STS 1177/2005, 19 de Octubre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Pedro Enrique y a Dª Luz, como coautores de un delito relativo a la prostitución del art. 187.1 CP, imponiendo a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión y multa de dieciséis meses con cuota diaria de diez euros.

Ambos, compañeros sentimentales que llevaban varios años viviendo como si de un matrimonio se tratara, dirigían el Club "Play Lady" donde se ejercía la prostitución, siendo menor de edad una de las mujeres que a tal oficio allí se dedicaba.

Recurren ahora ambos condenados en casación por once motivos él y por diez ella, que examinamos unidos, en atención a la identidad de su contenido.

Hay que rechazarlos todos.

En el motivo 1º de ambos recursos, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

Se dice que existió falsedad en la instrucción de las diligencias policiales con las que se inició el presente procedimiento "al constar que fueron firmadas por el testigo (D. Jose Augusto) en un determinado momento y lugar, cuando dicha afirmación fue negada por el propio Jose Augusto en el acto del juicio oral".

Tal circunstancia es irrelevante para la iniciación y continuación del procedimiento. Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar estos motivos primeros, tratándose de delitos perseguibles de oficio, y los relativos a la prostitución lo son, cualquiera que sea la forma en que se adquiera el conocimiento de la existencia de la correspondiente infracción, existe el deber de investigar para averiguar si realmente el delito se produjo. Y si el resultado de esta investigación es positivo, el procedimiento habrá de continuar en sus diferentes fases hasta, en su caso, alcanzar el juicio oral con la consiguiente sentencia.

Poco importa ciertamente que la denuncia inicial hubiera sido firmada o no por el denunciante, o la forma escrita o verbal en que pudiera haberse formulado, o si se hubiera hecho o no en un determinado tiempo y lugar. Con la noticia del delito, cualquiera que hubiera sido el modo de su adquisición, la policía, el juzgado y el Ministerio Fiscal tienen el deber de proceder para la averiguación de lo ocurrido con la tramitación ordenada en la ley procesal.

En el motivo 2º de los dos recursos que estamos examinando, de nuevo por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega otra vez infracción de precepto constitucional, ahora con referencia al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE.

Se dice que hubo tal vulneración de derecho fundamental por el retraso de la policía en sus actuaciones, dado que la denuncia inicial tuvo lugar el día 23 de agosto de 2003 y la diligencia de entrada y registro en el referido establecimiento se produjo el 14 de octubre del mismo año. Y como la menor por cuya prostitución se condena a los dos recurrentes, a la fecha de tal registro, llevaba a lo sumo dos semanas en el ejercicio de tal actividad, ha de considerase que la causa de la existencia de tal infracción penal se encuentra en el mencionado retraso.

Es evidente que no tiene razón el recurrente: la causa de tal delito se encuentra en la voluntad de sus autores que consintieron que en el club de su propiedad y dirección ejerciera la prostitución una menor de edad.

Si el registro se hubiera practicado antes y entonces no hubiera existido allí ninguna menor ejerciendo esa profesión, el local hubiera seguido funcionando y la adolescente habría comenzado su actividad de la forma en que realmente lo hizo.

También tiene razón aquí el Ministerio Fiscal al impugnar estos dos motivos segundos.

En los motivos terceros de los recursos de Luz y Pedro Enrique, por el mismo cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se dice otra vez que hubo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en base a que se violaron los arts. 448 LECr y 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de lo que deriva una clara prohibición de valoración de la prueba que se practicó anticipadamente al impedirse al propio detenido interrogar a la testigo de cargo.

