STS 867/2003, 22 de Septiembre de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Septiembre 2003
Número de resolución867/2003

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Emilio , Juan María , Plácido y Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que condenó a los acusados por delitos de prevaricación, falsedad en documento oficial y por negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Emilio por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil y asistido del Letrado Don Luis Rodríguez Ramos, Juan María por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil y asistido del Letrado Don Juan Gil de la Fuente, Plácido por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil y asistido del Letrado Don Luis Rodríguez Ramos y Enrique representado por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa no habiendo comparecido el Letrado de dicha parte al acto de la vista, siendo parte recurrida Esperanza representada por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez y asistida del Letrado Don Jerónimo Luis Tauroni López de Rodas, Luisa representada por el Procurador Don Javier Fernández Estrada y asistida del Letrado Don Jerónimo Luis Tauroni López de Rodas y Constantino representado por la Procuradora Doña Paloma Rabadán Chaves y asistido de la Letrada Doña María del Mar García Juberías.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Collado-Villalba, incoó Procedimiento Abreviado nº 59-60/91 contra Emilio , Juan María y otros por delitos de prevaricación, fraude, falsedad en documento público, delito cometido por funcionario público contra el ejercicio de los derechos de la persona, cohecho, daños y delito fiscal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha quince de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PROBADO Y ASI SE DECLARA: PRIMERO.- Ante la caótica y anárquica situación urbanística en que se encontraba el municipio de Galapagar como consecuencia fundamentalmente de la desmesurada oferta de suelo urbano y urbanizable vacante como consecuencia principalmente de la vigente normativa urbanística en materia de gestión del suelo, tanto urbano como urbanizable y la falta de una estructura orgánica urbana y por tanto una política clara de desarrollo urbano, por la Comunidad de Madrid se elaboró en el mes de octubre de 1987 un documento de Bases para la revisión del Planeamiento del Municipio de Galapagar cuya finalidad principal era centrar los objetivos para la revisión del planeamiento mediante la definición de las principales magnitudes y criterios que debían orientar la revisión, revisión que a su vez tenía por objeto adecuar las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de aprobadas por Orden Ministerial de 13 de julio de 1976 (BOE 2-10-76) a la Ley del Suelo (Texto Refundido de 1976) y dotar al Municipio de una estructura orgánica de los núcleos urbanos, pensando en la configuración que tenía en aquel momento y que contuviera las premisas de crecimiento futuras.- Tal documento fue remitido por la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid al Ayuntamiento de Galapagar el día 13 de octubre de 1987.- El día 28 de junio de 1988 la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid informó favorablemente la propuesta de fijación de plazo de un año para que el Ayuntamiento de Galapagar elevara un nuevo proyecto de Normas Subsidiarias a la Comunidad de Madrid para su aprobación definitiva si así procediere. Ello fue notificado al Ayuntamiento de Galapagar el día 14-07-88.- En sesión celebrada por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Madrid el día 27 de julio de 1998 a la que asistieron DIRECCION000 de Galapagar, Don Emilio , y DIRECCION001 , Don Enrique , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se acordó informar favorablemente el expediente relativo a la suspensión de las Normas Subsidiarias de Galapagar en distintos ámbitos entre los que se incluían el Polígono 4, acordándose asimismo someter el expediente a trámite de audiencia a la Corporación Municipal por término de quince días, elevándose a continuación al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid para la adopción del acuerdo correspondiente. Tal acuerdo fue notificado al Ayuntamiento de Galapagar el día 29 de julio de 1988.- Igualmente en la misma sesión y como consecuencia del acuerdo anterior, la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Madrid acordó informar favorablemente la declaración de urgencia en la redacción de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento a dictar en determinados polígonos de Galapagar, para el caso de que el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid adoptara acuerdo suspendiendo la vigencia de las Normas Subsidiarias hasta entonces vigentes acordándose así mismo someter el expediente a trámite de audiencia a la Corporación Municipal por término de quince días con carácter simultáneo al expediente de suspensión de la vigencia del planeamiento. Igualmente tal acuerdo fue notificado al Ayuntamiento de Galapagar el día 29 de julio de 1988.- El día 26 de septiembre de 1988 se reunió en Sesión Ordinaria la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar, presidida por el DIRECCION000 del Ayuntamiento de Galapagar Don Emilio , de la que también formaba parte el DIRECCION001 Don Enrique y los Concejales Don Lázaro , Don Constantino y Don Darío , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. En la citada Sesión, Enrique propuso que se declarase de urgencia estudiar y proponer a la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid el que se recogiera en el acuerdo de suspensión de las Normas Subsidiarias y Complementarias de Galapagar en alguno de sus polígonos, determinadas matizaciones levantando la suspensión en algún caso o limitando la misma en otro, acordándose por unanimidad: 1) levantar la suspensión en todo el ámbito territorial de los polígonos calificados como de suelo urbano; 2) en el polígono 4 se había intentado sin éxito evitar la suspensión del planeamiento y en segundo lugar obtener un aprovechamiento de aproximación y acorde con el desarrollo urbano existente, ante la postura de la Comunidad se realizó una nueva propuesta de planeamiento.- El día 28-09-88 se adoptaron dos acuerdos por el Director General de Urbanismo consistentes en proponer al Excmo. Sr. Consejero de Política Territorial que elevase propuesta para que por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid se decretase la suspensión de la vigencia de las Normas Subsidiarias y para que se declarase la urgencia en la redacción de las Normas Subsidiarias.- El día 29 de septiembre de 1988 el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid acordó suspender la vigencia de las Normas Subsidiarias y también declarar la urgencia para la redacción de las Normas Complementarias y Subsidiarias incluyendo el polígono 4.- Ambos acuerdos se comunicaron al Ayuntamiento de Galapagar con sello de salida de la Comunidad 04-10-88.- El día 06-10-88 EL BOCAM publicó la Orden 03-10-88 por la que se hacían públicos los acuerdos anteriores. También fue publicada en Diario 16.