STS 261/1999, 9 de Marzo de 1999

Contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada el día 10 de Abril de 1997, se han formalizado los recursos, uno por cada uno de los condenados en la instancia Fermín, Plácidoy Alejandro, los tres, condenados por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor y por un delito de robo, al igual que una cuarta persona que no ha recurrido.

Recurso de Fermín.

Por la representación legal de Fermínse formalizó recurso de casación a través de un total de cuatro motivos.

Primer Motivo, por infracción de precepto constitucional a través del cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ, denunciando la existencia de pruebas ilícitamente obtenidas y paralela vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente centra su censura en la declaración del testigo Juan Antonio, quien en su declaración en el juicio oral, en relación a la anteriormente prestada en sede policial, manifestó que la declaración ya estaba redactada y que él puso solo la firma, habiendo llegado el abogado después -folio 161 vuelto del Rollo de la Audiencia-.

La denuncia es grave porque, en efecto la declaración de todos fue relevante al efecto del dictado de la sentencia condenatoria tanto para el recurrente como para los otros compañeros.

Un examen de la declaración de Juan Antonioefectuada en sede policial pone de manifiesto que al entonces detenido, Juan Antonio, fue instruido de sus derechos constitucionales a las 10'30 h. del día 6 de Noviembre de 1996, designando letrado de su confianza en la persona de D. Angel Manuel Legaza Henares. A las 17 h. del mismo día, y en presencia del referido letrado se le recibió declaración en los términos que aparecen en los folios 153, 154 y 155, constatandose que se le efectuaron una serie de preguntas, obteniendo una serie de respuestas, se le exhibieron fotografías, e incluso el propio letrado efectuó algunas preguntas. Por supuesto que no consta en el atestado ninguna protesta u observación sobre cualquier anomalía que hubiera percibido el Sr. letrado.

Con lo dicho hasta aquí, ya sería suficiente para cuestionar y someter a severa crítica la denuncia extemporánea efectuada en el juicio oral por Juan Antonionada menos que medio año después -el juicio oral tuvo lugar el día 21 de Marzo de 1997-, pero no es eso todo, ya que al folio 173 de contabiliza la declaración en sede judicial del insinuado Juan Antonio, llevada a cabo al día siguiente de la prestada ante la Guardia Civil, y en ella, además de no efectuar denuncia alguna de violación de garantías, ratifica su declaración anterior, respondiendo a diversas preguntas que se le efectuaron, siendo obvio añadir que también en esta declaración estaba asistido de letrado -letrado Sr. Ruiz González-.

Con estos antecedentes, la denuncia efectuada por Juan Antonioen el juicio oral solo puede explicarse desde una pura estrategia defensiva, negando lo evidente, tal vez para evitarse problemas derivados de aquella inicial y ratificada declaración, por ello y al igual que razonó la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, debe rechazarse la alegación de vulneración de los derechos de Juan Antonioen su declaración en sede policial, con la consecuencia de que superado el filtro de legalidad de la prueba, esta puede ser valorada, junto con el resto del material probatorio en orden a alcanzar un juicio de certeza, que en el caso de autos es el objetivado en los hechos probados, correspondiendo tal labor valorativa a la Sala sentenciadora de conformidad con el artículo 741 LECrim. en virtud de la inmediación que tuvo, facultad que no es revisable en casación dada la naturaleza excepcional del recurso de casación y su función de control de la legalidad aplicada por la Sala sentenciadora.

Por todo lo expuesto, constatada en esta instancia casacional la inexistencia de la vulneración alegada, y coincidiendo la Sala con el criterio del Tribunal sentenciador en cuanto a que dicha declaración se prestó de acuerdo con el estandar de garantías propio de la persona que se encuentra detenida, procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por aplicación indebida del art. 14 y por no aplicación debida del art. 16, ambos del Código Penal en relación al delito de robo por el que ha sido condenado.

En síntesis el recurrente cuestiona ser autor del delito de robo, aceptando su condición de cómplice.

Debe recordarse que el cauce casacional empleado parte del respeto a los hechos probados, que por ello resultan inatacables. Pues bien, desde esta premisa, el relato de hechos se refiere al acuerdo previo entre todos los que resultaron condenados en efectuar el atraco a la gasolinera, se narra a continuación que el recurrente Fermínfacilitó la escopeta de cañones recortados utilizada en el atraco, quedandose de acuerdo con el plan establecido, Fermínen un punto determinado - Urbanización Monteluz-, con el vehículo del también condenado Everardo.

