STS, 20 de Julio de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:6417 |
| Número de Recurso | 4031/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Braulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a Braulio y a Carlos Daniel como autores de un delito de robo con intimidación; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María del Rosario Martín-Borja.
El Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 32/98 contra Braulio y Carlos Daniel , por un delito de robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Carlos Daniel , nacido el día 1 de abril de 1966, condenado por delito de robo con homicidio en sentencia de fecha de firmeza 4 de marzo 86 a pena de 26 años de reclusión mayor puesto de común acuerdo con Braulio nacido el 20 de mayo de 1966 condenado por delito de robo en sentencia firme de fecha 7 abril 89 a pena de 5 años y 6 meses de prisión menor sobre las 16,30 horas del día 27 noviembre 1997 se desplazaron en un ciclomotor propiedad de Jose Francisco , sin que conste éste tuviera conocimiento de tal circunstancia, hasta las proximidades del Hotel Macarena y en ejecución del acuerdo Carlos Daniel se bajo del ciclomotor, se acercó a Estefanía , ciudadana inglesa y de un tirón le arrebató el bolso que portaba saliendo en dirección a una calle próxima donde le esperaba Braulio que se había quedado en el ciclomotor para facilitar la huida con el motor en marcha. Los hechos fueron observados por una pareja de la Guardia Civil que persiguieron a Carlos Daniel , este en la persecución llegó a caer, momento en el que uno de los guardias Sr. Luis María , llegó a su altura en ese instante el acusado lanzó el bolso al suelo que fue recuperado y sacó un machete conminando al guardia para que lo dejara huir, se incorporó e inició la huida hasta que llegó al ciclomotor donde le esperaba Braulio huyendo ambos por las calles próximas. Los Guardias Civiles dieron aviso a patrullas de vigilancia policial y transcurridos entre 15 y 20 minutos, ambos acusados fueron localizados en la calle Pedro Gual Villalvi a bordo del ciclomotor e inmediatamente fue detenido Braulio y después de una persecución Carlos Daniel al que se le ocupó un machete.- Ambos acusados son consumidores habituales de drogas desde hace más de 5 años Carlos Daniel (heroína y cocaína) y Braulio (heroína) circunstancia que limitó ligeramente su capacidad intelecto-volitiva al tiempo de ejecutar el hecho".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Daniel y Braulio como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación ya definido, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en ambos, a cada uno a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena imponiéndole asimismo el pago de las costas por mitad.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.- El Tribunal queda instruido del Auto dictado en la pieza de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Braulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, y tiene por finalidad complementar el relato fáctico con la condición de drogodependiente del acusado, acreditada pericialmente. SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del número 1º del artículo 21 en relación con el número 2º del artículo 20, y con el artículo 68, todos del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal, al no concurrir en Braulio el subtipo agravado aplicado al hecho enjuiciado. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. QUINTO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de julio de 2001.
El primero de los motivos se articula por la vía del artículo 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, designando para patentizarlo el informe pericial médico-forense incorporado a las actuaciones (folio 20).
En relación con los informes periciales, como pruebas de carácter personal que son, en principio no son documentos a efectos casacionales propios del artículo citado más arriba. Excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (entre muchas, S.S.T.S. de 23/5, 12 y 13/6, 8/7 o 16/9/00). La estimación del error producirá como efecto la supresión, modificación o adición del elemento fáctico correspondiente, lo que conlleva la declaración de un efecto jurídico distinto al subsumido en la sentencia. El recurrente lo que pretende es complementar el hecho probado añadiendo al mismo elementos fácticos capaces de determinar la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, tal como los describe en el desarrollo del motivo, pretendiendo la inclusión de ingredientes de dicha naturaleza contenidos en el informe según lo manifestado por el recurrente pero no conforme a lo apreciado directamente por el perito.
El motivo no puede prosperar.
Afirma el perito que en el momento de la exploración (29/11/97 cuando los hechos tuvieron lugar el día 27 anterior) "no apreciamos trastornos físicos ni psíquicos ..... salvo un ligero decaimiento que él atribuye por estar comenzando un síndrome de abstinencia, cosa muy posible". La Sala de instancia ha valorado que se trata de un consumidor de drogas desde hace más de cinco años, lo que "limitó ligeramente su capacidad intelecto-volitiva al tiempo de ejecutar el hecho". En el fundamento jurídico tercero se razona al respecto que se trata de un síndrome de carácter leve "y porque si la limitación fuera más grave no hubieran actuado con la rapidez que lo hicieron". El informe pericial no evidencia el error que se pretende y la Sala se ha basado en el resultado de la exploración dos días después de suceder los hechos.
