STS 962/2006, 19 de Septiembre de 2006

En fecha 18-5-2005, por la procuradora Dña Ana Martínez Gradoli, en representación de D. Jose Daniel, ante esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia se interpuso querella por un presunto delito de prevaricación contra la Iltma Sra. Dña Asunción, magistrado juez, titular del juzgado de instrucción nº 8 de Valencia, por su actuación profesional en las Diligencias Previas 2809/2003 de dicho juzgado, al haber incoado dichas diligencias previas por auto de 3-7-2003, por un delito de injurias cometido contra quien fue Excmo Sr. Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia, D. Ángel Jesús

, al contenerse en una pagina web el 18-11-2002, expresiones ofensivas contra el mismo, y mantenido la continuación el procedimiento por autos de 4-1-2005 y 22-3-2005, y transformar el procedimiento en abreviado 1/2005, pese a serle solicitado expresamente el sobreseimiento, pese a no reunirse el requisito exigido en el art. 215 del CP /16398, vigente en la fecha de los hechos, de que existiera denuncia del agraviado. -

La querella fue admitida a tramite por auto de la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de 4-7-2005, en el que se acordó la incoación de las Diligencias Previas 2/2005, y el nombramiento como instructor del Istmo Sr. Magistrado de esta Sala D. José Flors Matees, para determinar la naturaleza y circunstancias de los expresados hechos, referidos al pronunciamiento por la Iltma Magistrado Juez querellada de los autos de 4-1-05 y 22-3-05, en las mencionadas Diligencias Previas y procedimiento abreviado.

En las Diligencias Previas 2/2005 de esta Sala incoadas, por auto de 27-7-2005, tras practicar la pertinente instrucción la que tuvo lugar la declaración de la Iltma magistrado querellada, el Iltmo Sr. Magistrado Instructor acordó: ""1.) No ha lugar al sobreseimiento libre solicitado por la representación procesal de la Ilma. Sra. Dña Asunción .

2) Se acuerda la continuación del procedimiento por el trámite establecido para la preparación del juicio oral en el Capítulo Cuarto del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal /1, respecto de los hechos determinados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3. ) Dése traslado de las Diligencias Previas mediante fotocopia al Ministerio Fiscal y a la parte querellante para que en el plazo común de diez días hábiles, soliciten bien la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación bien el sobreseimiento de la causa. 4.) En su momento y caso se acordará lo procedente respecto de la petición suspensión provisional solicitada por la representación procesal de la parte querellante."

   En dicha resolución el antecedente de hecho tercero, se consignaba que del resultado de las actuaciones practicadas se desprendía con el carácter que es propio de la actividad instructora, como hechos, los siguientes:

   "1.) El día 20 de noviembre de 2002 se incoaron de oficio, por Decreto del Teniente Fiscal de la Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, las Diligencias de Investigación Penal nº 142/02 de la expresada Fiscalía con motivo de haber tenido noticia de la inserción en Internet, el anterior día 18 de un documento con expresiones de contenido ofensivo referidas a la persona del Excmo. Sr. D. Ángel Jesús, entonces Fiscal Jefe de la citada Fiscalía.-Tras la práctica de las actuaciones de investigación que se estimaron oportunas en orden a la averiguación de la autoría del hecho, el Teniente Fiscal dictó un Decreto de fecha 26 de junio de 2003 acordando la remisión de las Diligencias de investigación al Juzgado Decano de los de Valencia, para su reparto al Juzgado de Instrucción que correspondiera.

2. ) Las Diligencias de investigación fueron repartidas al Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Valencia, del que era y es titular la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dña Asunción, quien, por auto de fecha 3 de julio de 2003

   , ordenó la incoación de las Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 2809/2003, y acordó solicitar los antecedentes penales de los presuntos autores de los hechos y quedar a la espera de las gestiones que se practicaban por la Guardia Civil.

