STS, 25 de Marzo de 1996

El Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra instruyó Sumario 1/92 contra Luis Pedroy Carmela, por Delitos de Parricidio y Malos tratos habituales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 27 de enero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Luis PedroY Carmela, cuyas circunstancia personales ya se han reseñado, contrajeron matrimonio el 20 de abril de 1986 en la localidad de Las Navas de la Concepción (Sevilla), sin que por no estar conforme con la boda acudiese a la ceremonia la familia de la novia, que se casó embarazada dando a luz el 20 de julio siguiente a un varón al que pusierón por nombre Luis Miguel. Por haberse tratado de un embarzo no deseado, la criatura fue objeto del desafecto de sus progenitores, especialmente de su padre, de manera que practicamente se desentendieron de el cuando, el 3 de septiembre del mismo año 1986, con apenas cuaresta y cinco días de vida, tuvo que ser ingresado por intolerancia a proteínas vacunas-soja, herniotomía inguinal bilateral y crisis de aspiración en el hospital "Virgén del Rocio", dependiente del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía, en esta ciudad de Sevilla, donde ya estuvo internado por once días a su nacimiento en el Departamento de Neonatología al presentar anoxia perinatal grave. La situación llamó la atención al equipo médico que antendía al niño, el cual al estimar que existía hacia él un rechazo "sobre todo paterno", de forma que de él se hacia cargo una tia paterna, solicitó un estudio de la asistenta social para conocer los motivos del rechazo. Tras entrevistarse con los padres, lo que pudo conseguir después de tres citas infructuosas porque aquéllos se negaban a acudir y requerir la colaboraciíon del alcalde de su pueblo y de la asistenta social de su zona, a esa conclusión llegó en su informe, en el que calificó a Luis Miguelcomo niño rechazado del alto riesgo, afirmando la inutilidad de sus intentos para concienciar a los padres de la necesidad de afecto del niño, especialmente en el recien nacido, y de que se quedasen con el en el hospital.

La situación no vario tras mudarse la familia desde el campo, donde vivían solos, a la población de las Navas de la Concepción, intalándose en la calle DIRECCION000, no por el hecho de que la pareja tuviese otros dos hijos, Juan Ramóny Daniela, nacidos en 1988 y 1989. La desatención hacia Luis Miguelcontinuó, hasta el punto de que por su descuido el niño ingirió el contenido de una botella de aguafuerte, lo que motivó un nuevo ingreso el día 12 de noviembre de 1988 en el hospital infantil "Virgén del Rocio" con lesiones por quemaduras en la orofaringe, todo el esofago y mucosa gástrica, debiendo practicársele una operación quirúrgica. El trato que al niño daban los padres determinó incluso la existencia de rumores en el pueblo. Así, llegaron confidencias anónimas a la Guardia Civil transmitidas mediante la confección de un escueto atestado al Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra motivando la apertura de las diligencias previas nº54/89 que fueron archivadas.

