STS 1174/1999, 14 de Julio de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 1198/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1174/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Javiery Fernando, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 4 de Junio de 1998, que les condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Fernández Rosa.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado 100/97 contra Javiery Fernando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 4 de Junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 19'30 horas del día 19 de Julio de 1997, los acusados Javier, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones, entre ellas por robo en sentencias de 28 de Marzo y 19 de Junio de 1995, apreciándose en ambas la agravante de reincidencia, y Fernando, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por robo en sentencias de 24 de Junio de 1994 y 17 de Junio de 1996, apreciándose en ambas igualmente la agravante de reincidencia, puestos previamente de acuerdo, se dirigieron a bordo del ciclomotor propiedad del primero de ellos hacia el centro de nuestra ciudad, en una de cuyas calles, concretamente en la Cuesta del Rosario, avistaron a una súbdita extranjera, Irene, que llevaba colgado en bandolera, atravesado sobre su pecho, el bolso que portaba, decidiendo los acusados arrebatárselo para satisfacer su deseo de lucro, a cuyo efecto Javierse apeó del ciclomotor y se aproximó a la referida Irene, dándole un fuerte tirón al bolso, cuyo asa partió, y apoderándose de él, subiendo de nuevo al ciclomotor, en el que le aguardaba Fernando, y dándose de manera inmediata a la fuga, escondiendo el bolso entre los cuerpos de ambos.- Se dio aviso a los servicios policiales y una dotación de la Policía Local avistó a los acusados muy pocos minutos después en la calle Puñonrostro, comprobando que rebasaban en fase roja un semáforo y se introducían en contramano en la calle Gonzalo Bilbao, por lo que procedieron a seguirles. Advertidos los acusados de que la Policía iba tras ellos, y aprovechando la mejor maniobrabilidad del ciclomotor, trataron de despistar a los agentes, no consiguiéndolo pues chocaron contra un bordillo y cayeron ambos al suelo, cayendo igualmente el bolso que entre sus cuerpos ocultaban, tras lo cual salieron huyendo en distintas direcciones, aunque fueron alcanzados y detenidos por los agentes de la Policía Local, que también recuperaron el bolso caído, que fue entregado a su dueña, sin que le faltara nada de su interior". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Javiery Fernandocomo autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia ya definido y circunstanciado, a la pena a cada uno de ellos de PRISIÓN DURANTE TRES AÑOS Y SIETE MESES.- Les imponemos asimismo el pago por mitad de las costas procesales.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvieran privados de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Javiery Fernando, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim. por inaplicación de lo también establecido en los arts. 15 y 16 del vigente Código Penal y doctrina legal, con las consiguientes consecuencias penológicas previstas en el art. 62 del Código Penal.
Interpuesto al amparo de lo establecido en el art. 849 1º de la L.E.Crim. por inaplicación de lo establecido en los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal, así como de lo dispuesto en los ARTS. 65 y 66 del mismo cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Julio de 1999.
El primer Motivo se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación, de los arts. 15, 16 y 62 del C. Penal.
Se plantea por el recurrente la posibilidad de considerar los hechos, en cuanto a su grado de perfección, como un supuesto de tentativa.
En primer lugar, hemos de recordar que tal planteamiento se realiza por vez primera en este trance, propiciando una "cuestión nueva" que se sustrae al debate jurisdiccional de instancia y violenta los principios de contradicción, defensa e igualdad de armas. Más, aún admitiendo su proposición a efectos dialécticos, no por ello se propicia la aceptación de la tesis del motivo cuyo cauce es imperativo a la hora de respetar íntegramente el relato de hechos probados. Si en éste se afirma que, producida la sustracción, ambos acusados se dieron inmediatamente a la fuga y que pocos minutos después fueron avistados por la Policía que los persiguió, cayendo aquéllos al suelo del ciclomotor en que huían en cuya caída perdieron el bolso que habían sustraído minutos antes, resulta consecuente la consideración del delito como consumado, por cuanto, siguiendo la doctrina de la disponibilidad, ésta se produjo desde el momento en que aquéllos tuvieron en su poder lo sustraído durante unos minutos bastando que esa detentación sea momentánea, pues tiene declarado este Tribunal -según recoge, por todas, la Sentencia de 5-3-98- que la consumación se produce con la aprehensión de la cosa mueble, concurriendo violencia o intimidación y con la disponibilidad de la cosa -Sentencia de 25 de septiembre de 1981- y la posibilidad de disponer indica ya la consumación del delito contra la propiedad -Sentencia de 27 de abril de 1982-.