3. ) La autoridad a la que se referían las expresiones ofensivas aparecidas en internet no denunció nunca los hechos y nunca fue citado a declarar ni se le ofreció el procedimiento.

4. ) Tras recibirse en el referido Juzgado de Instrucción el esperado informe de la policía científica sobre los datos hallados en un ordenador intervenido, la Sra. Magistrado Juez querellada, mediante providencia de fecha 29 de noviembre de 2004, mandar citar a D. Jose Daniel, aquí querellante, para recibirle declaración calidad de imputado el día de diciembre siguiente. La persona citada como imputada (que no compareció declarar el día señalado), por medio de escrito de fecha 3 de diciembre de 2004 presentado por la Abogada que asumía su defensa y su representación solicitó al Juzgado el sobreseimiento libre de la causa por prescripción alegando que no se había interpuesto, por tiempo superior a un año desde la presunta comisión de los hechos, denuncia o querella por el presunto ofendido.

5. ) Esa petición fue desestimada por la Sra. Magistrado-Juez querellada mediante auto de fecha 4 de enero de 2005, en cuya fundamentación jurídica se decía lo siguiente:

   "UNICO.- No ha lugar al sobreseimiento libre de las actuaciones, dado que tal y como ha informado el Ministerio Fiscal, no procede la prescripción del delito pues los hechos ocurrieron el 18 de noviembre de 2002, y el auto de incoación de diligencias previas es de 03 de julio de 2003, por lo que no había transcurrido el plazo de un año que para la prescripción señala el art. 131 del Código Penal y en cuanto a la necesidad de querella alegada por la defensa, la misma no es necesaria cuando se trata de "autoridad o funcionario público sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos", bastando que se proceda de oficio, aplicando siempre la norma más favorable, que lo es, la vigente en el momento de resolverse esta petición".

6. ) El anterior auto fue recurrido en reforma por el hoy querellante, reiterando en la argumentación de su recurso que no existía ni se había formulado en ningún momento por la persona ofendida por las injurias la preceptiva denuncia exigida para la persecución del delito por la norma vigente al tiempo en que se incoó el proceso, que era el artículo 215 del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, ya que la modificación producida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que permitiría la persecución de dicho delito de oficio, no entra vigor hasta el d 1 de octubre de 2004, por lo que habiendo transcurrido más de un año desde la fecha de los hechos sin que existiera denuncia procedería acordar el sobreseimiento de la causa por prescripción.

   Dicho recurso fue desestimado por auto de 22 de marzo de 2005 con la siguiente fundamentación jurídica:

   "Unico.- No ha lugar a la reforma solicitada del auto en el que se acordaba no haber lugar al sobreseimiento libre de las actuaciones. En la causa existen indicios suficientes para considerar que se ha cometido presuntamente el delito por el que ha calificado el Ministerio Fiscal, tras haberle dado traslado del auto de transformaciones decir, un delito de injurias de los arts. 208, 209 y 211 del Código Penal, existiendo pruebas en las actuaciones, obtenidas y analizadas por miembros de la guardia civil del departamento de electrónica e informática y presuntamente realizadas las transmisiones por el hoy imputado Jose Daniel la que han llegado dichos especialistas, debiendo reiterar por tanto la fundamentación contenida en el auto recurrido.

   Habiendo lugar también a continuar con el procedimiento, no habiendo lugar a la reforma del auto de fecha 04 de enero de 2005 al no haber prescrito el delito, tal y como informa el Ministerio Fiscal, dado que el art. 215 del C Penal vigente en la fecha de los hechos establece que "bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo", siendo que los hechos ocurrieron el 28 (sic) de noviembre de 2002 y que la denuncia de la Fiscalía se remitió el 26 de junio de 2003 al Juzgado de Instrucción Decano mediante Decreto firmado por el Teniente Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, quien hizo constar en el mismo expresamente "sirviendo el presente como denuncia", entendiendo por ello que el requisito de procedibilidad se ha cumplido en cuanto a que se remitió al juzgado una denuncia, y se hizo dentro del plazo de un año despues se remitió 26 de junio de 2003 al Decanato y se incoaron diligencias previas en este Juzgado el 03 de julio de 2003, no habiendo por tanto prescrito el delito pues el plazo prescribiría al año, es decir, el 28 de noviembre de 2003".