- SEGUNDO.- El día 23-08-88 Julieta , DIRECCION002 de Navasierra, mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitó en representación de PRONAVATA S.A. (Promociones Adosadas Navata S.A.) licencia para la construcción de 13 viviendas unifamiliares adosadas en la calle Río vuelta con la calle Cervantes de La Navata, incluida dentro del Polígono 4, acompañando Proyecto Básico visado por el COAM el día 22-08- 88. El arquitecto de la Promoción era Carlos del Río y el Aparejador Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien además era aparejador municipal del Ayuntamiento de Galapagar.- Dos días después, esto es, el día 25-08-88 el citado proyecto se informó favorablemente por el Arquitecto Municipal Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales quien expuso que el Proyecto presentado cumplía las condiciones tanto de uso como urbanísticas del Polígono P.4 donde se ubicaban pudiendo pasar a la Comisión de Gobierno para su aprobación, si procediese.- El día 26-09-88, esto es, tres días antes del Acuerdo de la Comunidad de Madrid suspendiendo el Planeamiento, se concedió por unanimidad licencia de obra en Sesión Ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar, formada por Emilio como DIRECCION000 , Enrique como DIRECCION001 y Lázaro , Constantino y Darío como Concejales, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acordándose asimismo que debería presentarse el proyecto de ejecución antes de comenzar las obras.- El día 09-02-89 Doña Julieta solicitó transmisión a NAVASIERRA S.A. de todos los derechos de la licencia concedida a Pronavata S.A. para la edificación de las trece viviendas adosadas en la calle Río con vuelta a la calle Cervantes de La Navata.- El día 21-02-89 Doña Julieta , en representación de Navasierra S.A., presentó proyecto de ejecución visado el día 03-02-89 por el COAM y los planos visados el día 15-03-89.- El día 13-02-89 se aprobó por unanimidad autorizar la transmisión interesada por Doña Julieta , en Sesión Ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar.- El día 07-04-89 Don Plácido informó que el proyecto de ejecución presentado en nombre de Navasierra S.A. se correspondía con el proyecto básico.- El día 10-04-89 se aprobó en sesión ordinaria por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento el proyecto de ejecución.- Las normas urbanísticas vigentes (N.2.3.2), sólo permitían las edificaciones con un máximo de dos alturas sobre terrenos naturales, considerándose alturas las buhardillas, semisótanos, áticos y mansardas y en el Polígono RU-4, la parcela mínima edificable debía tener una extensión de 250 metros cuadrados y una ocupación máxima del 40 % sobre la parcela edificable.- Por el contrario, tal y como era contemplado en el Proyecto Básico presentado, se construyeron cuatro alturas, con un volumen de edificabilidad superior al 30 % del reflejado en la memoria.- Ello llevó a Don Luis Francisco y a Doña Esperanza a formular el día 12-07-89 diversas denuncias ante el Ayuntamiento, solicitando ésta última que le fueran facilitados la Memoria, la Licencia de obras y el permiso de arranque de diversos árboles. Igualmente, numerosos vecinos formularon denuncia ante el Ayuntamiento poniendo de manifiesto el exceso de edificación, la existencia de cuatro alturas así como la tala de árboles sin autorización, contestándole el Ayuntamiento el día 21-09-89 que si bien era cierto que la obra no se ajustaba a la legalidad vigente el promotor tenía unos derechos concedidos legalmente con arreglo a la normativa vigente en el momento de la concesión de la licencia.- Las denuncias continuaron los días 21 de septiembre y 4 de octubre de 1989, sin que el Ayuntamiento diera contestación a las mismas, salvo que tras informar el día 04-09-89 Don Plácido en el sentido de que en la obra solicitada por Doña Julieta no constaba petición para la tala de arbolado, contestó el Ayuntamiento en este único sentido a Doña Esperanza con fecha 05-09-89.- El día 01-09-89 ante las denuncias de los vecinos, en concreto, de la denuncia formulada el día 14-07-89 por Doña Esperanza ante la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid, que no habían sido atendidas previamente por el Ayuntamiento de Galapagar so pretexto de que se adecuaba a la normativa vigente en el momento del otorgamiento de las licencias, se procedió a realizar una inspección e informe correspondiente por los técnicos del Servicio de Inspección Urbanística de la Consejería de Ordenación del Territorio, Medio Ambiente y Vivienda de la Comunidad de Madrid estimando que la construcción realizada no se adecuaba con el Proyecto de Ejecución que desarrollaba el proyecto básico con el que fue otorgada la licencia el día 26-09-88 y ello porque el cuadro de condiciones de la edificación de las Normas Subsidiarias vigentes en el momento de la concesión de la licencia establecían para las construcciones del Polígono 4 un máximo de dos alturas (la Norma 2.3.2 definía la altura de la edificación como el número de plantas o distancia en vertical desde nivel de acera o del terreno hasta la arista de encuentro del plano de fachada con el plano superior del último forjado cuyos máximos no pueden superarse en ningún caso por razón de irregularidades del terreno) y se totalizaban tres alturas sobre la cota actual del terreno al estarse construyendo la planta inferior en gran parte por encima de la rasante del terreno por lo que la planta superior que figura en el proyecto vulneraría las Normas Subsidiarias.- La Corporación Municipal desoyó tal informe así como las quejas de los vecinos de Galapagar omitiendo cualquier tipo de actividad dirigida a adecuar la construcción a la normativa vigente.- En oficio con fecha de salida de la Comunidad de Madrid 06-09-89 requieren al Ayuntamiento de Galapagar para que proceda a la suspensión de las obras, teniendo fecha de entrada en el Ayuntamiento de Galapagar el día 21- 09-89. El DIRECCION000 se limitó el día 1 de diciembre de 1989 a remitir fotocopia del acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno el día 13 de noviembre de 1989 por el que se aprobaba la modificación de distribución de nueve de las trece viviendas de la promoción.- El día 29-08-89 Julieta había presentado en el Ayuntamiento de Galapagar solicitud para suprimir la planta alta de 9 viviendas de la promoción con fachada a la calle Cervantes.- El día 11-09-89 aportó la documentación oportuna y el día 25-10-89 el proyecto de modificación en el que se hacía constar la supresión de una planta.- Ello sin embargo, cuando se presentó solicitud de modificación para suprimir la planta alta, se encontraban ya construyendo la tercera altura de las viviendas, procediendo a continuación a enterrar la planta inferior y a elevar la cota de la calle Cervantes. De esta manera una única planta y la cubierta abuhardillada sobresalía desde la cota de la calle quedando la primera altura semienterrada. Con ello se consiguió dar una apariencia de dos alturas frente a las cuatro que conservó cada una de las viviendas.