Rechazamos estos motivos con la argumentación siguiente:

1. Es cierto que formalmente hubo una vulneración de lo dispuesto en el art. 448, pues, conforme consta en el texto de la exploración de la menor que tuvo lugar en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón, tal diligencia se practicó con el carácter de prueba anticipada con intervención del Ministerio Fiscal y de los letrados de las dos personas entonces imputadas, contra las cuales ya se habían acordado, el día antes, sendos autos de prisión (folios 123 y ss.); pero sin intervención personal de tales dos imputados, Pedro Enrique y Luz (folios 140 y 141), como era obligado por lo dispuesto en el citado art. 448, que ordena la "presencia del procesado", expresión que, ahora, tras la supresión del auto de procesamiento para algunos de los procedimientos penales por delito y tras la modificación del sistema de instrucción penal que ha adquirido carácter contradictorio desde su inicio (art. 118 LECr), ha de entenderse referida a "presencia del imputado".

2. Ahora bien, tal omisión formal no produjo en el caso presente indefensión alguna, pues, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, modificado tal art. 448 con el añadido de su párrafo último (LO 14/1999) referido a los casos en que el testigo sea menor de edad, como ocurrió en el presente, es difícil pensar que, a tales dos detenidos, el Juez les hubiera permitido realizar preguntas a la testigo de manera directa; habida cuenta de que es precisamente de esto de lo que se quejan los recurrentes en estos motivos terceros: de haber privado a los entonces presos de interrogar por sí mismos a la menor María Luisa. Entendemos que, por la naturaleza de este delito (relativo a la prostitución) y la mencionada minoría de edad, fue suficiente, para asegurar la contradicción exigida para la validez de esta exploración como prueba anticipada, la presencia en el acto de tal exploración, de los abogados de los luego acusados, cumplido asimismo, como se cumplió (folios 315 vto. y 316) el requisito de la lectura de tales folios 140 y 141 en el juicio oral conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECr. Y lo aquí expuesto vale también para la denuncia de infracción del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que, en los mismos términos del art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York, se refiere al posible interrogatorio del testigo de cargo por parte de los propios acusados.

3. En conclusión, hubo infracción formal del art. 448 LECr, pero sin indefensión material para las partes ahora recurrentes que vieron suficientemente atendido su derecho a interrogar a tal testigo de cargo con la actuación de sus letrados defensores, uno de los cuales efectivamente hizo preguntas a dicha menor en la mencionada diligencia sumarial (folio 141).

4. En todo caso, hay que poner de relieve la escasa relevancia como prueba de cargo de la declaración personal de esta menor en el Juzgado de Instrucción, habida cuenta de que su presencia como mujer que ejercía la prostitución en el club regido por los acusados es una cuestión que no se discute ahora ni se discutió en la instancia: la propia Dª Luz cuando declaró en el juicio oral así lo reconoció (folio 306), de modo que el debate se centró en si realmente María Luisa era o no menor de 18 años cuando se practicó el registro donde aparece su persona como una de las mujeres que allí se encontraban: Véase el acta de tal registro (folios 64 a 70), concretamente el folio 67.

Es decir, incluso eliminada esta exploración sumarial de María Luisa del conjunto de las pruebas de cargo, el resultado condenatorio contra Pedro Enrique y Luz habría sido el mismo.

En los motivos cuartos de ambos recursos, por la vía del art. 849.1º y 2º, se alega error en la valoración de la prueba por el tribunal de instancia con referencia a la pericial practicada por la médico especialista en pediatría señora Estíbaliz.

Pretenden los recurrentes que, de lo dictaminado por dicha doctora, no cabe deducir de modo indubitado que dicha María Luisa era una mujer menor de 18 años.

Hemos examinado el folio 71, citado en los escritos de recurso, y en el mismo -un sucinto informe- consta manuscrito y firmado por dicha señora Estíbaliz que el resultado del examen por Rayos X de la muñeca izquierda de dicha María Luisa (por error dice Patricia en lugar de María Luisa) es de quince años y medio. El folio 359, también aquí citado, es una fotocopia del 71.

Después, en el juicio oral esta misma doctora dice como perito, al inicio de sus manifestaciones, que emitió un informe respecto de una radiografía, el cual tiene una posibilidad de error de un año y medio arriba o abajo. Después, dijo que la nacionalidad de la examinada puede influir, pero poco, en tal resultado, a preguntas de uno de los letrados de la defensa, añadiendo entonces que le pareció una chica joven de 14 a 18 años. El interrogatorio de este letrado fue largo y casi al final la perito dijo que el aspecto externo era de una chica desarrollada como de 15 a 17 años aproximadamente (folios 307 vto. y 308).

