D. Benitocon 800.000 pesetas, a D. Robertocon 20.000 pesetas por las lesiones y a D. Gonzalocon 28.000 pesetas por las lesiones, a indemnizar los dos procesados conjunta y solidariamente a Dª Amparocon 860.000 pesetas por los objetos sustraidos, 16.000 pesetas por las lesiones y 400.000 pesetas por los daños morales y al pago de cuatro quintas partes y una quinta parte de las costas procedimentales respectivamente, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor los ramos de responsabilidad civil correspondientes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación, en el delito de robo con rehenes, de la agravación prevista en el último párrafo del artículo 501 del Código Penal.
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- La representación de los recurridos no evacuó el traslado de instrucción conferido, quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciseis de enero de mil novecientos noventa y uno.
El único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal lo es por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 por indebida inaplicación, en el delito de robo con rehenes a que se condena entre otras infracciones a los dos procesados, de la circunstancia de agravación prevista en el último párrafo del artículo 501 del Código Penal.
Mas para el estudio de tal motivo es preciso reseñar los acontecimientos fácticos de la sentencia en este punto concreto.
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- En los hechos probados se hace constar que los mismos se cometieron con la exhibición de una pistola de fogueo, marca Beretta, modelo Power Line, con la correspondiente numeración, pistola cuyas demás características se desconocen, especialmente su configuración y consistencia, pero con la que en distintos momentos se amenazó y apuntó a las personas que en los referidos hechos se vieron involucradas, llegandose incluso a causar a una de aquéllas, dentro de los hechos enjuiciados pero fuera de los propiamente constitutivos de la infracción aquí analizada, herida inciso- contusa en región occipital que tardó en curar siete días, sin secuelas ni impedimentos, durante los cuales se precisó asistencia facultativa.
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- La instancia no apreció la agravación específica porque, se dice, no procede considerar "que la pistola de fogueo tenga el carácter de objeto peligroso al no haberse intentado usar como objeto contundente".
Técnica y jurídicamente la argumentación del Ministerio Fiscal es irreprochable, aunque haya que matizar el sentido que la Audiencia quiso dar a las expresiones que su razonamiento jurídico contiene, ya que al afirmarse que esa pistola "no es objeto peligroso al no haberse intentado usar como objeto contundente", se está condicionando la falta de peligrosidad a la circunstancia de su no utilización, lo que quiere decir que no se rechaza, aparentemente al menos, la peligrosidad genérica de la pistola de fogueo, con lo que ya de principio se pone de manifiesto la inconsistencia de la tesis mantenida en la sentencia impugnada que parece sostener, dentro del subtipo, diferencias irritantes entre armas reales, armas fictícias (habría que hablar también de armas en no uso de funcionamiento), objetos peligrosos, utilizadas, exhibidas, o, usadas contundentemente.
El texto penal es en este sentido bien claro. Se consuma ésta agravación específica con los siguientes requisitos y exigencias.
Primero, es preciso que exista un uso en el sentido de utilización, hacer servir una cosa para algo , valerse de una cosa, sacar provecho de ella. Segundo, que tal utilización ha de ser de armas o de otros objetos distintos pero que sean peligrosos. Tercero, que basta con que las mismas se lleven , se porten, bien al cometer el delito, bien para proteger la huida. Y cuarto, que únicamente se exige un "plus" de ejecución por parte del sujeto activo cuando se trate de agredir a los que acuden en auxilio de la víctima o a los que persiguieren, en cuyo supuesto no basta con portar o llevar las armas y los medios peligrosos sino que entonces sí es necesario el ataque con los mismos, es decir, el acometimiento como acción positiva, activa y externa distinta de la mera contemplación pasiva.
En cualquier caso no es correcta, tal se ha dicho ya, la apreciación que hace la resolución impugnada. Y no es correcta porque de la propia sentencia aparece que se usó un arma de fogueo porque se portó, porque se exhibió y porque con ella se amedrentó, arma que de otro lado era contundente en tanto que contundentemente se utilizó hasta el punto de originar en un acontecer distinto del robo pero anexo al mismo, las lesiones que han quedado descritas.