Las relaciones de sus progenitores con Luis Miguelfueron degenerando de forma que con frecuencia era golpeado por su padre, sin que la madre, conocedora de los hechos, no obstante su condición hiciera nada por impedirlo; al contrario, lo ocultaba. La existencia en el cuerpo del niño de hematómas, magulladuras y otras señales de violencia contra su persona eran evidentes y fueron en más de una ocasión observadas por un tio paterno, Pedro Jesús, quién llegó a discutir con su hermano al ser el menor golpeado en su presencia, rompiéndose entre ellos prácticamente las relaciones familiares. Esta situación se prolongó a lo largo de los años 1990 y1991 y no se cortó al ingresar Luis Miguelen septiembre del último año en el Colegio "San José de Calasanz" de las Navas de la Concepción tras mudarse la familia a vivir a la barriada DIRECCION001. Este fue el primer contacto de cierta permanencia del chiquillo con el mundo exterior, limitado hasta ese momento su ámbito de relaciones a su casa y en ocasiones a sus otros familiares. Desde el comienzo del curso llamó la atención a su profesora, Catalina, su inusitada falta de higiene, a veces con excrementos secos pegados a las piernas, frente al nivel de aseo de sus hermanos Juan Ramóny Daniela, y su retraso en el hablar y en el andar, lo que le hizó dedicar una especial atención al niño, incrementada por el afán de cariño del mismo. Observó igualmente que en varias ocasiones llegó Luis Miguela clase con moratones hasta el día 9 de diciembre de 1991 que el niño se presentó con tres hematomas en la hemicara izquierda, dos de ellos en la región malar y un tercero en la región ciliar externa. Estas lesiones le habían sido causadas al ser golpeado por su padre en presencia de la madre sin que, de nuevo, ésta hiciese nada por evitarlo. De ellas curó a los doce días sin necesidad de tratamiento médico. La profesora puso los hechos en conocimiento de la dirección del centro, tras lo cual se llamó al médico titular del pueblo para que reconociese al menor y a los padres para entrevistarse con ellos. Como quiera que estos negaron los hechos, achacando las lesiones a una caida en la bañera, lo que no convenció a la maestra por el estado de suciedad que el niño presentaba, se decidió a interponer denuncia, que fué presentada esa misma tarde por la Sra. Catalinaen el cuartel de la Guardia Civil. Las actuaciones motivaron la incoación por el Juzgado de Cazalla de la Sierra de las Diligencias Previas nº 802/91, que se han acumulado al presente sumario. Al mismo tiempo el centro escolar dió cuenta al Servicio de Atención al Niño y al Equipo de Promoción y Orientación Educativa de la delegación provincial de la Consejeria de Educación de la Junta de Andalucía. No obstante, los malos tratos continuaron, de manera que los días previos al fallecimiento de Luis Miguel, entre tres y diez días antes, nuevamente fue golpeado por su padre en hombro y brazo derecho y en la pierna izquierda, sin que hiciese nada la madre. Por un pedagógo y una psicóloga del equipo antes citado durante el mes de marzo de 1992 se examinó al niño y entrevistó a la madre, sin que el padre acudiera a la cita, concluyéndose que en Luis Miguelexistían indicios de malos tratos y abandono, y reclamando una investigación y estudios de las vinculaciones familiares que no pudo terminarse al fallecer el niño el día 9 de abril de 1992.

Ese día 9 de abril como de costumbre Luis Miguelfue recogido del colegio junto con sus hermanos por la madre y llevado a casa donde merendó y permaneció hasta la hora de la cena, que tuvo lugar sobre las 7 o 7'30 de la tarde. A hora no determinada y por motivos no concretados, cuando se hallaba en la habitación que compartia con su hermano Juan Ramóny en la que los dos dormían cada uno en su propio colchón de goma-espuma Luis Miguelfué agredido violentamente por su padre, quién primero le propinó dos fuertes golpes en la boca y en el carrillo derecho, afectando este al ojo del mismo lado, y posteriormente, ora golpeándole directamente, ora proyectandole con violencia contra el suelo, le causo dos fuertes golpes en la cabeza que provocaron en el niño una conmoción cerebral con pérdida de conciencia y edema cerebral seroso a causa de la hemorrágia, todo lo cual a su vez desencadenó una regurgiración de los alimentos digeridos alojados en el estómago que no pudieron ser expulsados por no funcionar el mecanismo reflejo de la tos dada su inconsciencia y que terminaron por invadir las vias respiratorias, obstruyéndolas, de forma que murió asfixiado de inmediato tras recibir los golpes, en hora que puede situarse entre las 8'45 y las 9'45 de la noche del citado día.

Luis Pedroy Carmelafuerón detenidos el día 10 de abril de 1992, decretándose su prisión provisional el siguiente día 11, que se ratificó el día 14 de abril de 1992. En esta situación continúan en la actualidad."(sic)

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos: Condenamos a Luis Pedroy a Carmelapor los siguientes delitos:

1) como responsables penalmente de un delito de parricidio ya definido, el primero como autor y la segunda como cómplice, a la pena de VEINTISEIS AÑOS Y OCHO MESES DE RECLUSION MAYOR, para Luis Pedro, y la de CATORCE AÑOS DE RECLUSION MENOR para Carmela, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de un tercio de las costas.

2) como autores criminalmente responsables de un delito de maltrato físico habitual a un hijo, también definido, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR para el acusado y TRES MESES DE ARRESTO MAYOR para Carmela, en ambos casos con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de otro tercio de las costas por partes iguales.

Al mismo tiempo les absolvemos libremente del delito de violación del que inicialmente les acusaba el Ministerio Público, declarando de oficio el otro tercio de las costas procesales devengadas.

Se ratifican los autos de insolvencia de los procesados dictados en las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias respectivas y que consulta el Juez Instructor.