Esta sala, a la vista de lo expuesto, tiene que afirmar que la Audiencia Provincial contó con prueba razonablemente suficiente para afirmar que la tan repetida María Luisa tenía menos de 18 años en las fechas en que estuvo ejerciendo la prostitución en el club dirigido por los dos acusados.

Desde luego, tal prueba pericial no puede equipararse a la documental a los efectos del art. 849.2º LECr, porque no afirma en modo alguno que tal joven tuviera cumplida tal edad.

Hay que desestimar estos motivos cuartos.

En los motivos quintos, con base procesal en el art. 849.1º LECr se alega infracción de ley, concretamente del art. 4 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, al no constar de forma fehaciente que la falta de consentimiento de una menor de edad "fuera suplida por la autorización del Ministerio Fiscal, incluso de la autoridad judicial"; añadiendo después que la prueba radiológica pudo afectar al derecho a la intimidad.

Contestamos en los términos siguientes:

1. El art. 849.1º LECr, a propósito de los recursos de casación por infracción de ley, se refiere a los casos en que "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", con lo cual quedan excluidos de su ámbito las infracciones de mero carácter procesal, como sería la aquí denunciada, referida a la inexistencia de un requisito consistente, se dice, en una autorización del Ministerio Fiscal al respecto o, incluso una autorización judicial para la práctica de un examen radiológico referido a una menor de edad extranjera que reside en España.

2. Desde luego, la realización de una prueba de Rayos X sobre la muñeca de una persona para examinar su estructura ósea a los efectos de determinar su edad en nada puede afectar al derecho fundamental a su intimidad personal del art. 18.1 ni al relativo a la integridad física del art. 15 ambos de la CE (STC 37/1989, de 15 de febrero, y 35/1996, de 11 de marzo).

3. Por otro lado, el art. 4 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, citado aquí como infringido, no tiene el contenido que nos dice el recurrente. Tal artículo reconoce ciertamente, como no podía ser de otro modo, el derecho del menor a su intimidad personal y familiar, pero no dice que debe actuar el Ministerio Fiscal para suplir el consentimiento de la menor en estos casos, menor que ya tenía entonces al menos 15 años, ni menos aún que para el mencionado examen radiológico fuera necesaria autorización judicial.

Tal art. 4 sólo se refiere al Ministerio Fiscal cuando dice que le corresponde en todo caso a tal ministerio público el ejercicio de las acciones de las que pudieran ser titulares los representantes legales del menor, para lo cual podría actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física o jurídica. No dice que haya de prestar consentimiento el Ministerio Fiscal ni que tenga que autorizar algún juzgado para que pueda realizarse un tan superficial examen radiológico.

Hay que rechazar también estos motivos quintos.

Los motivos sextos de estos dos recursos se encuentran acogidos también al art. 849.1º LECr. Se queja de no haberse aplicado el art. 14.1 CP que se refiere al error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, lo que la doctrina viene conociendo como error de tipo, que excluye la responsabilidad criminal cuando es de carácter invencible. Se pretende que tal error invencible existió en el caso presente respecto de la minoría de edad de María Luisa, aduciendo que ambos acusados actuaron en la creencia de que esta joven ya había cumplido los 18 años.

Al tema se refiere el fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida, donde se razona de modo adecuado al respecto, para rechazar el pretendido error y afirmar que sobre tal elemento de la edad hubo, si no dolo directo que la Audiencia Provincial excluye expresamente por falta de prueba, sí desde luego dolo eventual, en cuanto que, tratándose de una persona de indudable aspecto juvenil, los acusados, como encargados de dirigir su negocio y sabedores de que la prostitución es actividad que no puede favorecerse por terceras personas respecto de menores de edad, se atrevieron a que esta joven ejerciera tal oficio sin cerciorarse de su mayoría de edad. Nos remitimos a lo que al respecto nos dice el mencionado fundamento de derecho 6º. Si hubo dolo eventual respecto de este elemento del delito, no cabe hablar del citado error de tipo.