Al amparo del artículo 849.1, en segundo lugar, se denuncia infracción por falta de aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y 68, todos ellos C.P. . La Audiencia ha aplicado la atenuante por analogía de drogadicción del artículo 21.6 en relación con los hechos probados, luego, inmodificados éstos, el motivo tampoco puede prosperar.
La apreciación de la eximente incompleta demandada en el motivo exigiría un sustrato fáctico distinto. La eximente incompleta por drogadicción, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentre en los "estados intermedios", se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre su psique hayan provocado las sustancias tóxicas y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas. Por otra parte, no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La sentencia constata que se trata de un consumidor habitual de drogas desde hace más de cinco años sin consignar otros efectos relevantes, conforme a lo dictaminado por el médico-forense en el momento de exploración.
También por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim. se articula el tercero de los motivos por indebida aplicación del artículo 242.2 C.P., al no concurrir en el recurrente el subtipo agravado de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida o cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
Se afirma que no es comunicable al recurrente el empleo del machete por el coimputado y que de los hechos probados no se deduce que tenía conocimiento de la existencia del mismo y que fuese a ser utilizado.
El motivo debe ser igualmente desestimado.
En el relato fáctico se consigna que ambos acusados "puestos de común acuerdo" ejecutaron los hechos descritos en el mismo. En el fundamento de derecho primero se razona que el coimputado "no dudó en hacer uso del machete que portaba ...... circunstancia que se extiende a Braulio por aplicación del artículo 65 C.P., por cuanto si actuó de modo conjunto tuvo que tener conocimiento y admitir la posibilidad del uso del machete". La inferencia a la que llega la Sala es razonable y ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.
El motivo siguiente, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, sustancialmente viene a reproducir el anterior desde una perspectiva distinta.
El alcance de la presunción de inocencia se refiere a la realidad de los hechos y a la participación en los mismos del acusado, con abstracción del juicio de reprochabilidad penal. Concurriendo prueba de cargo en relación con lo anterior, en el desarrollo del motivo se aduce "que no ha quedado acreditado con auténticas pruebas de cargo que el recurrente tuviera conocimiento del empleo de armas que se le ha imputado", la convicción del elemento subjetivo que se cuestiona sólo puede alcanzarla el Tribunal, a falta de prueba directa, mediante el empleo de inferencias a partir de los hechos materiales y objetivos constatados en el "factum". En este sentido la vía adecuada para impugnar dicha conclusión es la del artículo 849.1 LECrim.. Por ello señalamos que el contenido del presente motivo está respondido en el anterior.
También, por ello, debe ser desestimado.
Por último, se formaliza un quinto motivo de casación por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denunciando inaplicación del artículo 242.3 C.P.. La pretensión del recurrente es la apreciación en favor del mismo de la atenuante privilegiada que encierra el precepto mencionado cuando establece que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º del mismo artículo.
La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Su valoración esta sujeta a una doble valoración: por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado 2º del artículo 242 C.P., y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad, de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.S.T.S. de 7 y 21/11/97 y 10/2/00 e igualmente Acuerdo de Sala General de 27/2/98).
Ante todo debemos señalar que ejecución del hecho se produce de común acuerdo y que como consecuencia o en ejecución del mismo el coimputado no recurrente actuó de la forma descrita en el "factum". Con ello queremos decir que en el presente caso no cabe la distinción que pretende el recurrente en relación con la distinta entidad de la participación de uno y otro de los acusados, ambos son coautores del mismo delito.
En segundo lugar, la Sala razona para desestimar el subtipo atenuado que "la energía desplegada por el sujeto activo, la huida inicial con el bolso, y las circunstancias posteriores, impiden calificar esa violencia como de menor entidad". Dicho argumento debe ser aceptado teniendo en cuenta que las restantes circunstancias del hecho, además de la violencia o intimidación en sentido estricto ejercitadas sobre la víctima, configuran también el primer elemento de la atenuante. A ello debe unirse la objetiva gravedad del medio de ejecución empleado, esencialmente violento contra las personas, por cuanto ejercida la fuerza en el objeto su desarrollo conlleva un peligro cierto y actual para la integridad de la persona portadora de aquél.
El motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Braulio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en fecha 10/2/99, en causa seguida al mismo y otro por delito de robo con violencia, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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