STS 189/1999, 10 de Junio de 1999

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida por delito de quebrantamiento de condena contra los acusados Germány Ismaeldictó sentencia por la que absolvió libremente a los mismos del delito imputado.

Impugna dicho fallo el Ministerio Fiscal con un recurso de casación de infracción de Ley, conformado en un único motivo, del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 469 del vigente Código Penal.

El relato de hechos probados, intangible en esta vía casacional, pone de relieve, en la fecha del relato que ambos acusados "cumplían sendas penas de prisión en la Sección Abierta del Centro Penitenciario Sevilla-II" y "decidieron ausentarse subrepticiamente del establecimiento durante unas horas". "Se descolgaron con auxilio de unas sábanas anudadas por la ventana de su celda, accediendo así al patio de la Sección...", penetraron en el departamento de papelería y por otra ventana salieron al exterior.

Ello ocurre sobre las 23 horas del 27 de marzo de 1997, siendo detenidos por la Guardia Civil "sobre las 5,45 horas del día siguiente..."

Se añade, también, que ambos acusados fueron clasificados en tercer grado de tratamiento con efectos de 21 de enero de 1997 y tenían sus respectivos expedientes de libertad condicional elevados al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Entiende el Tribunal de instancia como argumentación de su fallo absolutorio, que el delito de quebrantamiento de condena es esencialmente doloso y exige la voluntad de sustraerse definitivamente a la pena. Curiosamente a pie de página en la sentencia y como nota 1 señala los tratadistas que entienden que no debe estimarse el delito cuando el sujeto tiene intención de reintegrarse al lugar de cumplimiento, al menos en un plazo que no equivalga a esa frustración efectiva.

Añade la impugnada resolución que las antiguas sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1885 y 22 de junio de 1888, se oponen a dicha tesis pero se dictaron en aplicación del Código Penal de 1870, que incluía tal infracción en la Parte General, moviéndose en la línea contraria las sentencias de 15 de junio de 1875, y 6 de febrero de 1907 y la más moderna de 2 de diciembre de 1976.

Se añade que por tratarse de un delito contra la Administración de Justicia, el bién jurídico protegido es la efectividad de los pronunciamientos de la autoridad judicial en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas - sentencia de 26 de marzo de 1984- y ello no resulta comprometido por una ausencia deliberadamente fugaz del Centro carcelario.

En cuanto al nuevo Código, el quebrantamiento de la condena a pena de arresto de fin de semana no se produce hasta que el condenado incurre en la segunda ausencia injustificada.

Por último, se refiere a nuestro ordenamiento a diferencia con otros europeos y a las críticas suscitadas por la doctrina al respecto.

Este Tribunal tiene que disentir de la Sala de instancia, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, nuestro Código Penal vigente ha sido aprobado por el Parlamento de una sociedad democrática y por una mayoría exigida, dada su naturaleza de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. La doctrina tiene una importante función de interpretar, dosificar e incluso provocar la reforma futura, pero el principio de legalidad es exigencia de un Estado de Derecho.

La literalidad del art. 469 no ofrece dudas en su aplicabilidad al supuesto traído a la censura casacional. Se trata de sentenciados y presos que se fugan del lugar de reclusión haciendo uso de fuerza en las cosas. No cabe duda de que los acusados, ahora recurridos, se han fugado del lugar de reclusión y ello se proclama con el intangible factum: "Ambos cumplían sendas condenas de prisión en la Sección Abierta del Centro Penitenciario Sevilla II, decidieron ausentarse subrepticiamente, durante unas horas" y con la serie de operaciones que el hecho probado describe aparecieron en el exterior y "se dirigieron a la barriada de Torreblanca". Ambos eran conscientes de que cumplían una pena de prisión y no podían escaparse y, pese a ello, quebrantaron su condena en el sentido literal del verbo y del sustantivo denominador del delito. Quebrantamiento, según el Diccionario de la Real Academia es "acción y efecto de quebrantar" y por tal debe entenderse, "romper, separar con violencia las partes de un todo". La doctrina jurisprudencial ha estimado pues para su existencia, como presupuesto ineludible y necesario, una condena anterior, ya que para estimar quebrantada una condena es preciso partir de que ésta exista y se encuentre en trance de ejecución.