Rechazamos también estos motivos sextos.

En los respectivos motivos séptimos de ambos recursos, otra vez por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 187.1 CP, que sanciona al que "induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad".

Cuando en un recurso de casación se sigue esta vía procesal del art. 849.1º, es obligado para todos cuantos intervenimos en el trámite (recurrentes, recurridos y tribunal) respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr) para, a partir de tal relato, verificarse si hubo o no la infracción legal denunciada.

Nos dicen esos hechos probados que tres jóvenes, entre las cuales se encontraba María Luisa, además de otras varias mujeres, ejercían la prostitución en club "Play Lady" que es el que explotaban los acusados Pedro Enrique y Luz. En uno de los últimos párrafos de tal relato se detallan las condiciones económicas en que trabajaban esas mujeres en dicho establecimiento, las habituales en estos casos: reparto entre la mujer prostituida y la dirección del negocio de los beneficios que se obtenían de cada cliente por las consumiciones que éstos hacían y por el precio que pagaban por el trato sexual correspondiente. Los acusados proporcionaban el local con sus correspondientes habitaciones y servicios, lo que constituye un modo, el más característico, de favorecer o facilitar el ejercicio de la prostitución. Y si una de las mujeres que así trabajaban allí era menor de edad, como venimos diciendo, y si, además, hubo dolo eventual respecto de tal dato de la minoría de edad, como ya se ha explicado, es claro que nos encontramos ante una correcta aplicación al caso del mencionado art. 187.1 CP.

En los motivos octavos, también al amparo del art. 849.1º LECr, se alega otra vez infracción de ley diciendo vulnerado el art. 66.1º CP (redacción anterior), en cuanto que se reputa desproporcionada la pena de prisión impuesta, de una duración de dos años cuando el art. 187.1 permite imponerla entre uno y cuatro años.

Contestamos simplemente diciendo que nos parecen adecuadas las razones aducidas en el fundamento de derecho 7º de la sentencia recurrida para justificar la cuantía de las penas impuestas, concretamente el propósito de obtener un enriquecimiento personal, que no constituye elemento del tipo, y el hecho de haberse cometido sobre una persona especialmente vulnerable por tratarse de una extranjera y además indocumentada. Nos dice tal fundamento de derecho que asimismo en beneficio de los acusados se tuvo en cuenta el dato de que no actuaron con dolo directo sino eventual, por lo que se considera razonable mantener la pena dentro de su mitad inferior, pero no en el mínimo legalmente permitido, optando por la mencionada duración de dos años.

Nos parece razonable tal cálculo sobre la fijación de la pena de prisión en el que se han tenido en cuenta los datos relativos a la menor o mayor gravedad del hecho, segundo de los dos criterios recogidos en la citada regla 1ª del art. 66 (ahora regla 6ª).

En cuanto al otro criterio de tal regla 1ª, las circunstancias personales de los delincuentes, ni la edad aducida en los respectivos escritos de recurso -64 y 50 años respectivamente-, ni la carencia de antecedentes penales, tienen relevancia, a nuestro juicio, como elementos a tener en cuenta para determinar la cuantía de las penas. Por eso, ciertamente, nada nos dice la sentencia recurrida al respecto.

Afirma el recurrente que debió tenerse en cuenta la circunstancia de que sólo llevara dos semanas María Luisa ejerciendo la prostitución en el club de los dos acusados, como si ello debiera haber servido para rebajar la cuantía de las penas. Estimamos que de haberse tenido en cuenta este dato, tendría que haber sido en sentido opuesto al aquí pretendido, pues tal permanencia de dos semanas implica una habitualidad, es decir, una infracción continuada en el tiempo y con visos de un propósito de haber seguido en época posterior, particularmente si tenemos en cuenta las circunstancias ya indicadas: se trataba de una joven extranjera e indocumentada.