Queda dentro de lo discutible si el arma, como tal, ha de estar en condiciones de funcionamiento para integrar el subtipo del último párrafo del artículo 501 (Sentencias de 30 de enero de 1.985 y 10 de diciembre de 1.990 de un lado y, las de 15 de enero de 1.985 y 2 de marzo de 1.990 de otro, aparentemente contradictorias), cuestión en último caso no decisoria pues que el arma inservible siempre sería por su contundencia un medio peligroso (Sentencias de 14 de noviembre y 15 de diciembre de 1.981 consideraron arma al simple revolver detonador).
Lo que sí ha de quedar claro a los efectos de este recurso es que (Sentencia de 7 de mayo de 1.990) el uso de las armas no implica sólo su utilización agresiva sino, en la línea ya expuesta antes, su exhibición o utilización intimidante o conminatoria, siempre en manifestación ostensible, precisa y necesaria para causar ese temor racional y fundado que constituye la esencia o "ratio legis" de la infracción (atacando o asustando).
La pena impuesta por la Sala de instancia fue incorrecta. Con una total imprecisión se refiere en sus razonamientos jurídicos a las atenuantes del artículo 9.10 en relación con los artículos 9.1 y 8.1, con lo que parece dudar entre la atenuante analógica y la eximente incompleta de efectos y consecuencias totalmente distintas por el juego que para la segunda representa el artículo 66 también del Código Penal. En el fallo, sin embargo, aclara la duda desde el momento en que, con la concurrencia de dos agravantes y la atenuante analógica , impuso la pena de ocho años y un día de prisión mayor, mínimo del grado medio, en uso de las facultades contenidas en el artículo 61.3 . Errónea interpretación, se repite, en tanto que por aplicación del último párrafo del artículo 501, la pena a imponer por el delito autónomo enjuiciado sería la de prisión mayor en grado máximo, desde diez años y un día a doce años, periodo a su vez dividido en tres grados para hacer uso en su caso de las reglas del repetido artículo 61.
El recurso, según lo razonado y expuesto, ha de ser estimado. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa, en causa seguida contra los procesados Mauricioy Jose Augustopor delito de robo, estimando el único motivo presentado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Marbella, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de robo contra los procesados Mauricio, con D.N.I. nº NUM002, natural y vecino de Badajoz, hijo de Clementey de Mónica, de estado soltero, de 27 años de edad, de profesión representante, con instrucción, con antecedentes penales, de mala conducta, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por ésta causa desde el día 19 de noviembre de 1.988 en cuya situación continúa, y Jose Augusto, con D.N.I. nº NUM003, natural y vecino de Badajoz, hijo de Marianoy de Estela, de estado soltero, de 26 años de edad, de profesión empleado, con instrucción, con antecedentes penales, de mala conducta, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por ésta causa desde el día 31 de enero de 1.989, en cuya situación continúa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
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- Procede dar por reproducido íntegramente, e incorporado al presente, el hecho probado de la sentencia de primera instancia de la Audiencia Provincial de Málaga y que, a su vez obra transcrito en la Sentencia rescindente.
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- Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la referida sentencia y la pronunciada por ésta Sala.
UNICO.- Dados los hechos probados y en atención a las razones acabadas de exponer, procede apreciar la consumación del subtipo establecido en el último párrafo del artículo 501 en relación con el número 4 del mismo, con la imposición de la pena de prisión mayor en su grado máximo, con la concurrencia de las circunstancias modificativas reseñadas en la instancia, las que se compensarán adecuada y racionalmente para la extensión concreta que en el fallo se indica. Como fuera que este razonamiento, y el recurso planteado, se refiere únicamente al robo con rehenes (segundo delito de robo del fallo condenatorio), obviamente se mantienen los demás y restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso, III.
Que manteniendo todos los demás pronunciamientos de la resolución impugnada que no se contradigan con este fallo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Mauricioy Jose Augustocomo autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, toma de rehenes y uso de arma, del último párrafo del artículo 501 en relación con el número 4 de tal precepto, ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia, en los dos procesados, de dos agravantes de reincidencia y morada y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas, a cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, y accesorias correspondientes y reflejadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 403/1998, 25 de Septiembre de 1998
...o defensa ( STS 9-8-87, 29-12-92 y 10-2-95 ), como las pistolas de gas ( STS 18-5-83, 30-3-89 y 15-2-91 ), de fogueo ( STS 14-12-90 y 23-1-91 ), y de aire comprimido ( STS 2-4-90 ), escopeta de cañones recortados aunque no éste en condiciones de disparar ( STS 25-6-90, 8-2-91 y 8-11- 94 ), ......