- Ninguno de los proyectos presentados preveía la realización de obras de clase alguna en las calles adyacentes, realizándose las modificaciones en la calle Cervantes sin licencia o acuerdo previo del Ayuntamiento quien no obstante conoció y consintió la modificación operada.- Como consecuencia de la realización de tales obras, y en concreto de la elevación de la cota de la calle Cervantes, el terreno sobre el que se hallaba construido el chalet de Doña Esperanza , situado enfrente de la obra realizada por Pronavata-Navasierra, quedó por debajo de la nueva cota de la calle impidiendo con ello la conexión del desagüe con el alcantarillado de la urbanización y ocasionando la disminución de la altura de la valla que cerraba la finca de la Sra. Esperanza .- Los días 12-09-89 y 06-11-89 Don Plácido emitió informes favorables respecto a la documentación aportada el día 11-09-89.- El día 13-11-89 en Sesión Ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar se concede la licencia de modificación solicitada, comunicándose a la Comunidad de Madrid el día 29 de noviembre de 1989.- Tal acuerdo fue recurrido por Doña Esperanza ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia Sección 2ª con fecha 7 de diciembre de 1994, estimando que la licencia concedida era conforme a derecho, no pronunciándose sobre si lo construido se atenía o no estrictamente a lo autorizado por estimar que no era objeto del pleito. La citada sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28-12-00.- TERCERO.- El día 05-05-88 Julieta solicitó en representación de NAVAPARQUE S.A., licencia para la construcción de 35 viviendas adosadas en las calles Acequia, Puchero y Colada del Charco de la Hoya de La Navata, incluida dentro del Polígono 4. Figuraban como arquitectos del Proyecto Marí Juana y Ricardo y como Aparejador Juan María . El Proyecto Básico presentado estaba visado por el COAM el día 5 de mayo de 1988.- El día 16-05-88 se informó favorablemente por el Arquitecto Municipal Don Plácido quien señaló que el proyecto cumplía las condiciones de ocupación, edificabilidad, número de plantas, retranqueos y tipología señalada en las Normas Subsidiarias para el Polígono 4.- El día 28-04-88 se realizó la declaración del impuesto correspondiente por solicitud de licencia de obras.- El día 20-06-88 se concedió por unanimidad licencia de obra en Sesión Ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar, formada por Emilio como DIRECCION000 , Enrique como DIRECCION001 y Lázaro , Constantino y Darío como Concejales, acordándose asimismo que debería presentarse el proyecto de ejecución antes de comenzar las obras.- El día 15-03-89 se presentó proyecto de ejecución junto con el de seguridad e higiene sellado por el COAYAT el día 15-03-89 (ese mismo día) presentando modificaciones respecto del Proyecto Básico.- El día 27-03-89 se informó favorablemente por el Arquitecto Municipal Don Plácido .- El día 11-04-89 por Doña Julieta se renunció en representación de Navaparque S.A. a la planta primera y se manifestaba que se harían todos ellos del tipo II.- El día 13-04-89 se informó favorablemente por el Arquitecto Municipal Don Plácido , señalando que no existía inconveniente en adjuntar el proyecto al expediente.- El día 17-04-89 en sesión ordinaria, por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento se acordó, por unanimidad, aprobar el Proyecto de Ejecución.- El día 10-06-89 se emitió certificación por los arquitectos Marí Juana y Ricardo en la que solicitaban a Navaparque S.A. el aplazamiento de las obras en un período suficiente para poder verter las aguas subterráneas encontradas en las excavaciones al proyectado alcantarillado de La Navata. La certificación fue visada por el COAM el día 21-06- 89.- El día 22-06-89, un año después de aprobarse la concesión de la licencia, Doña Julieta solicita en representación de Navaparque S.A. que el Ayuntamiento aplace la validez de la licencia de obras hasta que se realice el alcantarillado de La Navata al detectar grandes emanaciones de aguas subterráneas.- El día 26-06-89 el arquitecto municipal Plácido informó el aplazamiento de validez de la licencia expresando que "de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 4/84 sobre Medidas de Disciplina Urbanística, la licencia está en vigor; pudiéndose solicitar su prórroga, según el mismo artículo por un período de seis meses a partir de los seis primeros meses desde su concesión" y por ello "puede concederse la prórroga de la licencia concedida a partir de la fecha de su concesión, abril 89, por el primer período de seis meses y por el segundo período de otros seis meses que autoriza la ley mencionada".- El día 03-07-89 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar concedió la prórroga solicitada por plazo de seis meses.- El día 30-11-89 Doña Julieta solicita nueva prórroga por otros seis meses o, en su defecto hasta el daño de aprobación (17-04-90) de acuerdo con el citado el artículo 17 de la Ley 4/84 sobre Medidas de Disciplina Urbanística.- El día 04-12-89 el arquitecto municipal Plácido informó favorablemente la prórroga.- El día 18-12-89 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar concedió una segunda y definitiva prórroga hasta el día 17-04-90.- El día 14-03-90 los arquitectos emitieron certificación de que la obra se había reanudado desde el día 12 de marzo de 1990. Tal certificación aparece sellada por el COAM el día 23-03-90.- El día 28-03-90 Doña Julieta lo comunicó al Ayuntamiento aportando la certificación.- El día 09-04-90 se dio cuenta a la Comisión de Gobierno que quedó enterada y acordó que se unieran, escrito y certificación, al Expediente.- El día 08-05-90 Luisa presentó denuncia en nombre de veintiséis personas solicitando se incoase expediente de caducidad de la licencia de obras concedida para la construcción de esta promoción: 35 chalets adosados en la calle Acequia.- El día 30-05-90 el DIRECCION000 solicitó informe al arquitecto municipal sobre el grado de desarrollo de la edificación y urbanización en que se encontraba la obra con expresión de su tanto por ciento respecto al proyecto presentado en su día.- El día 11-06-90 informó el arquitecto municipal Don Plácido que la obra se encontraba en ejecución y se había edificado alrededor de un 5 % del total.- El día 14-06-90 informó el Secretario del Ayuntamiento en el sentido de que no procedía iniciar expediente de caducidad de la licencia señalando que de acuerdo con el artículo 15.2 del R.S., la iniciación del expediente de caducidad de licencia exige acuerdo previo del órgano actuante y este no puede ser adaptado cuando las obras se hayan iniciado dentro del plazo que tienen concedido, siendo requisitos objetivos para que proceda la caducidad que no se hayan iniciado las obras y que la inactividad sea imputable al titular de la licencia, entendiendo que dado que las obras fueron reiniciadas en 12 de marzo de 1.990 dentro de la prórroga que tenía concedida y que el retraso fue por causa mayor no procedía a su juicio iniciar expediente de caducidad de Licencia al haberse iniciado las obras dentro del plazo que tienen concedido conforme el artículo 15.2 del Reglamento de Servicios.