STS, 25 de Febrero de 1994

El inicial motivo del recurso del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito de prevaricación y otro de desobediencia-, con sede formal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce "error" en la apreciación de la prueba, que consiste en insuficiencia del "factum", al no contener ni la tramitación de dos procedimientos contencioso-administrativos, ni la consulta que el recurrente hizo y el que así obtuvo de su superiores jerárquicos dentro del partido político "CDS" respecto de la decisión adoptada, la que fué apoyada por el resto de los concejales de su partido, así como que nadie le advirtió de la legalidad o ilegalidad del acto ni de la responsabilidad en que podía incurrir. Equivocación que deriva de la sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (en el recurso contencioso-administrativo número 2.201 de 1.989) el 16 de Junio de 1.990, del acta del juicio oral y de las declaraciones de los testigos que concreta.

Como es sobradamente conocido y tiene reiterado pacíficamente esta Sala, el motivo casacional de la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley adjetiva citada, "error fáctico" en la valoración de la prueba, y en el que se denuncia ha incidido la sentencia de instancia, requiere para su apreciación que existan en la relación descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que se derive directamente de documentos que figuren legalmente aportados, que tal equivocación no esté desvirtuada por otros medios probatorios aptos y regularmente obtenidos y, finalmente que los referidos "documentos" (representaciones gráficas del pensamiento, de ideas o voluntades -no exclusivamente por escrito- por medio de los cuales se acogen hechos, circunstancias, actuaciones y disposiciones, dejándose así constancia para el futuro, sea o no con finalidad de preconstituir una prueba procesal), base y apoyo de la denuncia casacional, sean "literosuficientes" (o autosuficientes), es decir que, producidos fuera de la causa, tengan virtualidad bastante para probar por sí solos, sin necesidad de argumentación o contrastación con otras pruebas y de forma indubitada y palpable, la equivocación judicial.

No tiene el carácter de "documento", a los efectos casacionales indicados, las "sentencias" antecedentes, aunque procedan de órgano jurisdiccional penal (Cfr. SS., entre otras, de 16 de Mayo y 13 y 15 de Noviembre de 1.989, 18 y 24 de Septiembre y 9, 11 y 15 de Diciembre de 1.990, 8 de Enero, 16 de Abril y 16 de Octubre de 1.991, 10 de Febrero, 3 de Abril y 20 de Mayo de 1.992 y 1 de Junio de 1.993). Carácter que tampoco ostentan las "declaraciones" de toda índole (procesados, inculpados, coacusados y testigos en general) llevado a cabo en el proceso (en fase "preprocesal", sumarial e investigatoria, o en el solemne acto de plenario), ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante y como pruebas personales, aunque documentadas bajo la fé del Secretario Judicial, están sometidas con el resto de probanzas, a la libre valoración y apreciación del juzgador de instancia, a quien, en exclusiva, compete dicha función axiológica, como se deriva de lo normado en los artículos 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Constitución (Cfr. SS., entre otras y de las más recientes, de 21 de Enero, 1 y 17 de Marzo, 30 de Abril, 17 de Julio, 17 de Noviembre y 16 de Diciembre de 1.993, y 11 de Febrero de 1.994).

Si la carencia del carácter o naturaleza documental (a efectos del recurso extraordinario casacional) de los "sedicentes" documentos señalados por la censura como evidenciadores del "error" judicial denunciado, sería bastante para el rechazo del motivo, no obstante, ratificando el criterio desestimatorio, conviene resaltar, como ya dijo esta Sala en su S. de 25 de Mayo de 1.992, que a su vez seguía las directrices contenidas en la de 17 de Septiembre de 1.990, que las alteraciones (por eliminación o inclusión) del "factum" y vía del número 2º del artículo 849 de la Ley rituaria penal, implican una técnica no imposible, pero eso sí difícil y compleja siempre, dados los principios inspiradores del proceso de tipo penal y las pertinentes exigencias legales, ya que el mudamiento del "factum" en este estadio casacional (sin juego del principio de contradicción con relación a la práctica y apreciación del dato probatorio y, muy especialmente, del de inmediación), supone siempre algo complicado y enrevesado, no acorde con la naturaleza del recurso. En efecto, con referencia al supuesto, integración del relato fáctico constatado con datos hasta entonces fuera del mismo, supone llevar a cabo una selección nueva de los mismos, en período posterior al procesalmente debido, ya que una cosa es que de un documento se derive un error patente y manifiesto, en un extremo concreto y determinado, de una forma inequívoca y no desvirtuado por otra u otras pruebas, como anteriormente se dijo, y otra cosa distinta que el sentenciador no haya incorporado a los "hechos probados" algún dato o datos que fluyan de documentos u otras pruebas obrantes en actuaciones, que puedan ser de interés para alguna de las partes procesales, pero que el órgano judicial de instancia no consideró necesario integrar en el "factum" por no tener relevancia jurídico penal con el objeto del proceso y consiguiente pronunciamiento decisorio.

