STS, 25 de Marzo de 1995
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 2325/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular, D. Paulinoy D. Claudio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que condenó a los procesados Luis Manuel, Isidro, Marco Antonioy Rosendo, por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Jose Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como recurridos los procesados Luis Manuel, Isidro, Marco Antonioy Rosendo, y estando dichos recurrentes y recurridos representados por los Procuradores Sres. Barallat López y Fraile Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Vitigudino, instruyó sumario con el número 279/93, contra Luis Manuel, Marco Antonio, Isidroy Rosendoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que, con fecha 27 de Junio de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que Isidro, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias conocidas constan en el encabezamiento; en la presente legislatura DIRECCION000del Ayuntamiento de Cipérez, tenía solicitado verbalmente a Corporaciones anteriores (hace 12 y 9 años aproximadamente), la anexión mediante la obra conveniente de un trozo de terreno público, con cerramiento de la escalera existente, lindero con un inmueble de su propiedad que tiene destinado a Bar en el casco urbano de dicha localidad; solicitudes que no prosperaron. Nuevamente, mediante comparecencia en el Ayuntamiento, y su Secretaria, que la documenta, el 26 de febrero de 1.992, formula la misma solicitud, de lo que se da cuenta a la Corporación en la inmediata sesión en que se reune. Sin esperar a obtener la autorización interesada, acuerdo o acto administrativo alguno, a finales de julio y principios de agosto (en dos o tres días, dada la escasa entidad de la obra y espacio público a ocupar, 4,85 metros cuadrados), hizo un cerramiento a modo de "caseto" rematado por una barandilla adosado al inmueble de su propiedad, asentándolo sobre esa superficie de uso público y colocándole una puerta a fin de dedicarlo a almacén o trastero.
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- En la sesión del Ayuntamiento del 2 de septiembre de 1.992 el DIRECCION000, de otro grupo político distinto al de los querellados, Eugenio, preguntó si dicha obra, ya hecha, contaba con autorización; informándose por la Secretaria que, a efectos legales sólo constaba la solicitud de autorización, y que ante la circunstancia de que el terreno a ocupar era de dominio público, habría de procederse previamente a alterar la calificación jurídica de dicho bien, con declaración de parcela sobrante de vía pública, y enajenación al colindante, tras lo cual cabría incoar expediente de legalización de la obra; contestando el Sr. DIRECCION001--el también acusado Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, ya circunstanciado--, "que en tanto en cuanto no se producen perjuicios, cabe su autorización, si bien, previa enajenación de los metros correspondientes y la determinacion de su precio"; a lo cual el resto de los miembros de la corporación, entre los que se hallan los también acusados Marco Antonio, Isidroy Rosendo, "dan su conformidad", según consta en el acta correspondiente (folio 41). Iniciado el expediente de desafectación, a que se alude, para alterar la calificación del bien en cuestión, el 7 de septiembre de 1.992; en la sesión extraordinaria del pleno del Ayuntamiento del día 21 siguiente, los Concejales D.Eugenio, D. Eugenioy D. Pedro, dada lectura del acta de la sesión anterior (2-9-1992), manifiestan que a pesar de lo que en ella se dice, ellos no han prestado esa conformidad, ni han votado a favor de la autorización ni concesión de licencia para la obra de cerramiento de la escalera promovida por Isidro. El 6 de octubre, un grupo de vecinos, se interesa por el problema suscitado en escrito dirigido al Ayuntamiento, estando a la sazón ya en trámite el expediente previo, de que se ha hecho mención; y en el período de reclamaciones abierto el 8 de octubre siguiente, sólo consta la del tan repetido Eugenio. El expediente inicial de alteración de la calificación jurídica del terreno cuestionado, se certifica hoy concluso, como el de modificación puntual de la delimitación del suelo urbano de Cipérez, y asímismo la valoración del mismo, con depuración de su situación física y jurídica, e inscripción el Registro de la Propiedad a nombre del Ayuntamiento.
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- La obra de autos permanece en la actualidad, sin que conste completada la tramitación para adjudicación y pago de su valor, de ser procedente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Manuel, Isidro, Marco AntonioY Rosendodel delito de prevaricación, definido en el art. 358 del Código Penal, por el que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.
Devuélvase al interesado, previa cancelación, la fianza prestada, obrante en la Pieza de Responsabilidad Civil, una vez sea firme esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusación particular, D. Paulinoy D. Claudio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los acusadores particulares, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 13 de Marzo de 1.995, con asistencia de los Letrados recurrente y recurrido.
El motivo primero se articula al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- La finalidad del recurso se orienta hacia la rectificación del pasaje de la sentencia en el que se declara que, en atención a los hechos probados, no existe un verdadero acto o resolución administrativa que sirva como antecedente normativo indispensable para integrar el tipo de la prevaricación dolosa cuya aplicación pretende la parte recurrente. Para conseguir este propósito se apoya en elementos probatorios que no tienen la consideración de documento, como reiteradamente se ha dicho por esta Sala respecto de las declaraciones de acusados y testigos.