Declaramos de abono el tiempo que los condenados permanezcan privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa.

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de particulares en lo concerniente a las declaraciones de Cornelioy Cristina, que se remitirá al Juzgado Decano de los de Instrucción de esta ciudad para que se investigue la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los reos y a sus procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada."(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararón recursos de casación por los condenados y el Ministerio Fiscal, quienes se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo.

La representación procesal de los condenados Luis Pedroy Carmela, basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 405 del C.Penal, y consiguiente e indebida inaplicación del art. 565 del propio texto punitivo, y dados los hechos que se declaran probados.

El Ministerio Fiscal, y exclusivamente respecto a la procesada Carmela, basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 16 del C.Penal e indebida inaplicación del art. 14-3º del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por los condenados, impugnó su único Motivo, la ¨Sala admitió aquéllos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida en día 14 de marzo de 1996.

RECURSO DE Luis PedroY Carmela.

- PRIMERO - Un sólo Motivo configura el Recurso del matrimonio condenado. En él, a través del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción , por indebida aplicación del art. 405 del C.Penal y consiguiente e indebida inaplicación del art. 565 del mismo Texto Legal.

Como dice el Fiscal, tomando expresión literal de una sentencia de esta Sala de 24-4-95 "si el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y a la vez de la voluntad de llevarlo a cabo" -siendo omnicomprensiva tal delimitación conceptual de las dos clases de dolo (directo y eventual) que, doctrinal y jurisprudencialmente, se admiten bajo la cobertura de la fórmula legal del art. 1 del C.Penal- habrá de homologarse la calificación que como dolosa hace el Tribunal "a quo" de la conducta de los acusados a la vista de un relato fáctico cuyo obligado respeto viene impuesto en razón de la vía elegida para formular denuncia de infracción de los preceptos sustantivos invocados.

La descripción de la brutal agresión a que es sometido el hijo de los acusados a pesar de su corta edad (6 años), -al que cuando se hallaba en la habitación que compartía con su hermano Juan Ramóny en la que los dos dormían (...) primero le propinó dos fuertes golpes en la boca y en el carrillo derecho, afectando este al ojo del mismo lado, y posteriormente, ora golpeándole directamente, ora proyectandole con violencia contra el suelo, le causó dos fuertes golpes en la cabeza que provocaron en el niño una conmoción cerebral con pérdida de conciencia y edema cerebral seroso a causa de la hemorragia, todo lo cual a su vez desencadenó una regurgitación de los alimentos digeridos alojados en el estómago que no pudieron ser expulsados por no funcionar el mecanismo reflejo de la tos, dada su inconsciencia y que terminaron por invadir las vias respiratorias, obstruyéndolas, de forma que murió asfixiado, a los veinte o treinta minutos de recibir los golpes,- complementada, narrativamente hablando , con los extremos consignados en el fundamento jurídico quinto de la combatida, al decir "puesto que en vez de acudir raudo en busca de asistencia médica (los veinte o treinta minutos entre las lesiones y la muerte pudieron ser claves), realizó un montaje para eludir sus responsabilidades y achacar el óbito a un atoramiento accidental, repitiendo así su habitual actitud de escamotear los malos tratos que aplicaba a Luis Miguel"., conforma un comportamiento doloso (que al margen del grado de participación de cada uno de los componentes de la pareja recurrente) encaja en la modalidad de Eventual, dados los términos en que dicho aspecto del elemento subjetivo del delito es entendido por la doctrina de esta Sala a los que se hará referencia, aún cuando tal matización sea intrascendente a los efectos punitivos.(Sentencias de 24-4 y 16-1- 95 entre otras).

Frente a dicha conclusión -acogida por la resolución de instancia después de un razonado y brillante ejercicio de exégesis legal, documentadas referencias doctrinales y completa invocación de citas jurisprudenciales- se alza la corriente argumental del Recurso desde un forzado planteamiento inicial que, partiendo de la negación inferencial del "animus necandi", se asienta en la estimación del hecho como imprudente después de transcurrir por zonas de apreciación probatoria que -dada la naturaleza subjetiva del elemento esencial cuestionado- se aproximan, en varios de sus pasajes, a la esfera de competencias valorativas que la ley asigna al órgano jurisdiccional.