La expresión de "fuerza en las cosas" se utiliza en el propio Código en los artículos 237 y 238, referidos al robo, como una modalidad frente a la otra de violencia o intimidación en las personas.

La fuerza en las cosas aparece cuando concurre alguna de las circunstancias señaladas en el art. 238 en sus cinco números.

Pues bién, en el caso enjuiciado concurre. En primer lugar, las circunstancias indicadas en el precepto -art. 469, como antes en el art. 335 del texto de 1973- y no constituyen formas de ejecución del delito, sino de agravación de la pena cuando concurren y sin perjuicio de los delitos que se cometieran, como señaló la añeja sentencia de este Tribunal de 6 de diciembre de 1913. Así, aunque la "fuerza en las cosas" se haya determinado por la doctrina y la jurisprudencia circunscrita tan sólo a la denominada fractura inmobiliaria, ello concurre en este caso. El hecho probado describe que para alcanzar el exterior en su fuga del Centro Penitenciario, tuvieron que levantar con una barra metálica, a modo de palanca la parte inferior de la alambrada. Tal actuación supone empleo de fuerza, en el sentido literal del término. Utilización de fuerza física, como se ha configurado por esta Sala en su equivalencia con la vis phísica, para negar el "escalamiento", que indudablemente concurrió, pero que ha sido negado en el quebrantamiento de condena -ver sentencia de este Tribunal de 30 de marzo de 1987-. En resumen, concurre la vis in rebus en el sentido genérico y no vinculado conceptualmente como se define en el delito de robo y la fuga en cuando hace uso de esta fuerza en las cosas.

En resumen, concurre la acción típica en cuanto los hechos son subsumibles en el art. 469 del vigente texto legal.

El deber de permanencia en el establecimiento penitenciario hasta su liberación constituye una obligación ex lege, en cuanto recogida en el art. 4,1 a) de la Ley General Penitenciaria y se trata de dos sentenciados que se fugan del lugar de reclusión utilizando fuerza en las cosas, quebrantando así su condena.

Pero esta Sala no sólo ha utilizado su propia argumentación, sino que no está conforme con la utilizada por la Audiencia.

Que el delito sea doloso, no quiere decir, como hace el Tribunal de instancia, con un salto mental al vacío, que exige la voluntad de sustraerse definitivamente a la pena. Los acusados conocían sobradamente que cumplían una pena de prisión, privación de libertad deambulatoria y violaron, quebrantaron, en suma, tal limitación utilizando la fuerza en las cosas. La ubicación del precepto en el Título XX del Libro II "Delitos contra la Administración de Justicia" y en concreto en su Capítulo VIII, "Del quebrantamiento de condena", nada especifica del tiempo, de la duración que ha de alcanzar tal quebrantamiento. En el supuesto enjuiciado, existe una ruptura, un quebrantamiento, importa poco, sea definitivo o temporal, de su situación de restricción de libertad. Tal ruptura se ha producido contra la efectividad de un pronunciamiento de resolución judicial en orden al cumplimiento temporal de determinadas penas o medidas. Como señaló la sentencia de este Tribunal de 9 de octubre de 1991, se ha producido una perceptible mutación de la realidad exterior, el cambio de la restricción, coacción y limitación deambulatoria por otra de libertad.

Reconoce la Audiencia que antiguas sentencias se oponen a su tesis, lo que no le impide hacer su hermenéutica. Ahora bién, las repudia por referirse al texto de 1870, lo que no le impide utilizar otras de aplicación de tal Código, de 1875 y 1907, favorables a su tesis. Mas ambas resoluciones carecen de fuerza suasoria, porque una fué de tal brevedad y excepcional en el repertorio jurisprudencial y la otra cumpliendo órdenes del Director. No puede apoyarse la sentencia recurrida en la más moderna de 2 de diciembre de 1976, porque hace ineficaz e ilusoria la pena, no consiste en no ampliarla en absoluto, sino no ampliarla en la extensión y contenido con que viene establecida.