La pena de prisión impuesta no ha de considerarse en modo alguno desproporcionada.

En los motivos novenos de ambos recurrentes, también por el cauce del art. 849.1º, se dice que hubo vulneración del art. 50.5º CP. Se quejan aquí de la cuantía de las multas impuestas, de 16 meses con una cuota diaria de 10 euros, cuando el art. 187.1 la prevé entre 12 y 24 meses.

En cuanto a tales 16 meses, téngase en cuenta lo que acabamos de decir respecto de la duración de la pena de prisión.

Y en cuanto a la fijación de la cuota diaria, nos remitimos a la detallada exposición que nos ofrece al respecto el párrafo penúltimo del antes citado fundamento de derecho 7º.

Los motivos décimos de los dos recursos, también acogidos al art. 849.1º LECr, se refieren a la pena de inhabilitación especial impuesta como pena accesoria por lo mandado en el art. 56 CP y referida al "ejercicio de actividades relacionadas con bares o establecimientos fiscalmente considerados como de categoría especial (o la denominación futura que les sustituye), así como de cualquier otro negocio cuyo desarrollo o con ocasión del mismo se ejerza habitualmente la prostitución, durante el tiempo que dure la condena" (dos años para cada uno de los dos condenados).

Se realizan aquí tres alegaciones que han de responderse de modo separado:

1. Tal pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, sólo puede imponerse, conforme al mencionado art. 56, si éstos hubieran tenido relación con el delito cometido. Esta relación es aquí evidente: los acusados tenían un establecimiento donde las mujeres ejercían la prostitución, y en ese establecimiento se dedicaba a tal oficio la menor de edad en consideración a la cual se aplicó el art. 187.1 CP.

2. Se dice que el criterio para imponer tal pena accesoria es la gravedad de delito; y ello no es cierto. Alguna de las penas accesorias del art. 56 han de imponerse de modo obligado cuando se trate de penas de prisión de hasta diez años (en la redacción vigente en la época de los hechos; tras la LO 15/2003, respecto de las penas de prisión inferiores a diez años). La gravedad del delito determina la duración de la pena de prisión (pena principal) y de tal gravedad también depende la duración de la pena accesoria, en este caso, dos años. Este criterio de la gravedad, bastante indeterminado para los efectos aquí pretendidos, no tiene que tenerse en consideración para excluir esta inhabilitación especial como pena accesoria. El criterio adecuado al respecto es el antes referido, el que expresamente recoge el propio texto del art. 56: la relación que ha de existir entre el oficio y el delito cometido, al que acabamos de referirnos. Si tal relación existe, parece lo más adecuado optar, entre las tres penas accesorias previstas, por tal inhabilitación.

3. Se queja aquí también el acusado de las actividades concretas a las que tal inhabilitación especial se refiere, debiendo haberse referido sólo "a los negocios en cuyo desarrollo o con ocasión del mismo se ejerza habitualmente la prostitución".

De la forma en que aparece redactado el fallo de la sentencia recurrida en este punto concreto, y por lo razonado en el fundamento de derecho 8º, la sala utilizó la fórmula que hemos entrecomillado al principio para restringir algo la solicitada por el Ministerio Fiscal (inhabilitación para el desarrollo de la actividad de hostelería). Nos parece adecuada la utilizada por la Audiencia Provincial, más precisa que la que proponen ahora los recurrentes.

Nos queda por examinar sólo el motivo undécimo del recurso de Pedro Enrique, en el cual por la misma vía del art. 849.1º, se alega infracción de ley por vulneración del art. 129 CP.

Al amparo del art. 194 CP se impuso la clausura durante cinco años del establecimiento donde el delito se había cometido.

Tal norma permite, en estos delitos relativos a la prostitución, la clausura definitiva o temporal hasta cinco años de establecimientos o locales, abiertos o no al público, cuando éstos se hubieran utilizado en la realización de tales delitos.