A través de un ejercicio de dialéctica casacional, el Motivo, aunque comprimido en su formulación, desencadena un debate de alto nivel doctrinal en el que a esta Sala le es obligado terciar, no sólo porque ello constituye el alegato esencial del Recurso sino también porque la propia función pedagógica de la casación así lo impone. Desde tal perspectiva, no es ocioso consignar que los aportes que ofrece tanto el desarrollo del Motivo como el contenido del informe emitido por el Ministerio Público en función impugnatoria de aquél en un estimable ejercicio de erudición y correcta exposición, culminan prácticamente todas las posibilidades de pronunciamientos argumentales novedosos sobre tan específica manifestación de actitudes y comportamientos internos de la persona como es el Dolo eventual. No obstante tal agotamiento bueno será formular determinadas precisiones en torno dicha figura a fin de justificar la opción calificadora que, como se ha anunciado, adopta la Sala desde el punto y hora en que excluye la versión atenuatoria que califica de imprudente las conductas enjuiciadas.

El conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalistica de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

Partiendo de tal concepción, que trata de excluir por su fórmula sincrética, posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afínes al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento -todos ellos presentes en el campo doctrinal- debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del Dolo Eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción y a la vez mantiene una barrera de diferenciación con la culpa consciente linea en cuya base se encuentra el consentimiento de la persona pues, mientras en el Dolo eventual se acepta la posibilidad del resultado "ex ante", en la culpa consciente surge esa posibilidad dañosa durante la ejecución de la acción sin asumir nunca el resultado porque se confía plenamente en que éste no llegará a producirse.

En definitiva, el Dolo Eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación, no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sóla probabilidad del daño directamente no deseado (Sentencia de 6-10-95).

Valga como expresión de tal posicionamiento jurisprudencial y, por todas (S.S. 20-2-93, 22-2-93, 27-10-93, 20-4-94, 4-5-94 y 16-9-95, entre otras) la cita de la Sentencia de 24-11-95 en la que se resumen los elementos del Dolo Eventual:

1. - Previsión de resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado del delito de que se trate, en este caso la muerte del niño. Elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

2. - Previsión del resultado como probable. Tomárselo en serio, dicen ahora algunos autores con una expresión singularmente gráfica. No basta que objetivamente sea probable el resultado como consecuencia del comportamiento de que se trate, medida tal probabilidad por lo datos que la experiencia nos ofrece. Es necesario que tal probabilidad esté en la mente del autor. Pero si tal probabilidad objetiva no existe, será dificil acreditar que se la pudo representar el sujeto en su mente en el caso concreto.

   El grado de tal probabilidad es un extremo discutido en la doctrina.

3. - Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona en la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

   Pues bien, desde tales premisas definidoras de la clase de Dolo cuestionado no ofrece duda -a los estrictos términos del relato nos remitimos- que los datos fácticos suministrados en la combatida permiten detectar la presencia de dichos elementos en la conducta de los acusados, sobrepasándose en mucho -con más intensidad en el padre que en la madre- los limites de la culpa consciente o con previsión que como título de imputación les asigna la argumentación del Recurso a base de incidir -en una forzada aunque comprensible interpretación de los hechos, cuya literalidad consolida lo contrario de lo que el autor del Recurso afirma- en el análisis del elemento volitivo como nota relevante para justificar el criterio discrepante que sostiene frente a la Sala de Instancia.

   Decir que "el relato transcrito (la narración histórica de una sentencia judicial es la concreción de las previsiones abstractas de la tipicidad) revela que el acusado no sólo no se presentó como probable la ocurrencia del resultado, sino también que su comportamiento se orientó a evitar que se produjese, el cejar en su inicial actitud agresiva y al no utilizar arma alguna adecuada a asegurar el resultado, amén de haber intentado reanimar desesperadamente a su hijo por todos los medios a su alcance, por lo que naturalmente "confiaba" en que no se originase, asegura la plataforma propia de la culpa consciente con arreglo a la doctrina de esta Sala", es cuando menos una audaz aseveración y, desde luego, una derivación interpretativa que pugna con el respeto debido al "factum" cuyo resumen permite afirmar que el agresor golpeó repetidamente al niño en zonas tan sensibles como cara y boca y, luego, sin solución de continuidad, con desenfrenada ferocidad en zona tan vital como la cabeza, desencadenando con ello el proceso que culminó en la muerte del menor y puede concluirse que ello tuvo lugar en la propia casa del menor y concretamente en la habitación donde dormía con su hermano Juan Ramón, como indican los restos de vómitos hallados en dicha dependencia y que impregnaban las sábanas, así como que la conducta posterior a la agresión no se corresponde con la fijada por la Defensa, puesto que, en vez de acudir raudo en busca de asistencia médica (los veinte o treinta minutos entre las lesiones y la muerte pudieron ser claves), realizó un montaje para eludir sus responsabilidades y achacar el óbito a un atoramiento accidental, repitiendo así su habitual actitud de escamotear los malos tratos que aplicaba a su hijo, víctima de la brutal paliza.