Por el contrario, el Acta de la Sesión del Pleno del Ayuntamiento de 2 de Septiembre de 1.992, el expediente para la desafección del terreno de dominio público tiene por el contrario la naturaleza documental exigida para sustentar el recurso, pero el mismo recurrente admite que los hechos probados recogen fielmente el contenido de dichos documentos.
En realidad la pretensión impugnativa se debió canalizar por la vía del error de derecho, pues lo que se pretende es la declaración expresa de la equivocación del juzgador al estimar que las actuaciones municipales, tal como se reflejan en el hecho probado, no son constitutivas, en sí mismas, de un acto o resolución administrativa.
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- La Sala sentenciadora considera que por "resolución" debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. El acto o resolución, como señala la doctrina administrativa, comporta una declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en el ejercicio de sus potestades o competencias. La decisión adoptada por el pleno del Ayuntamiento en su reunión de 2 de Septiembre contiene una declaración de voluntad, si bien condicionada, en cuanto que se autoriza la obra, que por cierto ya se había realizado, si bien previa enajenación del espacio público ocupado y la determinación de su precio. A esta propuesta de resolución, con todos los ingredientes necesarios para constituir un acto o decisión administrativa, da su aquiescencia la Corporación Municipal según consta en el acta correspondiente.
Por tanto, sin necesidad de aceptar íntegramente los argumentos de la parte recurrente, podemos declarar que nos encontramos ante una resolución administrativa en forma, lo que nos obliga a examinar si concurren los demás elementos subjetivos y objetivos del tipo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 358 del Código Penal.
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- El recurrente, ajustándose perfectamente a las exigencias casacionales derivadas de la elección de un motivo por error de derecho, respeta el hecho probado y transcribe aquella parte del relato fáctico que estima favorable a sus pretensiones.
Efectivamente, consta que en la reunión del Ayuntamiento a la que ya hemos hecho referencia, la Secretaria de la Corporación municipal informó que sobre la existencia de la solicitud de autorización y que ante la naturaleza pública de los bienes a ocupar, era necesario alterar la calificación jurídica y la enajenación al colindante, para lo cual sería necesario incoar un expediente de legalización de obra.
La declaración de hechos probados termina afirmando que la obra permanece en la actualidad sin que conste completada la tramitación para adjudicación y pago de su valor.
El análisis de los elementos del tipo debe proyectarse sobre todo el relato fáctico y en especial sobre el elemento subjetivo del injusto y la naturaleza de la decisión adoptada.
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- Damos por supuesto que la decisión adoptada se tomó a sabiendas y con conocimiento de todos los datos o factores sobre los que recaía la acción administrativa pero no puede olvidarse que se exige además que sea injusta. Como ha dicho la doctrina de esta Sala la injusticia del acuerdo o resolución puede provenir tanto por la infracción de normas sustantivas como procedimentales pue lo importante, a efectos del precepto penal cuya aplicación se postula, es que la decisión de los funcionarios (todos o parte de los integrantes de un Pleno del Ayuntamiento) supongan un ataque a la legalidad o una contradicción con el ordenamiento jurídico. Ahora bien, no cabe aplicar apresuradamente una norma penal ante una simple irregularidad administrativa o ante la discordancia interpretativa de las normas, porque si así lo hiciéramos se correría el riesgo de criminalizar toda la actividad administrativa y convertir los tribunales de lo penal en un trámite previo a la aprobación de cualquier actuación administrativa.
Ya se ha señalado reiteradamente por esta Sala que la injusticia de la resolución incriminada tiene que ser evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en insoportable contradicción con los mínimos esenciales de funcionamiento de los órganos administrativos y además, que se cause a sabiendas o por ignorancia o negligencia inexcusable, un perjuicio evidente a terceros o a la causa pública en general.
En el caso presente la decisión que es objeto de análisis no supone una toma de postura contraria al ordenamiento, ya que se limita a autorizar la obra, si bien la condiciona a una serie de trámites que en síntesis son los que había aconsejado la Secretaría del Ayuntamiento cuyas directrices jurídicas fueron seguidas casi al pie de la letra. Una vez adoptado el acuerdo y siguiendo el relato fáctico se llega a la conclusión de que ni los acusados, ni la Corporación municipal en su conjunto han demostrado demasiado celo en que se cumpliese efectivamente lo acordado, pero esta injuria o dejación no constituye una actividad que pueda ser incardinada en la vía penal, sino que debe ser hecha efectiva a través de los mecanismos legales, bien por decisión directa de los responsables de ejecutar el acuerdo o por la vía de las denuncias o reclamaciones administrativas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación de los acusadores particulares encarnada por Paulinoy Claudiocontra la sentencia dictada el día 27 de Junio de 1.994 por la Audiencia Provincial de Salamanca en la causa seguida contra Luis Manuely otros, por un delito de prevaricación. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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