Como ha señalado la sentencia 855/1995, de 3 de julio, «la doctrina de esta Sala ha manifestado reiteradamente que la consumación de la apropiación, propia del hurto y del robo, depende de la disponibilidad que sobre los objetos haya tenido su autor y tal disponibilidad implica que la cosa haya salido del ámbito de custodia de su titular y sobre ella se haya constituido una nueva posición de dominio -Sentencias por todas, de 16 de enero de 1989, 9 de octubre de 1990, 22 de noviembre de 1991, 17 de febrero y 9 de octubre de 1992- pudiendo ser la disponibilidad momentánea, de breve duración e incluso fugaz - Sentencia de 13 de febrero de 1988, 18 de julio de 1990, 15 de abril y 16 de diciembre de 1992- pudiendo existir aunque luego sean detenidos los autores y se recuperasen en su integridad los objetos apoderados -Sentencias de 4 de marzo y 21 de diciembre de 1987, 14 de enero de 1988 y 23 de enero de 1989-.
Resulta indudable que este nuevo dominio sobre las cosas muebles no depende de que el autor haya sido o no perseguido en forma inmediata, pues, en la medida en la que el poder de disponer sobre la cosa consiste en un dominio de hecho según la concepción de la vida cotidiana, es indudable que la persecución, verdaderamente, no hace sino evidenciar que el autor de la sustracción es quien tiene en realidad el poder de disposición sobre la cosa, dado que el titular de la misma no puede disponer de ella sin excluir al autor del dominio fáctico.
Por tanto sí, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha exigido para la consumación de los delitos de robo, no ya la disposición efectiva de los bienes sustraídos -lo que supondría que la infracción ha llegado a la fase de agotamiento- sino a la disponibilidad, siquiera sea durante un breve lapso de tiempo y aunque sea meramente potencial -Sentencias de 2 de noviembre de 1981, 28 de enero, 17 y 20 de febrero, 2 de marzo, 27 de mayo, 28 de septiembre y 4 de octubre de 1982-, resulta obvio que la calificación impugnada ha de ser ratificada, lo que significa el rechazo del Motivo.
En el correlativo apartado recurrente -también basado en el apartado primero del precepto procesal citado- se denuncia infracción, por inaplicación, de los arts. 21-1º y 20-2º en relación con los arts. 65 y 66, todos ellos del C. Penal.
Se pretende la apreciación de la atenuante de drogadicción únicamente invocada en los informes de la Defensa, pero sin planteamiento formal en su correspondiente trámite de calificación. Nuevamente hemos de acudir a la obligada referencia del relato fáctico y, una vez que se constata que en dicha descripción no existe dato alguno en el que sostener tal pretensión, obligado resulta concluir con su rechazo con su rechazo a través de una fórmula que homologa la explicitada en el fundamento jurídico tercero de la combatida, la cual, incluso a partir de una hipótesis de probabilidad -que no de certeza- excluye la cuestionada circunstancia, acogiéndose a la doctrina de esta Sala, porque "lo esencial es la incidencia que esa desgraciada cualidad tenga sobre la imputabilidad del sujeto y al respecto no existe la más mínima prueba de que esa imputabilidad estuviera en el momento de los hechos disminuida por el consumo de drogas de abuso, siendo así que las circunstancias modificativas deben estar tan acreditadas como el hecho mismo."III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Fernandoy Javiercontra la sentencia dictada el día 4 de julio de 1998 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en la causa seguida contra los mismos por Delito de Robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Recurso nº 1198/98P
Sentencia núm. 1.174/99
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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