- El día 18-06-90 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar acordó en sesión ordinaria no acceder a incoar expediente de caducidad de la licencia de obras concedida el día 26 de junio de 1998 (sic) para la construcción de esta promoción por ajustarse a Ley la licencia concedida.- El día 06-07-90 Doña Luisa formuló recurso de reposición contra el anterior acuerdo.- El día 16-07-90 en sesión ordinaria celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar se acordó ratificar el acuerdo de 18- 06-90 recurrido por Doña Luisa en representación de treinta personas.- Contra el citado acuerdo se formuló recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 09-10-91 estimando el recurso y anulando los Acuerdos del Ayuntamiento adoptados los días 18-06 y 16-07 de 1.990 por ser contrarios a derecho declarando asimismo que la licencia de obras concedida el día 20-06-88 había caducado cuando se concedió por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar una ilegal segunda prórroga, que igualmente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia, ordenando al Ayuntamiento de Galapagar que restableciera la legalidad urbanística. La citada sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia 17-11-97".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS: 1) A Emilio , Enrique y a Plácido como autores responsables de un delito continuado de prevaricación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a Emilio y Enrique de OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cargo público y a Plácido a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio de su profesión de arquitecto.- 2) A Plácido , como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de mil pesetas, lo que hace un total de ciento ochenta mil pesetas pagaderas de una sola vez firme la presente resolución y requerido de pago para ello salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el artículo 53 del Código Penal e INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio de su profesión de arquitecto por tiempo de DOS AÑOS.- 3) A Juan María como autor responsable de un delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de mil pesetas, lo que hace un total de ciento ochenta mil pesetas pagaderas de una sola vez firme la presente resolución y requerido de pago para ello salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el artículo 53 del Código Penal y SUSPENSION DE EMPLEO O CARGO PUBLICO por tiempo de DOS AÑOS.- ABSOLVEMOS a: 1) Lázaro , Constantino y Darío del delito de prevaricación por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal. 2) Emilio , Enrique y Juan María del delito de cohecho por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular de Doña Esperanza , así como a Julieta , por haber sido retirada la acusación inicialmente formulada contra ella por la citada acusación particular. 3) Emilio , Enrique y Julieta del delito de daños por el que venía siendo acusada por la acusación particular de Doña Esperanza .- 4) Emilio , Enrique del delito fiscal por el que venían siendo acusados por la acusación particular de Doña Esperanza . 5) Luis Alberto del delito de falsedad por imprudencia grave por el que venía siendo acusado por la acusación particular de Doña Luisa .- Cada uno de los condenados Emilio , Enrique , y Juan María deberán abonar una dieciochoava parte, y Plácido dos dieciochoavas partes de las costas procesales causadas, con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares, declarando de oficio las trece dieciochoavas partes restantes, y así mismo Emilio y Plácido deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Doña Esperanza en la cantidad de quince millones de pesetas (15.000.000 pts.) equivalentes a noventa mil ciento cincuenta y un euros y ochenta y un céntimos de euro (90.151,81 ¤) por los perjuicios causados".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Emilio : PRIMERO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el inciso final del artículo 24 C.E., al no existir actividad probatoria de cargo idónea, capaz de quebrantar dicho derecho, motivo previsto en el artículo 5 L.O.P.J.. SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la Ley y al principio de seguridad jurídica consagrado en los artículos 24.1, 117 y 9.3 C.E., al ser contraria la sentencia condenatoria al principio de jurisdicción única, motivo previsto en el artículo 5 L.O.P.J.. TERCERO.- Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 358 en relación con el artículo 69 bis) del Código Penal de 1973, al condenar a mi representado como autor de un delito continuado de prevaricación. QUINTO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 101 a 108 del Código Penal de 1973 y 109 a 115 del Código Penal de 1995. II.- RECURSO DE Juan María : UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 441 del Código Penal. III.- RECURSO DE Plácido : PRIMERO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el inciso final del artículo 24 C.E., al no existir actividad probatoria de cargo idónea, capaz de quebrantar dicho derecho, motivo previsto en el artículo 5 L.O.P.J.. SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la Ley y al principio de seguridad jurídica consagrado en los artículos 24.1, 117 y 9.3 C.E., al ser contraria la sentencia condenatoria al principio de jurisdicción única, motivo previsto en el artículo 5 L.O.P.J.. TERCERO.- Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 358 en relación con el artículo 69 bis) del Código Penal de 1973, al condenar a mi representado como autor de un delito continuado de prevaricación. QUINTO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 390.4 del vigente Código Penal al condenar a mi representado como autor de un delito de falsedad por "faltar a la verdad en la narración de los hechos". SEXTO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 36 en relación con el artículo 358.1 ambos del Código Penal de 1973. SEPTIMO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 101 a 108 del Código Penal de 1973 y 109 a 115 del Código Penal de 1995. IV.- RECURSO DE Enrique : PRIMERO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el inciso final del artículo 24 C.E., al no existir actividad probatoria de cargo idónea, capaz de quebrantar dicho derecho, motivo previsto en el artículo 5 L.O.P.J.. SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al Juez predeterminado por la Ley y al principio de seguridad jurídica consagrado en los artículos 24.1, 117 y 9.3 C.E., al ser contraria la sentencia condenatoria al principio de jurisdicción única, motivo previsto en el artículo 5 L.O.P.J.. TERCERO.- Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 358 en relación con el artículo 69 bis) del Código Penal de 1973, al condenar a mi representado como autor de un delito continuado de prevaricación. QUINTO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 101 a 108 del Código Penal de 1973 y 109 a 115 del Código Penal de 1995.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 4 de junio de 2003.