Igual rechazo ha de merecer la interpretación en base al bien jurídico, porque el bien jurídico como equivalente a la efectividad de los pronunciamientos judiciales, a que se refiere la sentencia de 26 de marzo de 1984, resulta lesionado y alterado por ausencias del cumplimiento efectivo de la restricción de libertad.

Finalmente, la tesis del arresto de fin de semana del art. 37,3, resulta contraria a la tesis del órgano a quo por la regla hermenéutica de "inclusio unius, exclusio alterius". El estimar en el asunto de fin de semana delito de quebrantamiento de condena, en cuanto ordena al Juez de Vigilancia, a deducir testimonio, a partir de la segunda falta demuestra palmariamente que para las otras penas privativas de libertad se sigue la regla general, de cualquier quebrantamiento efectivo de la condena. Además, es distinta la situación del arresto de fin de semana, que voluntariamente ha de acudir a su cumplimiento periódicamente, al preso privado de libertad, que incumple su condena sustrayéndose a la limitación de la libertad impuesta.

El motivo debe ser acogido. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 11 de marzo 1998, en causa seguida a Germány Ismael, por delito de quebrantamiento de condena, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción de Sevilla (Procedimiento Abreviado 100/1997) y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla (Rollo 2.110/1997) por un delito de quebrantamiento de condena contra Germán, hijo de Gonzaloy Luz, nacido el 11 de julio de 1972 en Sevilla, vecino de Alcalá de Guadaira, con D.N.I. nº NUM000, soltero, albañil y contra Bartolomé, hijo de Cornelioy de Erica, nacido el 16 de mayo de 1968, natural de Barcelona y vecino de Sevilla, con D.N.I. nº NUM001, soltero, camarero, ambos con antecedentes penales y de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa y en la cual se dictó sentencia el 11 de marzo de 1998 por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la resolución recurrida.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 469 del Código Penal por las razones recogidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia precedente de casación.

De dicho delito son autores los acusados, Germány Ismael, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Concurre en el acusado Germánla circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8ª, porque al delinquir había sido condenado en sentencia de 2 de marzo de 1995, firme, por delito de quebrantamiento de condena, habiéndose apreciado la agravante de reincidencia.

Las costas procesales se entienden impuestas a los responsables de todo delito o falta por la Ley.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Germány Bartolomé, como autores responsables de un delito de quebrantamiento de condena de los artículos 468 y 469 del Código Penal vigente, concurriendo en el primero la circunstancia de reincidencia, a la pena al primer de tres años y al segundo de un año y seis meses de prisión con la accesoria para ambos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad a cada uno.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jorgey Millán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que condenó a dichos recurrentes por delitos de robo con violencia y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Dª Adela Cano Lantero y Sr. D. Victorio Venturini Medina respectivamente.I. ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción número 1 de Sagunto, incoó procedimiento abreviado con el número 99 de 1996, contra Jorgey Millány, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Primera, con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero. Se declara probado que Jorge, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 24 de febrero de 1986, devenida firme el 5 de marzo de 1991, por un delito de robo a la pena de tres años de prisión menor, y Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, participaron en los siguientes hechos:

1. Sobre las 19,15 horas del día tres de abril de 1996, se apoderaron, con ánimo de utilizarlo temporalmente del turismo Peugeot 405, con matricula N-....-NX, tasado pericialmente en 810.000 pesetas, el cual se encontraba abierto y con las llaves puestas, expuesto para ser vendido en el concesionario Juan Giner S.A., sito en la Avenida Peris y Valero, números 31 y 33 de Valencia. Dicho vehículo fue recuperado sin daños el día 28 de mayo de 1996 en la Avenida Font de Mora, en Puzol, siendo entregado a su propietario, quien nada reclama por estos hechos.