Tras la perpetración del atraco, acudieron los otros tres participantes al lugar donde estaba Fermín, y abandonando el vehículo utilizado en el atraco, se fueron los cuatro en el turismo de Everardo, repartiendose el botín obtenido entre los cuatro.

Es obvio que con este relato, resulta improsperable la tesis de la complicidad, ya que el dominio de la acción está con igual protagonismo, aunque con un diferente reparto de roles entre los que resultaron condenados, -dominio conjunto o condominio del hecho-, y en concreto con Fermín. Desde la realidad del previo acuerdo, y reparto cometidos, todos igualmente relevantes para el éxito de la acción delictiva, pasando por la teoría de los bienes escasos en cuanto que el recurrente facilita el arma, pieza esencial para la intimidación y llevar a buen término el atraco, y terminando por la lógica consecuencia del reparto del botín entre todos, todo abona a la condición de autor de Fermínante la esencialidad de su colaboración sin la que el atraco no hubiera tenido lugar, por ello su acción debe ser elevada al artículo 14, como autor, y no de cómplice pues su actividad se encuentra en el núcleo del hecho con un insustituible dominio del acto, y por tanto de naturaleza no periférica, aunque, ya dentro del concepto de autor, esté mas próximo a la figura del cooperador que a la del autor material en la medida que no intervino en el concreto desarrollo del atraco, extremo que carece de relevancia a los fines del recurso a la vista de la concepción amplia de autor que existe en nuestro sistema de justicia penal que se mantiene en el artículo 28 del vigente Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo Motivo, por el mismo cauce del nº 1 del art. 849 por aplicación indebida del art. 516 bis.

Cuestiona el recurrente a través de este motivo la condición de autor que se le declara en relación al hurto del vehículo de motor utilizado en el atraco, y ello con base en el propio relato de hechos en el que se afirma textualmente "....aquella madrugada, uno o varios de ellos, sin que haya quedado acreditado quien o quienes fueron, sustrajeron, mediante la operación llamada "un puente", el turismo....".

El motivo debe prosperar a consecuencia del sustancial cambio operado en la redacción del delito del artículo 516 bis del antiguo Código, en relación al actual 244 del Código vigente. Así como el verbo sobre el que descansaba toda la acción antijurídica en el artículo 516 bis era "....el que utilizase....", que permitía estimar como autor del delito a todo aquel que conscientemente se beneficia del vehículo sustraído, aunque no haya intervenido en su apoderamiento, en el actual tipo penal, se opera una relevante reducción ya que autor solo es "....el que sustrajese....", reducción que ha motivado un cambio en la jurisprudencia de suerte que autor ya solo será aquel que materialmente efectúe la sustracción, no el que simplemente se beneficia de la sustracción llevada a cabo por otros.

Como recuerdan las sentencias de 3 y 17 de Febrero de 1998, la actual reducción del tipo penal del art. 244, deja fuera del ámbito de lo punible, entre otros supuestos, la de aquellas personas que se limitan a usar el vehículo con conocimiento de su ilícita procedencia, pero sin haber tomado parte material en la sustracción. Es evidente que esta notable variación en relación a la anterior figura del art. 516, en cuanto Ley posterior mas favorable extiende su vigencia a los hechos ocurridos durante la vigencia de la Ley anterior mas severa en virtud del principio de retroactividad de la Ley Penal en beneficio del reo de conformidad con el artículo 2 apartado 2 del vigente Código Penal.

No especificado en el relato de hechos quien fuera el autor material de la sustracción, procede la absolución del recurrente por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, absolución que como se verá en el estudio de los otros recursos, y por idénticas razones debe extenderse al resto de los recurrentes, incluso al condenado no recurrente Everardo.

Procede la estimación del recurso.

Cuarto Motivo, por el mismo cauce casacional del art. 849-1º por aplicación indebida del artículo 516 bis y no aplicación debida de la falta del art. 587 del anterior Código Penal.