SEPTIMO

Con fecha 13 de junio de 2003, se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por treinta día hábiles.

OCTAVO

Con fecha 18 de julio de 2003, se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por treinta días hábiles más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Emilio Y DE Enrique

PRIMERO

El inicial motivo formalizado denuncia la vulneración de la presunción de inocencia de los acusados, alegando la "ausencia de prueba de cargo válida e idónea acreditativa de los hechos subsumibles en delito de prevaricación (se refiere a la licencia concedida a Navasierra) .... intentando «disimular» tal ausencia probatoria mediante un fraude de ley consistente en sustituir la necesaria prueba pericial por una testifical inadecuada para acreditar tales hechos y, además, interesada y sospechosa de parcialidad". El hecho a probar consiste en la construcción de cuatro alturas en vez de las dos permitidas por la Norma urbanística vigente en el momento de la concesión de la licencia y haber sido soterrada la planta inferior mediante la elevación de la cota de la calle quedando de esta forma "gran parte de la planta inferior por debajo de la rasante del terreno". Pone la Audiencia de relieve que "los planos acompañados con los proyectos básicos, de ejecución y de modificación ponen de manifiesto la existencia de cuatro alturas", añadiendo (pag. 26 de la sentencia) que "pese a ello no sólo la licencia fue informada favorablemente y aprobada sino que los acusados permanecieron inactivos ante los escritos de los vecinos que denunciaban y explicaban tales irregularidades".

La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos (artículos 456 LECrim. y 335 LEC), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen. Pues bien, en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos, valoración por parte de los peritos que en ningún caso vincula al Juez o Tribunal como ya hemos señalado (S.T.S. 2084/01).

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Provincial ha constatado los hechos anteriores mediante los siguientes medios probatorios: las fotografías aportadas que se relacionan por la Audiencia; informe emitido por los Técnicos de la Comunidad de Madrid; los planos acompañados a los proyectos; la propia promoción que se hizo de las viviendas; las declaraciones testificales; y el acta levantada con motivo de la inspección ocular practicada por el Juez Instructor (que es prueba preconstituida). Pues bien, con independencia que la prueba testifical no ha sido la única tenida en cuenta por el Tribunal, no siendo, por otra parte, la credibilidad de los testigos materia propia de la casación, estando sometida a la libre apreciación del de instancia ex artículo 741 LECrim., lo verdaderamente relevante es que en el presente caso el hecho a probar es directamente constatable por el Tribunal y por los testigos sin que sea necesario acudir a expertos, pues hiere forzosamente los sentidos el número de alturas de una edificación y la modificación de la rasante o cota de una vía urbana.

SEGUNDO

El siguiente motivo formalizado, también al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la ley y al principio de seguridad jurídica, con cita de los artículos 24.1, 117 y 9.3 C.E., "al ser contraria la sentencia condenatoria al principio de jurisdicción única". En su extracto el recurrente acota la impugnación en los siguientes términos: "mientras que para apoyar la condena por prevaricación relativa a la prórroga concedida a Navaparque S.A., la sentencia de la Audiencia Provincial acude a la recaída en la Sala Tercera del Tribunal Supremo declarando ilegal la segunda prórroga, no hace lo mismo respecto a la licencia concedida a Navasierra donde la misma Sala del Tribunal Supremo la considera legal, hecho jurídico constitutivo de prejudicialidad suspensiva y devolutiva para el órgano jurisdiccional del orden penal".

El motivo también debe ser desestimado.

Con carácter general las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del Tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en este caso una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da, la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada (artículos 666.2 y 786.2, redactado por L.38/02). En segundo lugar, porque como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S. nº 1772/00) debe aplicarse el artículo 3 LECrim. cuando la legalidad o ilegalidad de una resolución administrativa constituya "la esencia del hecho enjuiciado en el proceso penal, tratándose, en consecuencia, de un elemento fundamental que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta racionalmente posible, según los propios términos que emplea el artículo 3 LECrim. y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden penal la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas", debiendo añadirse que con la excepción absoluta del artículo 5º y la temporal del artículo 4º, que no es el caso. En tercer lugar, el acto impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 28/12/00, y que constituye el objeto del recurso, era el Acuerdo de 13/11/89 "en que se otorgó licencia para la modificación, y no acto presunto alguno sobre el desajuste de las obras a la licencia" (fundamento jurídico quinto "in fine"), mientras que los hechos enjuiciados abarcan unas actuaciones que exceden notablemente las atinentes a dicha licencia para la modificación de la primitiva, de forma que no cabe argumentar la contradicción de la Audiencia por atenerse en un caso a una sentencia y no en el otro. En cuarto lugar, a propósito de la cita que se hace de la S.T.C. 255/00, debemos señalar ante todo que el Tribunal Constitucional declara en el fundamento de derecho segundo lo que es la regla general de "la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva", con cita de las S.S.T.C. antecedentes, y sólo el apartamiento arbitrario de la previsión legal que impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial porque pueda resultar contradicción entre dos resoluciones judiciales, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero no es este el caso, no sólo porque en el momento de dictarse la sentencia aquí impugnada no se encontraba ya pendiente el proceso administrativo, sino porque no se da cuestión compleja que pueda determinar la prejudicialidad devolutiva sino cuestiones de hecho, como es el número de alturas o la modificación de la cota de la calle, o bien el transcurso o no del plazo correspondiente para autorizar la concesión de la prórroga. Por ello la Audiencia, que ha razonado su respuesta, no ha infringido los derechos invocados por los recurrentes ni el principio de jurisdicción única.

TERCERO

El motivo correlativo se funda en el artículo 849.2 LECrim., error de hecho en la apreciación de la prueba. Alega el recurrente que la sentencia declara que su conocimiento de las cuatro alturas elevadas tiene su origen en las fotografías que constan en la causa en los folios 16, Tomo II, 1º, 163 a 171 del Tomo I y 156 y 157 del II, 2º, "frente a las que esta representación aportó en el acto del juicio oral y las incorporadas a la causa por la defensa de Julieta en su escrito de calificación", concluyendo que las fotografías aprobadas por la acusación particular corresponden a otra promoción cercana.

El conocimiento por los acusados de la realidad afirmada por el Tribunal se asienta en su fuero interno y por ello su certeza debe alcanzarse a través de los hechos externos. Pues bien, la Audiencia Provincial tiene en cuenta para formar su convicción sobre la culpabilidad de los acusados no sólo las fotografías mencionadas, sino, fundamentalmente, dos elementos probatorios especialmente relevantes, cuales son el "informe emitido por los Técnicos de la Comunidad de Madrid que se recoge en el oficio emitido por ésta al Ayuntamiento" y "los planos acompañados con los proyectos". El primero va dirigido a la propio Corporación Municipal y los segundos forman parte del expediente sometido a la decisión de la Comisión correspondiente. Aún admitiendo que las fotografías constituyen documentos casacionales existe prueba consistente que contradice el error denunciado en su doble dimensión del conocimiento de los acusados y de la identificación de la promoción.