2. El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia dictó el siguiente pronunciamiento: "

   FALLO.-La Sala Decide:

   1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se adhirió el procurador D. Juan Antonio Ruiz Martín en nombre y representación de la Iltma Sra. Magistrado querellada Dña Asunción

   , contra el auto de 5-9-2005 dictado por el Iltmo Sr. Magistrado Instructor de estas Diligencias Previas 2/2005 tramitadas ante esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 27-7-2005 dictado por el citado Iltmo Sr. Magistrado Instructor, que denegaba el sobreseimiento libre y acordaba la continuación el procedimiento por el tramite establecido para la preparación del juicio oral en el capítulo Cuarto del Titulo II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -2) Estimar el recurso de apelación directo, interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Ruiz Martín en nombre y representación de la Iltma Sra. Magistrado querellada Dña Asunción, contra el auto de 27-7-2005 antes citado.

   3 ) Como consecuencia de ambas estimaciones de los recursos de apelación interpuestos, procede revocar y dejar sin efecto las resoluciones recurridas, declarando el sobreseimiento libre de las actuaciones por los delitos de prevaricación de los artículos 446 y 447 del Código Penal que se imputaban a la Iltma Sra. magistrado querellada Dña Asunción .

   4 ) Declarar de oficio las costas procesales causadas.

   5) Conforme a lo solicitado, se declara que la formación de la causa no perjudica a la reputación de la Iltma Sra. Magistrado Dña Asunción ".

   Y se formuló por el Ilmo Sr. Magistrado D. Juan Montero Aroca Voto particular del siguiente tenor literal:

   "VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Montero Aroca.

   La consecuencia de disentir del voto de la mayoría y de hacerlo por razones esenciales y con referencia a una cuestión de trascendencia, lleva a la necesidad de exponer muy brevemente en este voto particular las razones de ese disentimiento.

   1. Los hechos

      Ni en los recursos ni en la resolución de la Sala se llega a cuestionar los hechos, los cuales han sido asumidos en el Hecho Tercero de esa resolución .Sobre esos hechos conviene destacar que:

      1) En el Auto de 4 de julio de 2005, aquél por el que la Sala admitió a trámite la querella, acordando la incoación de las Diligencias Previas, se partió de la existencia de unos hechos y se dijo que los mismos podían ser constitutivos de delito. Tales hechos y esa consideración jurídica explican la misma existencia de este proceso penal.

      2) En el Auto del Magistrado Instructor de 27 de julio de 2005 se hace una detallada exposición de los hechos, los cuales no han sido impugnados por las partes y han sido asumidos en el Auto de esta Sala al que se formula este voto particular.

      Si se comparan los hechos del Auto de 4 (de la Sala) y del Auto de 27 (del Magistrado Instructor), los dos de julio de 2005, se debe llegar a la conclusión de que los hechos de la querella se han confirmado sustancialmente en la instrucción de modo que en ésta nada se ha evidenciado que permita llegar a fijar hechos nuevos y distintos de los relatados en la querella y que fueron los tenidos en cuenta por la Sala para la admisión de la misma.

      Es cierto que en el Auto de la Sala al que se refiere este voto particular se alude a determinados hechos que no se contemplan en ninguna de las dos resoluciones indicadas, pero también lo es que esos hechos o carecen de trascendencia, por lo menos para los efectos que ahora está en debate (por ejemplo que algunas comunicaciones se dirigieran a la Fiscalía de Valencia e incluso a su Fiscal-Jefe), o no se puede tener en cuenta para la calificación jurídica de los hechos (caso de hechos que la Ilma. Sra. Magistrado querellada desconocía cuando dictó sus dos resoluciones).