Consecuentemente, por estar vedado en el cauce casacional, elegido por el impugnante, hacer una crítica y valoración de la prueba realizada por el sentenciador y consecuentemente querer integrar el "factum" con datos intrascendentes al fallo, máxime cuando ello se pretende con sedicentes "documentos" que no ostentan dicho carácter a efectos casacionales, obvio resulta la procedencia de desestimar el motivo.

Como ya dijo esta Sala en su S. de 25 de Mayo de 1.992, antes citada, concebidas a imagen y semejanza de las prevaricaciones propiamente dichas, que son las judiciales, las resoluciones injustas de funcionarios en asuntos administrativos integran la figura delictiva del artículo 358 del Código Penal, que acoge su doble faceta o modalidad: dolosa y culposa, sancionadas ambas con la pena de inhabilitación especial, extraordinariamente benigna y desproporcionada, en sentido negativo -según entiende un sector mayoritario de la doctrina científica-, dada la gravedad de los comportamientos y la enorme trascendencia que ha ido alcanzando el poder de la Administración.

Por lo que se refiere al delito de prevaricación del párrafo 1º del precepto antes reseñado, modalidad dolosa, objeto de enjuiciamiento, conviene hacer las siguientes precisiones: a), el "bien jurídico" protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujección al sistema de valores instaurado en la Constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (Cfr. S., anteriormente citada, de 17 de Septiembre de 1.990); b), al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular -último párrafo del artículo 119 del Código Penal- (Cfr. S. de 25 de Abril de 1.988); c), a dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias; d), la infracción sólo puede cometerse mediante una actuación positiva, no siendo posible la comisión por omisión, cual se deriva de la propia literalidad del precepto, que en su primer párrafo emplea la locución "dictare" (Cfr. S., precedentemente citada, de 25 de Abril de 1.988); e), en cuanto a la "resolución" viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, quedando excluídos los actos políticos o de gobierno; f), respecto a la "injusticia" de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico (Cfr. S. reiterada de 17 de Septiembre de 1.990) o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial (Cfr. S. de 7 de Noviembre de 1.986) y g), la resolución ha de dictarse por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (Cfr. SS. de 29 de Enero de 1.883, 23 de Marzo de 1.896, 22 de Noviembre de 1.901, 16 de Mayo de 1.910, 17 de Septiembre y 22 de Noviembre de 1.990 y 26 de Marzo y 27 de Mayo de 1.992, citadas en la de 8 de Febrero de 1.993).

A la vista la precedente doctrina, el motivo 2º del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica del acusado que, por corriente infracción de Ley y vía del número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva antes citada, alega aplicación indebida del artículo 358.1 del Código Penal, pues del relato fáctico de la sentencia impugnada no puede deducirse que la resolución dictada por el recurrente lo fuera "a sabiendas", no puede correr mejor suerte que el anteriormente analizado, ya que rechazado el mismo, el "factum" acreditado de la sentencia censurada queda incólume y de los referidos hechos probados y a los que nos hemos de ceñir dado el cauce casacional elegido, patente queda como el acusado al suspender por sí y ante sí, el pleno que había sido convocado para votar la moción de censura presentada ante el mismo como DIRECCION000de la Corporación Municipal, lo fué "a sabiendas" de su injusticia e ilegalidad, como lo evidencia la utilización en el relato descriptivo de la frase "el acusado «con pleno conocimiento>> de que dicha moción de censura podía prosperar al haber sido suscrita por cinco de los nueve concejales que integraban el pleno, tras dar comienzo al mismo y tras unas breves alocuciones, lo suspendió...", insistiendo en su injusta postura, no procediendo a la convocatoria de nuevo pleno instado por alguno de los proponentes de la moción de censura, a pesar de los requerimientos que al efecto le hicieron el Sr. DIRECCION001de la Administración Pública de la Generalidad Valenciana y DIRECCION002de la Administración Local, en los que se hacia constar la vulneración, con dicha suspensión y omisión de la oportuna convocatoria del pleno del artículo 23 de la Constitución y de los artículos 139.5 y 197 de la Ley Orgáncia 5/1.985, de 19 de Junio, 48.1 del R.D. Legislativo 781/1.986, de 16 de Abril y 65 de la Ley 7/1.985, de 2 de Abril, por lo que no puede el recurrente, con el más mínimo fundamento, alegar que su conducta no estuvo impregnada del requisito reiterado de llevarla a cabo "a sabiendas" de su injusticia.

Reconducida la crítica contenida en el extremo casacional al concreto extremo del requisito antes citado, sin extender la misma al resto de elementos integrantes del núcleo del tipo de prevaricación por el que el impugnante viene condenado con justicia, dada la correcta y ortodoxa calificación que, del hecho acreditado, realiza el sentenciador por cuanto el acusado realizó su decisión contrariando los artículos de la normativa anteriormente reseñada y muy específica y concretamente los artículos 197 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio (antes citado), 22.3 de la Ley 7/1.985, de 2 de Abril y 78.3 del R.D. de 27 de Noviembre de 1.986 (Reglamento de Organización, Funcionamiento y Regimen Jurídico de las Entidades Locales), obvio resulta la procedencia de desestimar el motivo. (Cfr. S. de 28 de Octubre de 1.993).