El motivo deviene improsperable.

CUARTO

El correlativo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la aplicación indebida del artículo 358 en relación con el 69 bis), ambos C.P. 1973. Se sostiene en el extracto que no concurre "injusticia y/o arbitrariedad «a sabiendas» en la votación de los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar ......". Distingue en su desarrollo uno y otro delito. En la licencia de Pronavata-Navasierra, sustancialmente, porque las sentencias dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa (S.T.S.J. de 07/12/94 y S.T.S. de 28/12/00) declaran que "la licencia otorgada el 26/09/89 permitía según las Normas en vigor de 23/06/76, la construcción de 13 chalets autorizados por el Ayuntamiento conforme al Proyecto de Ejecución que desarrolla el Proyecto Básico, siendo por ello legal la concesión de la licencia". Por lo que hace al segundo delito, concesión de la prórroga solicitada por la Promotora Navaparque, S.A., sostiene que la interpretación acerca del momento en que debe iniciarse el cómputo de la prórroga, según el artículo 17 de la Ley 4/84 sobre medidas de disciplina urbanística, no es unívoca, y además el Secretario de la Corporación no advirtió sobre la ilegalidad de tal concesión.

Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 20-04-94, 01-04-96, 23-04-97, 27-01-98, 23-05-98, 06-05-99, 02-11-99, 10-12-01 y 16-03-02) que «una resolución injusta supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, "bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder". No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto. La injusticia contemplada por los arts. 358 CP 1973 y 404 CP 1995 supone un "plus" de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia ha dicho con reiteración que para reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de calificarla como delito de prevaricación, es preciso que su ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa", poniendo el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. En la misma línea se ha situado el CP 1995 al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, trasladando de este modo el acento al dato, más objetivo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. "Se ejerce arbitrariamente el poder -se dice en la ya citada Sentencia de 2-11-99- cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa". A lo que debe añadirse que la resolución puede ser injusta, reiteramos, tanto porque se haya decidido arbitrariamente el fondo de un asunto como porque se haya prescindido totalmente del procedimiento mediante el cual debe ser adoptada la decisión, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho». La expresión "a sabiendas" empleada por el legislador, además de excluir la comisión culposa y por dolo eventual, lo que exige es la plena conciencia del funcionario o autoridad que la resolución dictada es contraria a la norma y generadora de un resultado materialmente injusto que nada tiene que ver con el Ordenamiento y sí con su voluntad de producirlo al margen de aquél. El informe sobre legalidad y su proyección sobre la conducta del agente debe ser modulada en función de la condición de éste, sin que le exima de responsabilidad el mero hecho de ser favorable o no oponerse a la decisión, siendo necesario analizar caso por caso.

En la licencia para la construcción de los trece chalets, los hechos probados, de los que debemos partir sin ser posible ponerlos en cuestión (como se hace en el desarrollo del motivo), las afirmaciones de la Audiencia alcanzan una especial consistencia porque abarcan la secuencia completa de los hechos, de forma que el conocimiento por los acusados de "que los proyectos presentados contemplaban la construcción de unas viviendas que no se adecuaban a la normativa vigente en aquel momento en materia urbanística en el municipio de Galapagar" (Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento de 1976), era patente, y para ello debe considerarse no sólo la entidad material de la infracción, falta de acomodación objetiva del Proyecto a la norma urbanística, sino las sucesivas advertencias de la Comunidad y las denuncias de los particulares afectados que necesariamente refuerzan la conclusión del Tribunal. En cuanto al contenido de las resoluciones contencioso-administrativas ya hemos señalado su alcance en el fundamento jurídico segundo precedente. En cuanto a las prórrogas, la conducta no puede tener amparo en la alegación de tratarse de una cuestión jurídicamente compleja. En primer lugar, porque una cosa es que la prórroga debe computarse a partir del proyecto básico y otra distinta que sea imprescindible el proyecto de ejecución, sin que pueda iniciarse ésta sin la incorporación de dicho proyecto. Además, el Tribunal de instancia acoge el criterio de las sentencias de lo contencioso dictadas en este asunto y pone de relieve las propias contradicciones de las partes, y partir del proyecto de ejecución implicaría atribuir al administrado la facultad de ejecutar el proyecto según su libre arbitrio. En tercer lugar, porque no se trata de una sola prórroga sino de dos, como resulta del "factum" de la sentencia (pag. 16 y siguientes). Por último, la falta de advertencia de ilegalidad por parte del Secretario en este caso no es relevante ya que la Audiencia consideraba a los acusados no legos en cuestiones urbanísticas.

Por todo ello el motivo también se desestima.

QUINTO

El último motivo formalizado por estos dos acusados, también con amparo en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida de los artículos 101 a 108 C.P. 1973 y 109 a 115 C.P. 1995. La condena a los acusados a indemnizar en la cantidad de quince millones de pesetas a la acusación particular, "sin que hayan resultado acreditados los daños y perjuicios que se indemnizan y sin expresión de las bases que se han tenido en cuenta para fijar la cuantía, siendo su estimación injustificada e inmotivada". También se refiere a la necesidad de la prueba pericial.