   Sobre las 21,45 horas del día nueve de abril de 1996, se dirigieron a bordo del mencionado vehículo del peaje de la autopista A-7, sito en su kilómetro 480, en término municipal de Sagunto, en donde, tras cubrirse Millánel rostro con un pasamontañas para evitar ser identificado, y empuñando un revólver de la marca Astra, modelo Cadix, del calibre 22 Magnum, con número de identificación NUM000, que se hallaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, se dirigió a las cabinas números 17, 18 y 19 del peaje, atendidas respectivamente por Santiago, Jose Ramóny Carlos Daniel, a quienes exigió, previa colocación de la pistola o revólver en el costado, la entrega del dinero de la recaudación, a lo que éstos accedieron, entregándoles respectivamente 773.005, 631.000 y 619.575 pesetas. Por su parte, Jorge, sin apearse del vehículo, empuñando una pistola semiautomática de la marca Star, modelo PK, del calibre nueve milímetros Parabellum, con número de identificación NUM001, también en perfecto estado de conservación y funcionamiento, exigió al encargado de la cabina número 16, Braulio, le hiciese entrega del dinero de la recaudación, a lo que éste se negó pensando que se trataba de una broma, por lo que aquél se bajó del vehículo y disparó hacia arriba, impactando el proyectil en la marquesina, tras lo cual introdujo su mano en la cabina y se apoderó de 718.925 pesetas, y a continuación se metió en el coche, recogió al otro acusado y se marcharon de allí. El dinero reseñado no ha sido recuperado, habiendo sido indemnizada Aumar por la aseguradora Banco Vitalicio, que reclama tal dinero. Ambos acusados carecían de las preceptivas licencias y guías de pertenencia con respecto a la pistola y al revólver más arriba reseñados.

2. Entre las 12 y las 12,30 horas del día 15 de julio de 1996, se apoderaron del turismo Volkswagen Golf, de color blanco, con matrícula F-....-FP, tasado pericialmente en 620.000 pesetas, que se encontraba abierto y con las llaves puestas, expuesto para ser vendido, en el taller Horizon Auto S.L., sito en la Avenida de Barcelona, número 7, en Folios. Dicho vehículo fue recuperado sin daños el día 26 de julio de 1996, al ser sorprendidos ambos acusados en su interior, según luego se dirá. El día 29 de julio de 1996 fue entregado en depósito al representante legal de Horizon Auto S.L., quien nada reclama por estos hechos.

   Sobre las 14 horas del día 19 de julio de 1996, se dirigieron, a bordo del mencionado vehículo, al peaje de la autopista A-7, sito en su kilómetro 480, en término municipal de Sagunto, y mientras uno de ellos esperó en funciones de vigilancia, el otro, que había cubierto su cara con un pasamontañas para evitar ser identificado, se encaró con los empleados Pabloy Simón, que se dirigían desde sus respectivas cabinas a las oficinas de la autopista, portando en sendas bolsas la recaudación de la jornada, que ascendía a 1.391.385 pesetas y 1.267.300 pesetas, respectivamente, y tras intimidar a éstos con la ya mencionada pistola Star, les exigió la entrega de las citadas bolsas de recaudación, bajo la amenaza de pegarles un tiro en caso de no hacerlo. Ambos le entregaron las bolsas, y ambos acusados se marcharon de allí dentro del vehículo ya citado. El dinero así obtenido no ha sido recuperado, habiendo sido indemnizada Aumar por la aseguradora Banco Vitalicio, que reclama tal dinero. Al tiempo de ejecutar este hecho, ambos acusados carecían de las preceptivas licencias y guías de pertenencia con respecto a la pistola y al revólver más arriba reseñados.

En hora no concretada, durante los días 24 y 25 de julio de 1996, Jorgey Millánse apoderaron de las matrículas del turismo Opel Kadett, de matrícula FY-....-F, propiedad de Victor Manuel, que se encontraba estacionado junto al Hospital General de Castellón. Dichas matrículas fueron posteriormente recuperadas y entregadas a su dueño, quien nada reclama por estos hechos.

Jorgey Milláncolocaron, para así evitar su identificación, las dos mencionadas placas de matrícula FY-....-Fen el turismo Volkswagen Golf blanco de matrícula F-....-FP, más arriba referenciado, que estacionaron en la Plaza Nueve de Octubre de Burriana, siendo sorprendidos por miembros de la Guardia Civil cuando, sobre las 8,45 horas del día 26 de julio de 1996, se introducían en el mismo portando sendas bolsas.