El motivo ha perdido toda su practicidad en la medida que la estimación del anterior supone la absolución por el delito que, desde otra perspectiva, se cuestiona en el presente motivo, que por ello debe ser desestimado.

Recurso de Plácido.

Por la representación legal de Plácido, se formalizó recurso de casación a través de tres motivos.

Primer Motivo, por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5 apartado 4 de la LOPJ por vulneración de los derechos de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, igualdad y proporcionalidad de la pena.

Acumula el recurrente diversas alegaciones dentro de este motivo, algunas en todo coincidentes con el primer motivo del recurrente anterior, y que por ello deben correr idéntica suerte desestimatoria, otras de forma autónoma, finalmente, otras peticiones semejantes a las del tercer motivo del recurrente anterior y todo ello en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado.

En relación al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, cuestiona la existencia de autoría en base al propio relato de hechos probados en donde no se especifica la persona que sustrajo el vehículo. Por las razones ya explicitadas en el motivo segundo del primer recurrente, esta parte del motivo debe prosperar, ya que el ámbito de lo punible en el actual delito del art. 244 se centra en el que sustrajera el turismo, concepto que por el principio de taxatividad no puede extenderse al que utiliza a sabiendas de su procedencia ilícita el turismo, pero sin haber participado en su apoderamiento, supuesto que actualmente es atípico y así se declara expresamente por lo que procede la estimación de esta parte del motivo.

En relación al delito de robo, se cuestiona la condición de autor del recurrente por estimar que la conducta realizada por él no se compadece con la condición de autor.

Esta parte del motivo debe rechazarse pues ignora el respeto a los hechos probados, y en ellos se narra una actuación precisamente concertada entre los cuatro condenados, incluido el recurrente, quien acudió junto con los otros dos a la gasolinera, interviniendo en los hechos, siendo irrelevante a los fines pretendidos por el recurrente que solo uno de ellos exhibiera el arma, pues es claro que sus efectos intimidatorios a todos benefician, máxime cuando ex ante ya sabía que se iba a exhibir. Por otra parte la alegación que se expresa en el motivo referente a que él se quedó en el coche, no se compadece ni con el intangible relato de hechos, ni con lo manifestado por él mismo en el juicio oral -folio 156 del Rollo de Sala-, en donde reconoce que "....que se bajan los tres, que la escopeta la cogió Rafa....".

En definitiva se está en presencia de un cuestionamiento de la valoración de la prueba a pretexto de una inexistente falta de prueba de cargo.

Procede la desestimación de esta parte del motivo.

Resta por estudiar el tema relativo a la falta de proporcionalidad que se esgrime en base a los cuatro años, dos meses y un día de prisión por los que ha sido condenado el recurrente por el delito de robo, frente a los cuatro meses y un día por los que ha sido condenado -por idéntico delito-, el también recurrente Alejandro.

El motivo debe decaer con la sola reflexión de que a Alejandrose le aplicó la atenuante privilegiada de menor edad relativa al contar 17 años cuando intervino en el robo, cuyos efectos penales suponen una muy importante rebaja penal de conformidad con el art. 65 del anterior Código Penal.

Se está en presencia de tratamiento punitivo desigual a situaciones desiguales. No existe falta de proporción allí donde el Tribunal se ha limitado, como es su obligación, a aplicar la Ley que no tiene tacha de inconstitucionalidad, efectuandose la individualización judicial de la pena dentro de los márgenes previstos en la Ley, aunque si es deseable como exigencia del deber de fundamentación una más cumplida justificación de la concreta extensión de la pena a imponer, que la fórmula generalizadora que se contiene en el fundamento jurídico quinto, extremo que en todo caso es ajeno al motivo expuesto por el recurrente, procede en consecuencia a la desestimación de esta parte del motivo.

En consecuencia procede la estimación parcial del motivo en cuanto a la absolución por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, desestimando el resto.

Segundo Motivo, con cita simultánea de los párrafos primero y segundo del artículo 849, cuestiona el concepto de autor respecto de los dos delitos por el que ha sido condenado, para a continuación alegar la atenuante de arrepentimiento espontáneo en relación al delito de robo, terminando por alegar un error en las pruebas.