Teniendo en cuenta la vía casacional elegida debemos partir de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.) (pag. 14 de la sentencia y fundamento jurídico sexto). El motivo suscita varias cuestiones. En primer lugar, sostiene que el Tribunal no ha expresado las bases de la indemnización, lo que sí sería revisable en casación. Sin embargo, la lectura del "factum", complementado con la del fundamento citado, no permite aceptar el argumento, otra cosa es que las alegaciones de la acusación particular adolezcan de cierta falta de concreción puntual, pues la Sala Provincial tiene en cuenta "perjuicios tales como limitación de vistas, pérdida de intimidad como consecuencia de la subida de la cota de la calle e imposibilidad de conectar los desagües del chalet de su propiedad con la toma general del alcantarillado .....". Los conceptos relatados representan un interés económico del propietario y por ello constituyen base para la reclamación de conformidad con el artículo 115 C.P. 1995. En segundo lugar, se denuncia falta de motivación de la responsabilidad civil. Sabido es que tal exigencia debe alcanzar a todos los pronunciamientos del fallo. Sin embargo, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, se trata de fundar el pronunciamiento de que se trate, con independencia de su extensión, conforme a la previsión del ordenamiento. Pues bien, a partir de las bases reflejadas, el Tribunal estima que se "ha producido de manera clara una depreciación del chalet .... estima apropiado fijar como indemnización la cantidad de quince millones de pesetas .....". La exigencia legal abarca las bases de la declaración, mientras que la cuantificación de los perjuicios debe establecerla el tribunal conforme a su prudente arbitrio, que puede tacharse de absurdo, ilógico, desproporcionado o arbitrario, pudiendo conculcar el derecho a la tutela. Sin embargo, no incidiendo en estos calificativos, no es en principio revisable en casación. En el presente caso, no se ha producido falta de motivación porque se han manifestado las bases y la cuantía responde al interés económico apreciado por la Sala según su prudente arbitrio. Una última cuestión se refiere a la necesidad de haber acudido a la prueba pericial. Los perjuicios ha entendido la Sala que eran constatables directamente por la misma y teniendo en cuenta en su conjunto su naturaleza ha fijado el interés económico de la depreciación de la finca. Tampoco sería reprochable que la cuantía la hubiese pospuesto al momento de la ejecución (artículo 115 citado), pero los recurrentes, en una cuestión civil, tampoco han acreditado la arbitrariedad o desproporción de la cantidad fijada.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Plácido .

SEXTO

Los tres primeros motivos de este recurrente coinciden con los correlativos de los anteriores, por lo que la respuesta debe ser la ya dada en los fundamentos jurídicos precedentes. Tan sólo, en relación con el motivo esgrimido por error en la apreciación de la prueba, hay que señalar que la sentencia (folio 45) se ocupa de la acusación sostenida frente al también arquitecto municipal Sr. Luis Alberto , absuelto por la Sala, razonándose que "tampoco las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ponen de manifiesto la intervención del Sr. Luis Alberto en la elaboración de informes en las promociones Pronavata-Navasierra o Navaparque. Es evidente que intervino en otros expedientes para la concesión de licencias ....... pero tales hechos no han sido investigados ......", es decir, la Audiencia ha valorado en su conjunto las pruebas aportadas y practicadas llegando a esta conclusión, lo que significa que el autor de los informes controvertidos es el recurrente. También el motivo séptimo, que coincide con el quinto de los recurrentes anteriores, debe darse por contestado y desestimado.

SEPTIMO

El cuarto motivo se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 358 en relación con el 69 bis) ambos C.P. 1973, extractándose como contenido del mismo la "ausencia de injusticia y/o arbitrariedad en los Informes emitidos ...... relativos a la concesión de licencias y sus prórrogas". Con las matizaciones necesarias, teniendo en cuenta el título de participación del ahora recurrente, que es un cooperador necesario, el desarrollo del motivo responde a la misma estructura que el cuarto de los correcurrentes anteriores, razón por la que debemos dar por reproducido el cuarto fundamento precedente con carácter general.

Habida cuenta la participación ya referida, por lo que hace a la Promoción de Navasierra, el argumento exculpatorio central consiste en afirmar que el ahora recurrente "se limita a informar que los distintos proyectos y planos arquitectónicos se acomodan a la norma urbanística aplicada", es decir, "informa sobre los proyectos y planos que acompaña la promotora y sobre su adecuación a la normativa vigente aplicable, no sobre las obras que meses después comenzarían ni si éstas se acomodan o no a los proyectos básico y de ejecución aprobados". En un motivo por ordinaria infracción de ley no cabe especular con los hechos ni reintroducir cuestiones atinentes a la valoración de las pruebas. El Tribunal provincial sienta con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero (pag. 36 de la sentencia), "en los informes que emite el Sr. Plácido señala que, en el caso de Pronavata-Navasierra, el proyecto presentado cumplía las condiciones tanto de uso como urbanísticas del Polígono 4 donde se ubicaba pudiendo pasar a la Comisión de Gobierno para su aprobación si procediese, cuando ......, era contrario a las Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento de 1976 por no respetar las alturas y el volumen de edificabilidad previstos en aquéllas", luego cuando informa sobre la adecuación de los proyectos a la norma urbanística aplicable omite este extremo esencial mencionado que era ya patente con independencia de la ejecución posterior de la obra. Por lo que hace a la concesión y prórroga de la licencia a Navaparque, debemos insistir en que en el hecho probado se relacionan las fechas, solicitudes de prórroga, informes emitidos y concesión de las mismas. La cuestión esencial vuelve a ser el momento a partir del cual debe computarse la concesión de la primera prórroga, lo cual ya ha recibido respuesta en el fundamento jurídico cuarto precedente. En todo caso, una cosa es alegar la complejidad jurídica de la cuestión y otra que efectivamente lo sea, como sucede en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El siguiente motivo, también al amparo de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 390.4 C.P. por haberse condenado al recurrente como autor de un delito de falsedad por "faltar a la verdad en la narración de los hechos". Se alega que dicha falsedad ideológica no puede ser apreciada porque no consiste "en faltar a la verdad en la narración de los hechos en los distintos informes emitidos en los expedientes administrativos ......, al tratarse de juicios jurídicos y no de constatación de hechos". También este motivo debe ser desestimado.

Desde luego no es un juicio jurídico omitir que los proyectos básico y de ejecución de Pronavata-Navasierra no respetaban las alturas y el volumen de edificabilidad previstos en las normas urbanísticas vigentes en el momento de la decisión del expediente. En cuanto a la concesión de las prórrogas puede suscitarse alguna duda a propósito de esta cuestión. Sin embargo, habiendo sido condenado por un sólo delito de falsedad ello carece de trascendencia desde el punto de vista de la calificación y de la pena. Decíamos que podía suscitar dudas siempre y cuando se trate de un problema de interpretación de la norma que alcance cierto grado de complejidad, no cuando sea evidente su sentido y el informe tenga como propósito alterar un hecho.