   Tales actos coetáneos y posteriores (unidos a los antecedentes ya mencionados y que se describen ampliamente en la combatida) permiten deducir que en el elemento subjetivo que guió la conducta del acusado estuvo presente una voluntad homicida dotada de virtualidad suficiente para integrar el componente volitivo del Dolo Eventual, pues, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala -reseñada en la combatida- no es obstáculo a tal conclusión el que la causa directa de la muerte fuere la asfixia provocada por la obstrucción de las vias respiratorias por aspiración del material gástrico ya que -según afirma la Sentencia de Instancia- que en el supuesto de autos apareciese esa otra secuencia no modifica la conclusión desde el punto y hora que fue provocada por el propio acusado con su violento actuar, consciente del peligro que podía con ello desatar. "La acción ejecutada era adecuada al tipo, el resultado se representó en el dolo del autor y se ocasionó como consecuencia de las causas desencadenadas por el comportamiento voluntario y consciente del fin con él buscado" (Sentencia de esta Sala de 6-6-94).

   Por todo ello y, destacando por ser de justicia, la claridad narrativa y la fundamentación juridica de la impugnada como reflejo de una tarea jurisdiccional de alto contenido técnico, se desestima el Motivo y, por tanto, el Recurso de los condenados.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

   - SEGUNDO - También en un único Motivo, encauzado a través del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr., formaliza el Ministerio Público su denuncia de indebida aplicación del art. 16 e inaplicación del art. 14-3º ambos del Código Penal.

   Como refererencia personal, el Motivo toma la de la acusada, madre del menor víctima del delito, asignando a aquélla igual título de participación -el de la autoría- que el atribuído a su marido y padre de la criatura mencionada por la Sentencia, la cual califica de complicidad omisiva la participación que en el desgraciado suceso enjuiciado tuvo la referida mujer.

   Esta resulta condenada -como su marido- por Parricidio (también lo son los dos acusados por el de Malos Tratos habituales a familiares del art. 425 del C.Penal, pero ello no se cuestiona en los Recursos formalizados), y como el titulo a cuya virtud se le hace responsable del mencionado delito es el del art. 16 del C.Penal, el Fiscal entendiendo que su conducta encaja en la cooperación necesaria del art. 14-3º, formaliza el Recurso que ahora se examina.

   Queda planteada así la problemática tarea de definir y calificar la actitud pasiva de uno de los sujetos de la acción y, a la vez, matizar los contornos que perfilan la linea diferenciadora entre complicidad y cooperación necesaria.

   En la pura esfera doctrinal tal delimitación parece presentar menores dificultades en base a que los elementos definidores de ambos grados de partipación criminal se estructuran desde un plano teórico en el que los comportamientos toman cuerpo en hipotéticos supuestos carentes de vitalidad y ayunos de los componentes psicológicos e imprevisibles reacciones que, con peculiar presencia en cada caso definen actitudes humanas de respuesta cuya dirección e intensidad varía ante una concreta situación que aparentemente ofrece signos de equivalencia o identidad con otras que sirven de referencia.

   Es en el terreno de la valoración de conductas personales -que, en definitiva, es en el que se ha de producir la contestación del órgano jurisdiccional del orden penal y, en el que, si cabe con mayor rigor que en otras esferas, todas las circunstancias son estimables por nímias que parezcan- donde las dificultades citadas alcanzan su máxima entidad, pues esa labor, cuya finalidad es la búsqueda de la verdad material y, su "desideratum", conseguir la mayor aproximación posible a la calificación jurídica de los hechos bajo criterios de justicia y equidad, por las específicas características y teleología mencionadas, a veces encuentra obstáculos para ajustarse a los parámetros de uniformidad y generalización que toda referencia doctrinal y jurisprudencial conlleva. En tales casos -y este es uno de ellos- la opción decisoria se ha de inclinar por aquélla solución que ofrezca una menor contundencia punitiva, ofrezca mayores garantías en la individualización de conductas y, a la vez, sea suficientemente ejemplar.