La redacción del motivo es confusa y no respeta la debida separación de los motivos según sea el cauce casacional el nº 1 ó el nº 2 del artículo 849, por ello solo, ya se haría acreedor de la causa de inadmisión del nº 4 del art. 849 en relación al artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, en relación a todo lo referente al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, dada la absolución ya declarada por el mismo, para este y el resto de los condenados en esta causa, no procede entrar en ninguna de las cuestiones propuestas.

En relación al delito de robo, las concretas alegaciones que efectúa son el cuestionamiento de la condición de autor, extremo que ya ha sido resuelto negativamente al estudiar el primer motivo, por lo que el actual es una simple repetición de argumentos que ya han sido rechazados.

En cuanto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la ausencia de toda base fáctica tanto en el relato como en la fundamentación impide que pueda prosperar la petición. Más aún, en el fundamento jurídico séptimo se justifica la decisión de la Sala sentenciadora, lo que debe ser mantenido por ser decisión fundada en la inexistencia de los datos de hecho que conforman la atenuante, sin que se observe error -ni siquiera se citan los indispensables documentos en el sentido casacional-, ni menos decisión arbitraria de la Sala.

Procede la desestimación del motivo.

Tercer Motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 párrafo 3º.

A pretexto de este motivo, alega el recurrente que la sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos del debate, manifestando que la Sala sentenciadora no se ha pronunciado sobre la petición de dirigir la acusación contra el testigo Juan Antonio, en relación al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor efectuado en el trámite de la audiencia preliminar prevista en el art. 793-2º de la LECrim.

Al respecto debe recordarse de un lado que el debate del juicio oral queda delimitado por los escritos de acusación y defensa que marcan tanto el ámbito personal -quien resulta imputado-, como el objetivo -qué hechos se le imputan-, y que el objeto de la audiencia preliminar viene, precisamente determinado en el art. 793-2º, no estando prevista la posibilidad de que en ese momento procesal, la defensa pida la imputación de otras personas, sin perjuicio de que si a lo largo de la vista se evidenciaran indicios contra tercera persona, pueda la Sala sentenciadora acordar la oportuna deducción de testimonio, o incluso cualquier parte puede presentar la oportuna denuncia.

En el presente caso, lo único que consta en el acta -folio 152 vuelto-, es la referencia de que "....en cuanto al testigo ya se acordará lo procedente en su momento....".

Nada se ha acordado en relación a ese testigo que no aparece citado en el acta, en todo caso el silencio equivale a una implícita decisión de no adoptar ningún acuerdo, decisión que ni constituye el vicio denunciado porque la posible responsabilidad de ese testigo nada incide en lo declarado en la sentencia recurrida no existiendo el vicio procesal de "fallo corto", ni es revisable en casación el ejercicio que la Sala sentenciadora haya efectuado de la decisión, que cae dentro de sus facultades, de acordar o no la apertura de nueva causa. Por otra parte, y se reitera nuevamente, todos los recurrentes van a ser absueltos por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor.

También se refiere el recurrente dentro de este motivo y relacionado con el delito de robo a la inexistencia de prueba que justifique su condición de autor, aceptando la condición de cómplice, y asimismo reitera la petición de concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo.

También estas dos peticiones deben ser rechazadas porque respecto de ellas dio respuesta la Sala sentenciadora no siendo revisable dado el cauce casacional utilizado. Se intenta hacer pasar por falta de respuesta lo que solo es discrepancia con los argumentos de la sentencia recurrida sobre la condición de autor y la inexistencia de la circunstancia de arrepentimiento.

Procede en conclusión la inadmisión de todo el motivo.

Recurso de Alejandro.

Por la representación legal del condenado Alejandrose formaliza recurso de casación por tres motivos en los que se constatan estrategias y posicionamientos comunes con los expuestos en los dos recursos que preceden.

Primer Motivo, por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º por vulneración de la presunción de inocencia y con cita del art. 5 apartado 4 de la LOPJ.

El recurrente, siguiendo la estrategia del primero de los recurrentes denuncia nulidad radical de la declaración testifical de Juan Antonioen sede policial.

Es esta una cuestión ya resuelta en el primer motivo del primer recurrente, dandose por reproducidas íntegramente las argumentaciones ya explicitadas que llevaron al rechazo del primer motivo del primer recurrente, por lo que procede, igualmente, la desestimación de tal alegación.