La total comprensión del desvalor de la acción sólo se alcanza mediante el concurso del delito de prevaricación y el de falsedad en documento público, cuando esta se comete por una autoridad o funcionario, relación de concurso ideal como estima la Audiencia que aplica el artículo 77 C.P.. En efecto, no existe absorción de la falsedad por la prevaricación, concurso de leyes, por cuanto se trata de la infracción de dos bienes jurídicos distintos. El delito de prevaricación se conecta con los artículos 9.1 y 3, 103 y 106 C.E., principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, cuya defensa constituye el bien jurídico protegido por el delito, es decir, el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho, mientras que el delito de falsedad tiene como objeto la protección de la seguridad del tráfico jurídico, la fe pública depositada en el valor probatorio de los documentos. El funcionario público tiene un deber específico de fidelidad independientemente de que su infracción coopere o no a un delito de prevaricación.

El motivo se desestima.

NOVENO

También por ordinaria infracción de ley se denuncia la aplicación indebida del artículo 36 en relación con el artículo 358.1, ambos C.P. 1973, aduciendo que la Audiencia condena al recurrente por un delito continuado de prevaricación y otro de falsedad documental del artículo 390.4 C.P. 1995 a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de arquitecto. Se alega que la privación del derecho debe contraerse exclusivamente al cargo, empleo o función en virtud de la cual interviene en el expediente administrativo.

Este motivo debe ser estimado.

El recurrente ha sido condenado a dos penas principales de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de arquitecto, por tiempo de ocho y dos años, respectivamente, por el delito de prevaricación y el de falsedad en documento oficial. El artículo 358.1 C.P. 1973, que ha sido el aplicado para castigar el primer delito citado, se refiere a la pena de inhabilitación sin mayores adiciones (hoy el artículo 404 castiga el mismo delito con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público) de la misma forma que el vigente artículo 390, aplicado para la falsedad en documento público, impone, además de las penas de prisión y multa, la de inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Ahora bien, precisamente teniendo en cuenta que la comisión de los citados delitos sólo es predicable de las autoridades o funcionarios públicos el alcance de la inhabilitación especial que como pena principal atribuye el Legislador a dichas conductas debe contraerse en línea de principio al empleo o cargo público (artículo 36 C.P. 1973 y 42 C.P. 1945) sobre el que recayese, además de la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Es cierto que el artículo 39 del Código vigente fija como penas privativas de derechos en su apartado b) la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. Se trata de un elenco abierto que deberá aplicarse conforme a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. En el presente caso se trata de delitos cometidos por funcionario público en el ejercicio de sus funciones y por ello resultaría desproporcionado que la inhabilitación especial abarcase también la actividad privada de su profesión u oficio, y prueba de ello es la redacción del artículo 404 vigente.

RECURSO DE Juan María .

DECIMO

Formula un único motivo de casación por infracción de ley por haberse aplicado indebidamente el artículo 441 C.P. 1995, alegando que salvo la condición de ser funcionario y compatibilizar funciones públicas y privadas, "no concurren los restantes elementos, ni objetivos ni subjetivos", de dicho tipo penal, concretamente que su actividad profesional se haya desenvuelto en "asunto en que haya intervenido o deba intervenir por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa", sin que tampoco haya resultado comprometida "la rectitud o imparcialidad de la función pública" (bien jurídico protegido), faltando por ello la "conciencia" subjetiva de tal compromiso (estos últimos requisitos con cita de la S.T.S. de 01/02/99). Sin embargo, a continuación argumenta el recurrente que los elementos anteriores no están acreditados ni en los hechos probados ni en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, donde se aduce con valor fáctico "que el citado acusado ostentando la condición de funcionario público como aparejador municipal en el Ayuntamiento de Galapagar, y en contra de la normativa que rigen las incompatibilidades y retribuciones de los funcionarios públicos, sin contar con una declaración de compatibilidad, ..... realizó actuaciones profesionales como aparejador en obras privadas, en concreto en las promociones Pronavata y Navaparque, en el término municipal de Galapagar, llegando incluso a atender en el Ayuntamiento a diversas personas que acudieron a informarse sobre el estado y legalidad de las edificaciones realizadas por Pronavata-Navasierra y Navaparque", es decir, el motivo no se atiene al "factum" que integra los elementos del tipo penal aplicado. Por otra parte, suscita en el fondo una cuestión prejudicial relativa al cumplimiento en este caso de las disposiciones atinentes a las incompatibilidades de los funcionarios públicos, cuestión resuelta ex artículo 3 LECrim. por el Tribunal de instancia con meridiana claridad, pues como afirma el Ministerio Fiscal "es indudable la aplicación del artículo 12.1 a) de la Ley 53/84 de 26/12, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas", además de las citadas también por la Audiencia Provincial sin que quepa desconocer el contenido de las mismas teniendo en cuenta los hechos probados.

Por todo ello, el motivo se desestima.

UNDECIMO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso correspondiente a Plácido deben ser declaradas de oficio, y las atinentes a los demás correcurrentes deben ser impuestas a los mismos ex artículo 901.2 LECrim.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación del sexto motivo por infracción de ley, dirigido por Plácido frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, en fecha 15/06/01, en causa seguida al mismo y otros por delitos de prevaricación, falsedad y otros, casando y anulando parcialmente la sentencia mencionada, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso del mencionado.

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, dirigidos frente a la misma sentencia por los también recurrentes Emilio , Enrique y Juan María , con imposición a los mismos de las costas atinentes a sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Collado-Villalba, con el número Procedimiento Abreviado 59-60/91 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delitos de prevaricación, falsedad y otros contra, entre otros, Emilio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Simón y de Rita , vecino de Galapagar, Juan María , con D.N.I. NUM001 , nacido el día 12 de julio de 1.941, de 59 años de edad, hijo de Iván y de Amelia , natural de Galapagar, Plácido , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el día 11 de octubre de 1.947, de 53 años de edad, hijo de Irene y de Baltasar , natural de Madrid y Enrique , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el día 2 de diciembre de 1.950, de 50 años de edad, hijo de Rubén y de María Teresa , natural de Galapagar, todos ellos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa por la que no han estado privados en momento alguno; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia.

UNICO.- Igualmente se da por reproducido el noveno de la sentencia precedente.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de 15/06/01, parcialmente casada, debemos declarar que las penas de inhabilitación especial impuestas al acusado Plácido , como autor de un delito continuado de prevaricación y otro de falsedad en documento oficial, lo será para el de todo empleo o cargo público de Arquitecto en Administración, Organismo o Institución de dicha naturaleza.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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