En el interior de tales bolsas fueron halladas una peluca de color negro-canoso y otra peluca de color negro, un pasamontañas negro, tres pares de guantes, la pistola y el revólver que han sido reseñados más arriba, 13 cartuchos de la marca Luger, del calibre 9 mm. Parabellum, colocados en el cargador de la pistola, y nueve cartuchos del calibre 22 en el tambor del revólver, siendo todos ellos aptos para el disparo.

Ambos acusados llegaron ,procedentes de Valencia o de los pueblos limítrofes de su residencia, a bordo del vehículo Peugeot 306 matrícula W-....-WD, propiedad de Asunción, esposa de Jorge.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenar a Jorgey a Millánal pago de las costas causadas y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a la aseguradora Banco Vitalicio en la suma de 5.401.190 pesetas, más los intereses legales correspondientes.

Abonar a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.

Decretar el comiso de las armas y demás objetos intervenidos, a excepción del turismo Peugeot 306, matrícula W-....-WD. Y hacer entrega definitiva de los vehículos y objetos recuperados a sus propietarios.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Jorgey Millán, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los procesados, basaron sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la representación de Jorge:

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. se denuncia denegación de prueba consistente en la comparecencia al plenario de los peritos que elaboraron el Informe de Balística, tal y como se solicitó por la defensa al inicio de las sesiones del propio juicio oral.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al desestimarse la cuestión previa formulada por la defensa sobre inaplicabilidad de la agravante de reincidencia.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la violación del art. 24.1 de la CE., por entender que la Sala de instancia no motivó el rechazo de las alegaciones de la Defensa sobre inaplicación de la reincidencia.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE., en relación con la parcial valoración de la prueba circunstancial o indiciaria.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba documental consistente en los partes de prestación laboral de Millán, aportados por la Defensa en relación con la pericial biológica.

Motivos aducidos por Millán:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la LECrim., se denuncia la denegación de prueba, propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, consistente en la pericial médica de tallaje y medición de las manos de ambos acusados.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim. se denuncia contradicción en el relato de hechos probados que se hace residir en las relaciones, a juicio del motivo contradictorias, entre lo afirmado en el "factum" y la fundamentación jurídica de la sentencia.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infracción del art. 24.1 y 2 de la CE. en tanto que ampara la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida inaplicación del art. 24 de la CE., por entender que se ha vulnerado al imponer el Tribunal la pena de 3 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, cuando el Fiscal en sus conclusiones había interesado la pena de un año.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de la totalidad de las actuaciones sumariales.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su impugnación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día tres de febrero de mil novecientos noventa y nueve; con asistencia de los Letrados recurrentes D. Pedro Naser Coloma, en representación de Jorge, y D. Gonzalo Pons Trena, en representación de Millán, quienes pidieron la estimación de los recursos. El Ministerio Fiscal informó.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar prioritariamente los motivos de casación basados en quebrantamiento de forma, por imponerlo así los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., y dentro de los mismos, deberán estudiarse primero los fundados en vicio "in procedendo" y apoyados en el art. 850.1º de la LECrim. (motivo primero de los de quebrantamiento de forma de Millány motivo primero de Jorge), en cuanto que la estimación de tales motivos obligará a una reposición de la causa al comienzo del juicio, y seguidamente, deberán analizarse los motivos basados en vicio "in iudicando" (Motivos 2º y 3º por quebrantamiento de forma de Millán), puesto que la estimación de los mismos sólo obligaría a la repetición de la redacción de la sentencia impugnada.

Procederá examinar seguidamente los motivos de casación, basados en infracción legal, analizando primero los del recurso de Millán, y a continuación los de Jorge.

El primer motivo del recurso de casación de Jorge, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., denuncia la denegación de prueba solicitada por la defensa del acusado en el trámite de cuestiones previas establecido en el art. 793.2º de la LECrim. Se pidió por el Letrado de Jorgela comparecencia de los peritos de la policía científica que elaboraron los informes de 8 y 9 de mayo de 1997, obrantes a los folios 211 y 236 del Rollo, y de cuyo contenido no había tenido conocimiento dicho Abogado Defensor al formular sus conclusiones provisionales el 12 de febrero de 1997. Tal prueba fue denegada por el Tribunal enjuiciador en el trámite de cuestiones previas, y la defensa formuló la correspondiente protesta.