   De ahí que -aún cuando deba destacarse la encomiable y erudita tarea del Ministerio Público en el ejercicio de su función acusatoria- no se acoge la pretensión deducida en el Recurso por él formalizado, manteniéndose la decisión de la instancia cuya justificación presenta también caractéres de rigor y nivel técnico que asimismo se resaltan.

   Nótese que, fundamentalmente, es un criterio de individualización y proporcionalidad el que permite alcanzar la solución anunciada la cual -en paralela correspondencia con la invocación que de ellos hace el Ministerio Fiscal- se soporta sobre elementos fácticos cuyo integral respeto exige el desarrollo del Motivo y la justificación de su estimación o rechazo dado el cauce elegido.

   Por ello, también debe completarse la primera premisa del silogismo judicial -en identidad de comportamiento casacional con el recurrente- acudiendo a aquellos pasajes de la Sentencia que -aún cuando no formalmente ubicados en el "factum"- describen incidencias, referencias o menciones que, por su contenido circunstancial objetivo, por su entidad pedagógica ambiental o por su significado definidor de actitudes, presentan, además de un estructural contenido fáctico, un intrínseco valor ilustrativo para sopesar adecuadamente las conductas de cada uno de los acusados.

   En su consecuencia, la tesis histórica de la combatida se integra con los siguientes extremos, reflejados en el fundamento quinto de dicha resolución:

   - El padre, sujeto primario y violento, hacía objeto de su agresividad a la esposa y especialmente al hijo fallecido.

   - La misma tarde del día de autos, sobre las seis, los dos esposos mantuvieron una discusión en casa en el curso de la cual Luis Pedropropinó al menos una guantada a su esposa.

   - Ambiente intimo de esta familia de humilde orígen, de limitados recursos económicos, de escaso nivel cultural, menos aún en la esposa (folio 249), y de pobre inserción y relaciones sociales, que apenas se relacionaba con el mundo exterior si no era a través de sus familiares (el matrimonio no satisfizo en su momento al padre de Carmela)

   - Ambiente en el que el marido tenía primacía y la esposa ocupaba un muy secundario y pasivo lugar, sin apenas salir de casa y dedicada con exclusividad a sus hijos.

   Ello no significa rechazar la complementación citada por el Ministerio Fiscal con referencia genérica a los fundamentos primero, segundo y tercero para acreditar la serie de violencias físicas a las que fué sometido el menor a lo largo de su corta y desgraciada existencia y la actitud contemplativa de la madre no obstante su posición de garante.

   Desde tal perspectiva, encontramos justificado el distinto tratamiento que la Sala de Instancia adopta para calificar el titulo de participación de la procesada en cada uno de los Delitos por los que se la condena: como Autora por cooperación necesaria en comisión por omisión (art. 14-3º) para la figura de Malos Tratos habituales familiares del art. 425 del C.Penal y como cómplice (art. 16) en el Delito de Parricidio del art.. 405 del mismo Texto Legal.

   La tesis del Fiscal, -en síntesis y con el aval de varias citas jurisprudenciales, en especial la de la Sentencia de ésta Sala de 18-10-93- mantiene que la acusada, desde su posición de garante, con su reiterada conducta omisiva contribuyó causal y necesariamente a generar el contexto violento en el que tuvo lugar la muerte de Luis Miguel, "por lo que debe aplicarse el art.14-3º del C.Penal (autoría por cooperación necesaria) y no el art. 16 del mismo Código (complicidad omisiva), pues su inactividad implica una conducta necesaria y no accesoria en el resultado de la acción."

   Coincíde el Ministerio Público con la Sala de Instancia, no sólo en aceptar la posición de garante que la acusada como madre ostentaba respecto a su hijo, sino también en el análisis técnico del significado de tal condición en lo que a su alcance y operatividad se refiere como elemento diferenciador activado por la doctrina de la Sala para calificar el Dolo en los Delitos de omisión o para distinguir lo que es una verdadera participación omisiva de lo que es simple vulneración del deber ciudadano de asistencia para evitar la ejecución de un Delito (art-.338 bis del C.P.). De tal identidad expositiva es reflejo una parte sustanciosa del desarrollo del Motivo en relación con el fundamento jurídico sexto de la impugnada a cuya lectura nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

   Más ello, sin embargo, no impide extraer las conclusiones divergentes apuntadas cuyo último complemento argumental se encuentra por el Fiscal en la valoración que él mismo formúla del comportamiento de la acusada subsiguiente a la agresión que determinó el fallecimiento del menor.