En relación al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, en el que también se cuestiona la autoría en base al concreto desconocimiento de la identidad del que sustrajo el vehículo, procede la estimación a la vista del actual artículo 244 del vigente Código y de la reducción del ámbito de lo punible que queda reducido al que sustrajese el vehículo, siendo atípico el uso del vehículo obtenido ilegítimamente sin haber participado en la sustracción, lo que vista la redacción del relato histórico, hay que estar por la absolución de los tres recurrentes y del cuarto sujeto no recurrente.

Finalmente en relación a la petición de complicidad respecto del delito de robo, el simple relato histórico evidencia una situación de condominio del hecho entre los cuatro condenados, condominio que lo es en la misma clave de necesidad y esencialidad para el fin apetecido, aunque con reparto de distintos papeles, ello impide que puede prosperar la tesis de la complicidad.

Procede la desestimación del motivo a excepción de la absolución por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor.

Segundo Motivo, por el cauce del nº 2 del artículo 849. El motivo carece de practicidad en la medida que se refiere al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor.

Tercer Motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 apartado tercero.

Se alega por el recurrente que la sentencia no ha resuelto todos los temas que fueron objeto de debate y en concreto se refiere a la aplicación de la atenuante muy cualificada de menor edad relativa con rebaja de dos grados y en segundo lugar se refiere a la absorción delictiva de la utilización ilegítima de vehículo de motor por el subsiguiente delito de robo.

Las dos cuestiones fueron resueltas en la sentencia recurrida. En relación a la atenuante privilegiada de menor edad, la Sala sentenciadora rebajó un grado de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del anterior Código penal, que permite a los Tribunales un amplio ejercicio de discrecionalidad en la determinación judicial de la pena -rebaja en uno o dos grados-, potestad que no es revisable en casación por pertenecer al área de decisión del Tribunal sentenciador.

En relación a la progresión delictiva la opción del Tribunal fue rechazarla en la medida que optó por la sanción individualizada de ambos delitos. Todo ello evidencia la improsperabilidad del motivo que tiene como presupuesto la ausencia de respuesta, no evidente, la discrepancia con las respuestas dadas por el Tribunal en relación a las cuestiones debatidas, como ocurre en el presente caso. Por lo demás, esta parte del motivo carece de practicidad al haberse acordado la absolución por el delito de utilización ilegítima del vehículo de motor.

En conclusión procede la estimación parcial de los tres recursos instados en el exclusivo aspecto relativo al delito de utilización ilegítima de vehículo, del que deben resultar absueltos los tres recurrentes así como el también condenado no recurrente Everardopor encontrarse en idéntica situación que los recurrentes en relación al delito citado, y todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 903 LECrim.

Procede la declaración de oficio de las costas de los tres recurrentes por la estimación parcial de sus recursos.III.

FALLO

Que declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación instados por las representaciones legales de Fermín, Plácidoy Alejandrocontra la sentencia de 10 de Abril de 1997 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada y en su consecuencia casamos y anulamos la sentencia referida, dictandose otra seguidamente más ajustada a derecho, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, recurrentes y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Granada, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, Procedimiento Abreviado 175/96, seguido por delito de robo contra Alejandro, de 18 años, de estado soltero, natural de Badalona (Barcelona), y vecino de esta, en DIRECCION001nº NUM001, sin profesión, hijo de Victor Manuely de Diana, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que consta estuvo privado desde el 7 de Noviembre de 1996 hasta el 15 del mismo mes y año; Fermín, de 21 años, soltero, albañil, natural de esta, y vecino de Maracena (Granada) con domicilio en DIRECCION002nº NUM002, hijo de Tomásy Esther, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, de la que consta estuvo privado desde el 7 de Noviembre de 1996 al 31 de Diciembre de dicho año, Plácido, de 20 años, soltero, almacenista, natural de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), y vecino de Maracena (Granada) con domicilio en DIRECCION003NUM003, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa que consta estuvo privado desde el 6 de Noviembre de 1996 al 31 de Diciembre de dicho año y Everardo, de 22 años, soltero, albañil, natural y vecino de Maracena (Granada) con domicilio en DIRECCION004nº NUM004, hijo de Jose Maríay Yolanda, con instrucción y sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de Noviembre de 1996, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.