El rechazo de la prueba comportó, a juicio del recurrente la vulneración del derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y en el presente caso era útil el interrogatorio de los peritos, para que aclarasen las discrepancias entre sus informes y el emitido por la Guardia Civil el 3 de abril anterior, obrante al folio 161.

- La casación por motivo de denegación de prueba, establecida en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3º, 792 y 793.2 de la citada Ley y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

1. ) Las pruebas denegadas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la L.E.Crim), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793, ap. 2 de la citada Ley).

2. ) Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y útiles, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio para la citación de un testigo o perito incomparecido que su declaración sea necesaria, según lo dispuesto en el art. 746 nº 3º y 793, ap. 4, de la Ley procesal penal; orientándose el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STC de 10-4-85, 20-2-86 y 30- 10-91, y del TS de 24-3-81; 12-12-85; 7-6, 3-10 y 25-10-89; 15-4-91; 20-1 y 13-7-92; 12-2 y 13-4-93; 24-1-94; 7-12-94; 21-3-95; 4-5-95 y 29-1-96).

3. ) Que se denieguen alguna o algunas de las pruebas propuestas por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide la nueva citación del testigo o perito incomparecido y la correlativa suspensión del juicio ya en el trámite de cuestiones previas del nº 2º del art. 793 de la LECrim; siendo doctrina constante la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba (STC de 29-4-92 y del TS de 7-3 y 16-5 de 1988 y 10- 10-89).

4. ) Que la práctica de la prueba sea posible, (STS 11-3-91 y 24-6-92) y que se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito; y

5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la Ley procesal penal, habiendo exigido esta Sala (STS de 25-10-85, 13-5-86, 26-2-87, 4-6-87, 2-2-88, 14-3-89, 10-7-92, 2-6-93 y 21-3-95), que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo para que pueda revisarse la decisión del Tribunal de instancia que acordó no suspender el juicio para su nueva citación.

Tratándose de pericias dimanantes de Organismos Oficiales es criterio jurisprudencial que tienen valor probatorio sin necesidad de ratificación judicial, si las partes no la interesan. La solicitud de aclaración de tales informes deberá obviamente formularse por las partes desde que tienen noticia de la pericia.

Aplicando la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

1. Porque, según lo informado por el Fiscal, habiendo tenido conocimiento la defensa del acusado de los términos de los informes de la Policía científica mucho antes de la celebración del juicio, no debió de haber esperado al momento del comienzo de las sesiones para pedir la comparecencia de los peritos, con la provocación de una necesaria suspensión del juicio y de una dilación indebida.

   El 4 de julio de 1997 se puso en conocimiento de la representación del acusado la unión a los autos del informe pericial de 9 de mayo de 1997 (idéntico al del 8 de mayo), según consta al folio 245, y dicho parte podía haber interesado la citación de los peritos desde dicha fecha de 4 de julio de 1997, sin esperar al comienzo de la vista el 25 de marzo de 1988.

2. Pero además, la audiencia de los peritos en el juicio no era de utilidad, por no existir discrepancia entre sus informes y el de la Guardia Civil de 3 de abril de 1997, obrante al folio 161. El Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil, en este último informe, establece la identidad entre la vaina recogida tras el disparo de una pistola en el atraco de 9 de abril de 1996, y 2 vainas obtenidas por la Guardia Civil tras verificar disparos con la pistola STAR intervenida a los acusados. La Policía Científica, en sus informes 8 y 9 de mayo de 1997, habla de la identidad de las vainas "muestra" procedentes de la pistola STAR con una recogida en un atraco ocurrido el 11 de marzo de 1993, sin que ello significa que los peritos de la Policía nieguen la correspondencia de los casquillos "muestra", con el recogido el 9 de abril de 1996. Los peritos no se pronuncian sobre tal tema, por no tener a su disposición el casquillo recogido el 9 de abril

En el primer motivo del recurso de casación de Millán, basado en quebrantamiento de forma, se alega como tal, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., la denegación de la prueba de tallaje de las manos de los acusados, pedida en el escrito de defensa de Millán, admitida por el Tribunal, no practicada antes del juicio, ya que solo se sacó una fotocopia de las manos, y cuya práctica se rechazó por la Audiencia, al interesarse la misma en el trámite de cuestiones previas del art. 793.2º de la LECrim.