El motivo 3º y último del recurso del acusado, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de enjuiciar repetida, alega infracción del artículo 369 del Código Penal, indebidamente aplicado -al decir de la impugnación- en la sentencia puesta en tela de juicio, ya que del relato descriptivo de los hechos probados, no se infiere en forma alguna la presencia de los requisitos precisos para la apreciación de la figura punitiva contemplada en el precepto citado del Código sancionador.

Según ha declarado la jurisprudencia de esta Sala y así, en la S. de 17 de Febrero de 1.992, con cita de las de 8 de Diciembre de 1.934 y 4 de Marzo de 1.986, para la existencia del delito de desobediencia del artículo 369 del Código Penal se precisa "una órden legítima emanada de autoridad competente, cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los deberes de su cargo", por lo que procede examinar si el honorable Sr. DIRECCION001de la Administración Pública de la Generalidad Valenciana puede ordenar a un DIRECCION000que celebre las sesiones ordinarias o extraordinarias del Ayuntamiento que preside y a que viene obligado normativamente y así, como punto de partida de la resolución de la cuestión planteada, procede fijar la atención en la Constitución y doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, pués no ha de olvidarse la distinta regulación normativa de los entes locales con anterioridad a la vigencia de la Carta Magna y con posterioridad a dicho momento. En efecto, la S. del Tribunal Constitucional 4/1.981, de 2 de Febrero de 1.981, en su fundamento jurídico 3º textualmente indica que "... la Constitución (artículos 1 y 2) parte de la unidad de la Nación española que se constituye en Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización -el Estado- para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango, tal como se expresa en el artículo 137 de la Constitución al decir que «el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses>>...". Dicha autonomía que el artículo 137 referido explicita para los municipios, provincias y Comunidades Autónomas, en el 140 se especifica concreta y taxativamente para los municipios, al decir "La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los DIRECCION000y los Concejales...". De tal suerte que ni el Poder Ejecutivo Central, ni el asumido al efecto por las Comunidades Autónomas, pueden dar órdenes de inexcusable cumplimiento a los DIRECCION000, si bien ciertamente, el artículo 65.1 de la Ley Orgánica 7/1.985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, les autoriza para que, cuando una Entidad Local infringe el ordenamiento jurídico, requerirla para que anule el acto o acuerdo vulnerador de las normas, pero si no accede a lo pedido y requerido, debe acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa como norma el numeral 3º del mismo artículo 65.

De lo expuesto se deduce que el incumplimiento por el acusado de lo instado por el Sr. DIRECCION001en la Administración Pública de la Generalidad en sus resoluciones de 14 de Abril y 30 de Junio de 1.989 (y escrito del DIRECCION002de la Administración Local de 21 de Junio del mismo año), no integra el delito de desobediencia por el que viene condenado, puesto que los requerimientos que al efecto constan en las resoluciones referidas, no implican órden alguna, ya que dicha autoridad carece de facultades y competencias para ordenar la celebración de sesión por el Pleno del Ayuntamiento, y sí solo el instar o requerir para que las convoque, con el apercibimiento, como así se hacía de que, en caso de no acceder a lo instado, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En consecuencia, procede estimar el motivo, casar la sentencia de instancia y dictar otra más ajustada a derecho.III.

FALLO

QUE, con rechazo de los motivos 1º y 2º y acogimiento del 3º, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Valentín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2ª), con fecha 31 de Marzo de 1.993, en causa seguida contra el mismo por los delitos de prevaricación y desobediencia, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Recurso número 1.676/93. Ponente: Excmo. Sr. HERNANDEZ HERNANDEZ.

Vista el 14 de Febrero de 1.994. Secretaría: Sr. PEREZ FERNANDEZ-VIÑA.

SEGUNDA SENTENCIA Nº 373/93 SALA SEGUNDA: Excmos. Sres.: D. Fernando Cotta y Márquez de Prado. D. Luis-Román Puerta Luis. D. Roberto Hernández Hernández.

====================================== En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Castellón, con el número 33 de 1.992 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª), por delitos de prevaricación y desobediencia, contra Valentín, con D.N.I. número NUM000, hijo de Juan Pabloy Gloria, nacido en Albocácer el 23 de Octubre de 1.949 y vecino de la misma localidad, casado, constructor, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por la causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de Marzo de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.

Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluídos los hechos probados, excepto la frase "sus superiores jerárquicos administrativos", que se sustituye por la siguiente "del Excmo. Sr. Gobernador Civil de la Provincia y honorable Sr.

DIRECCION001de la Administración Pública de la Generalidad Valenciana"- y los de nuestra sentencia de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.