   2. El Derecho

      Si partimos, pues, de que los hechos relatados en la querella y los indicados por el Magistrado Instructor son esencialmente los mismos, la opinión quien este voto particular suscribe radica en que no debería poder dictarse en el momento procesal en que se encuentran las Diligencias Previas abiertas auto de sobreseimiento libre. En efecto:

      1) El proceso penal va avanzando por medio de sucesivas calificaciones jurídicas provisionales que se van produciendo conforme se desarrolla el procedimiento. De este modo la admisión de la querella supone ineludiblemente una primera calificación que encuentra su base legal en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que la querella no es admisible si los hechos en ella relatados, tomándolos como existentes a esos solos efectos, no son constitutivos de delito. En sentido contrario, si la querella es admitida es porque, todo lo provisionalmente que se quiera, los hechos pueden ser constitutivos de delito, siempre partiendo de tomarlos como existentes.

      2) La decisión sobre el sobreseimiento libre, y en atención a la calificación jurídica de los hechos, presupone la necesidad de que en la instrucción se hayan puesto de manifiesto hechos que no se conocían en el momento inicial de la admisión de la querella. Si los hechos de la querella, bien se demuestra que no llegaron a existir, bien se ven desvirtuados por otros hechos, una nueva calificación de puede llevar a concluir que "el hecho (tomándolo como existente en ese momento) no es constitutivo de delito". En este caso la calificación que lleva al sobreseimiento libre no es provisional sino definitiva, pues ese sobreseimiento produce cosa juzgada material.

      3) Cuando la instrucción lo único que hace es confirmar (en la medida siempre provisional en que cabe hablar de los hechos en la fase sumarial) los hechos que se tuvieron provisionalmente por existentes en el momento de la admisión de la querella, no parece que sea posible resolver en el sentido de decidir el sobreseimiento libre, pues ello supondría que los mismos hechos y para el mismo órgano jurisdiccional fueron inicialmente constitutivos de delito y luego definitivamente ya no lo son.

      En el presente caso los hechos de la querella, y sobre los que se dictó por la Sala el Auto de 4 de julio de 2005 de admisión aquí se han visto confirmados en la instrucción como se desprende de la propia resolución respecto de la que se formula este voto particular. Siendo así las cosas, la opinión de este Magistrado consiste en que no puede dictarse un auto de sobreseimiento libre. En último caso, si en el momento de la votación el Auto de 4 de julio por este Magistrado se sostuvo que los hechos podían ser constitutivos de delito, sería contradictorio que afirmara ahora que los mismos hechos no son constitutivos de delito.

      Naturalmente en este momento no se está diciendo en este voto particular que los hechos sí son constitutivos de delito; lo único que se sigue sosteniendo es que los hechos pudieran ser delictivos, y que sobre el fondo de esa cuestión únicamente cabría decidir después del juicio oral y por medio de sentencia.

      Aparte de por otras razones, especialmente por la antes resumida, deberían de haberse desestimado los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por la defensa, por lo menos en la opinión de quien suscribe este voto particular.

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de Jose Daniel Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso interpuesto por Infracción de ley y de preceptos constitucionales por la representación procesal de Jose Daniel se basa en los siguientes motivos de casación:

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ..- Segundo.-Vulneración del derecho de esta parte a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr.-Tercero.- Infracción de ley por vulneración de los arts. 446.3º y 447 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ..

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida solicitó la inadmisión de todos los motivos y la subsidiaria desestimación íntegra del mismo, y el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y se opuso a los tres motivos aducidos, que impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, tuvo lugar el día 12/9/2006, en el cual acto asistieron la letrado recurrente Dña María del Pilar Colomer Garrido en defensa de Jose Daniel e informó, y el letrado recurrido D. Antonio Reyes López, en defensa de Asunción, que impugnó el recurso e informó; el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso, en todos sus motivos, e informó.