En el mismo motivo se denuncia la denegación de la comparecencia de los peritos de la Policía Científica, autores de los informes de 8 y 9 de mayo de 1997, pedida por el Letrado de Jorgeen el trámite de cuestiones Previas, habiéndose adherido a la solicitud el Abogado de Millán.

Esta última denegación de prueba no debe determinar la casación de la sentencia, por las razones expuestas en el precedente Fundamento de Derecho.

La falta de tallaje de las manos de los acusados tampoco debe determinar la casación, ya que tal pericia iba dirigida -según se explica en el escrito de contestación de Millána la impugnación del Fiscal- a determinar si los guantes hallados en las bolsas que portaban los acusados al ser detenidos, les pertenecían a ellos, por sus medidas, o eran de terceros, y tal punto podría haberse aclarado con la prueba de los guantes por los acusados en el acto del juicio, según propuso el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, sin que tal propuesta fueran secundada por el Letrado de Millán, que se limitó a protestar ante la resolución del Tribunal denegatoria del tallaje de las manos de los acusados.

En suma, el motivo debe desestimarse, por no ser necesarias las pruebas interesadas por el recurrente.

El segundo motivo del recurso de casación de Millánpor quebrantamiento de forma, denuncia con apoyo en el art. 851.1º de la LECrim., la contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia.

En el desarrollo del motivo se exponen, no contradicciones entre pasajes de la narración histórica, sino discordancias entre ciertas pruebas de descargo -documentos laborales y testimonios demostrativos de que Millánen el momento del segundo robo, sobre las 14 horas del 19 de julio de 1996, se hallaba trabajando en la empresa Pulimentos Vilo SL., a 50 kilómetros del peaje de Puzol de la Autopista A-7-, y las afirmaciones del "factum" de que en ese día y hora perpetró, en unión de Jorge, el atraco en el indicado punto de la Autopista.

Por el cauce del art. 851.1º de la LECrim., se critica por el recurrente la apreciación de la prueba, incurriéndose, según lo informado por el Fiscal, en la causa de inadmisión 884.1º de la LECrim., por haberse utilizado un motivo de casación distinto de los previstos en los arts. 849 a 851 de la LECrim.

El motivo debe desestimarse.

En el Tercer motivo del recurso de casación de Millánbasado en el quebrantamiento de forma, se denuncia, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y la defensa, habiéndose incurrido en incongruencia omisiva.

En el desarrollo del motivo censura la falta de mención en el relato fáctico de datos relevantes para el Fallo, y así, concretamente, critica que al narrarse el contenido de las bolsas ocupadas a los acusados el 26 de julio de 1996, con motivo de su detención, no se reseñara el hallazgo de un cepillo de cabeza, en el que había cabellos que no eran de los acusados.

El motivo debe desestimarse, puesto que la incongruencia omisiva a que se refiere el art. 851.3º de la LECrim., estriba según jurisprudencia consolidada en la ausencia de respuesta razonada por el Juzgador a cuestiones de derecho planteadas por las partes, y no a la falta de reseña en la narración histórica de datos fácticos facilitados por ellos.

En el presente caso, además, el dato fáctico del cepillo de cabeza hallado en una de las bolsas que portaban los acusados, no aparece recogido en el escrito de defensa de Millán, que se limita a negar las conclusiones fácticas del Fiscal, aunque si es cierto que propone prueba pericial relativa a los cabellos que contenía el cepillo.

En el primer motivo del recurso de casación de Millánpor infracción de Ley, se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., la vulneración del art. 24 de la CE., por haberse lesionado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo el recurrente va analizando la falta de prueba de cargo demostrativa de la intervención de Millánen los distintos hechos.