El art. 129, aquí denunciado como infringido, es una norma general que ha de aplicarse a los diferentes casos luego concretados en la parte especial, entre los que sin duda se encuentra el previsto en ese art. 194.

En el caso presente, conforme se razona en el fundamento de derecho 4º, la sentencia recurrida acordó la clausura del club "Play Lady" por tiempo de cinco años.

Así las cosas contestamos a este motivo 11º en los términos siguientes:

1. Tiene razón el recurrente en cuanto que el art. 129.1, para esta medida de clausura de establecimientos como consecuencia accesoria respecto de determinados delitos, que se acuerda "previa audiencia de los titulares" del establecimiento a clausurar.

   Nos dice el escrito de recurso que el local donde está ubicado el club "Play Lady", es propiedad de D. Lorenzo, como se ha acreditado, se dice, mediante la correspondiente prueba documental en el acto del juicio oral.

   Tal afirmación aparece en contradicción con lo que se afirma en los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuyo último párrafo se habla de Pedro Enrique como propietario del mencionado club.

   De tal dato hay que partir, dado que el motivo aquí examinado se funda en el art. 849.1º LECr, (art. 884.3º de la misma ley procesal). Tendría que haberse utilizado el cauce del nº 2º del mismo art. 849 para dejar acreditado el error en la apreciación de la prueba con base al documento que se afirma aportado al acto del juicio oral.

   Parece que tal documento habría de ser el que ocupa los folios 286 a 288 del rollo de la audiencia, el cual carece de validez al respecto porque:

   1. Se trata de una mera fotocopia sin autenticación alguna;

   2. Es un documento privado, que carece de eficacia al no haber sido adverado;

   3. Refleja un contrato de arrendamiento en el que, efectivamente, aparece como arrendador el citado D. Lorenzo; pero es un contrato al que se confiere validez por un año y aparece fechado en 1999, siendo así que los hechos aquí examinados son del 2003.

   En conclusión, no cabe entender que haya quedado acreditado que en 2003 y, menos aún, cuando la sentencia recurrida se dictó, tal D. Lorenzo fuera propietario del local donde tal club se hallaba instalado.

   No era necesario oírle: el propietario era D. Pedro Enrique, conforme lo afirma la sentencia recurrida y no ha sido contradicho. Es decir, aunque se hubiera utilizado la vía del art. 849.2º, esta pretensión no habría podido prosperar.

2. Se impugna aquí la cuantía de la sanción impuesta, que se dice no proporcionada a la gravedad del hecho. Sobre la gravedad ya hemos dicho lo necesario en el fundamento de derecho 9º a propósito de otra impugnación semejante, entonces referida a la duración de la pena de prisión. Y en cuanto a la pretendida desproporción, entendemos que no existe aquí en el caso de medida de clausura del establecimiento en que podía haberse acordado con carácter definitivo y se optó por la temporalidad, aunque esta fuera en el límite máximo permitido, cinco años.

3. Cierto es que se trata de una medida facultativa que en cada caso el tribunal puede acordar o no. Pero sí nos parece adecuada en estos casos de prostitución en relación al menos con una joven menor de edad. Responde a las finalidades exigidas en el apartado 3 del art. 129: hay que prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos tan perjudiciales que esta clase de infracciones penales pueden producir en personas menores de edad. Claro que es poco probable que la aquí afectada, la joven María Luisa, volviera por el establecimiento que ha de cerrarse; pero quienes son capaces de meter en su negocio de prostitución a una menor, también lo son de repetir su comportamiento con otras personas de la misma o semejante edad. Cuando puede más en las motivaciones de estos delincuentes su deseo de lucro que el respeto que merecen los menores de edad, lo único que cabe esperar es la reiteración de tal conducta. Por ello, hemos de estimar acorde con la ley la adopción de esta medida de clausura temporal durante cinco años con relación al club donde el delito se cometió.

   III.