   Frente a ello, la Sala explica su decisión atendiendo a la eficacia causal de la falta de intervención de la acusada en la dinámica comisiva: pues, mientras que en el Parricidio "la acusada no creo la situación de peligro desencadenada por su esposo. Se limitó a presenciar sin hacer nada, y por la rapidez con que los hechos debieron de acaecer y la forma de su desarrollo es evidente que su dejar hacer, su omisión, no fue causal o "conditio sine qua non" del resultado letal, sino simplemente eficaz para la producción del resultado", en los Malos Tratos Físicos, en cambio, estima que "el simple alcance lesivo de los golpes abundaría en el carácter causal de su omisión, que en este caso equivaldría a una comisión por omisión."

   En definitiva, estamos ante un debate casacional que dialécticamente se reconduce en su fase final -por muy aderezado que se ofrezca el discurso intermedio con complementaciones fácticas, criterios doctrinales y referencias jurisprudenciales- a una cuestión básica consistente en considerar si el juicio de inferencia que supone todo criterio calificador se corresponde o no con el marco legal definidor de conductas que es el Código Penal.

   Pues bien, desde los parámetros de enjuiciar reseñados como prolegómeno de esta exposición y considerando la específica percepción que de los hechos enjuiciados, propicia -a diferencia de la casación- el ejercicio de la función jurisdiccional bajo criterios de inmediación y de libertad valorativa que presiden aquélla en la instancia, consideramos de justicia homologar la sentencia impugnada cuya decisión se ha obtenido razonablemente por el Tribunal emisor, matizando hasta donde los límites de su apreciación se lo permiten, el alcance causal y la imprescindibilidad de la conducta pasiva de la acusada en la producción del resultado mortal desencadenante del proceso.

   Tal determinación no debe interpretarse como el abandono de una posición jurisprudencial antecedente, sino -y así se ha precisado ya- como una ratificación casacional que se corresponde excepcionalmente con un supuesto que, por sus especiales características, es acreedor de la adopción de un criterio aparentemente disonante con el hasta ahora emitido para decidir discrepancias de calificación jurídica en torno a la complicidad y a la cooperación necesaria.

   Conviene destacar, por tanto, que la conclusión de la Sala "a quo" no puede tacharse de heterodoxa experimentalmente hablando, puesto que de los hechos declarados probados no aparece que la acusada haya puesto una "causa" sin la cual el resultado no se hubiere producido o que resultase indispensable para que el delito se hubier podido efectuar, ni que tuviese el dominio del hecho, pudiendo haberse realizado éste sin su colaboración la cual no constituyó una aportación imprescindible para el resultado (Sentencia de 30-1-95).

   De tal forma que si, con su pasividad, la acusada colaboró con actos anteriores y simultáneos a la ejecución del hecho, eficaces aunque no causales o necesarios para la producción del resultado, no es posible hablar de autoría por cooperación necesaria, pues los criterios de equivalencia entre la acción y la omisión no se agotan en la posición de garante del omitente, ya que es imprescindible que la omisión sea como equivalente a la acción y transforme al cooperador en protagonista principal de aquéllas por tener una intervención de máxima transcendencia según exigencias doctrinales consolidadas (SS de 27-1 y 19-5-95) lo cual, es obvio que no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

   En su consecuencia, cualquiera que sea el criterio de complementación hermeneútica que se utilice para agotar la concisa formula diferencial utilizada por el Código Penal a la vista de las precisiones normativas contenidas en el arts. 16 y 14-3º -a ellos hace mención en sintética aunque ilustrativa referencia la Sentencia de esta Sala de 7-12-94- parece inadecuado encajar la conducta cuya calificación se cuestiona en la formula de autoría recogida en el segundo de los preceptos citados, lo que, impide hablar de error de derecho y acoger el Recurso, que, por tales razones, se desestima.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por los condenados Luis Pedroy Carmela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos por Delitos de Parricidio y Malos Tratos habituales familiares. Condenando a dichos condenados al pago de las costas ocasionadas en el presenten recurso y declarando de oficio las del Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándo acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.