En relación al robo de 9 de abril de 1996 destaca la falta de identificación de los acusados por parte de los empleados del peaje y el hecho de que hubieran dado datos sobre las señas físicas de los autores del atraco que no se corresponden con las de los acusados. La única prueba indiciaria que relaciona a los acusados con el hecho es el informe pericial que establece que el disparo verificado en el peaje de la Autopista A-7 el día 9 de abril de 1996, fue realizado por la pistola STAR ocupada a los inculpados el 26 de julio siguiente.

En relación al robo perpetrado el 29 de julio de 1996, destaca el recurrente las contra pruebas demostrativas de que en el momento de los hechos Millánestaba trabajando en Pavimento Vilo SL., a 50 kilómetros del peaje de la autopista donde tuvo lugar el robo.

Finalmente, señala el recurrente que no existió prueba de que Millánhubiese intervenido en las sustracciones de las placas de matrícula del automóvil FY-....-F, y en la colocación de las mismas al Volkswagen Golf F-....-FP, previa retirada y separación de las placas de éste.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que, si no había habido prueba directa demostrativa de la intervención de los acusados en los distintos hechos a ellos imputados en la sentencia, si la había habido indiciaria, que era la recogida en los apartados 1 y 2 del Fundamento Primero de la resolución, poniendo de relieve el Ministerio Público, la identidad en cuanto a lugar, procedimiento y armas apreciable en los atracos en la Autopista A-7, y la falta de explicaciones creíbles dadas por los acusados al hecho de que el día 26 de julio de 1996 tuviesen a su disposición el Volkswagen Golf utilizado el día 19 de julio anterior para el atraco en la autopista A-7, y sustraido el día 15 de un concesionario, y al dato de que el vehículo llevase incorporados unas placas de matrícula falsas sustraídas en Castellón de la Plana a otro coche, y al dato de que los acusados tuviesen en su poder una pistola y un revolver, y munición adecuada para tales armas, y pasamontañas y gafas graduadas.

El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, (art. 14), y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala 2ª del TS. (SS. de 31.3 y 19.7 de 1988, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882 de 1.996), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Generalmente, la jurisprudencia ha exigido que sean múltiples los hechos indiciarios, aunque se admite que pueda ser uno solo cuando por su especial significación así proceda (STS. 41/97 de 21.1).

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo primero del recurso de casación de Millánbasado en infracción de Ley, debe desestimarse, por existir prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y que aparece debidamente reflejada y explicitada en los apartados 1 y 2 del Fundamento Primero de la sentencia impugnada, y que también se expone acertadamente en el informe del Fiscal impugnatorio del motivo.

Indicios básicos y fundamentales son los relativos a la detención de los acusados en Burriana, el día 26 de julio de 1996, en posesión del turismo Volkswagen empleado en el atraco perpetrado el día 19 anterior, y de una pistola STAR y un revolver Astra, aptos para disparar, y de la munición para dichas armas, y de pasamontañas, pelucas, guantes y gafas, llevando incorporadas el vehículo las placas de matrícula sustraídas días antes del 26 al turismo FY-....-FCastellón.

Estos indicios aparecen acreditados por las declaraciones prestadas en el juicio oral por los guardias civiles que localizaron el Volkswagen en Burriana y detuvieron a los acusados, por las declaraciones en la vista de los empleados del peaje presentes al perpetrarse el robo de 19 de julio de 1996, por el testimonio en el acto del juicio del dueño del turismo FY-....-Fpor los informes periciales expresivos del buen funcionamiento de las armas.

Otro indicio que relaciona a los acusados con el atraco perpetrado el 9 de abril de 1996 es el hecho de que el disparo verificado con motivo del robo se hubiese realizado por la pistola STAR ocupada a los acusados el 26 de julio de 1996, lo que aparece acreditado por el informe del Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil de 3 de abril de 1997, obrante al folio 161 del Rollo, y ratificado por los Guardias que lo prestaron en el acto del juicio oral.

Según lo apreciado por el Tribunal de instancia y puesto de relieve por el Fiscal, la simil