STS, 6 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2168/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusador privado Luis Carlos, contra Auto de sobreseimiento libre dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, en favor del encausado recurrido Gabriel, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia y el recurrido por la Procuradora Sra. Ruano Casanova.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Baracaldo, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 342 de 1994, contra Gabriely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha dieciocho de Abril de mil novecientos noventa y siete, dictó auto de sobreseimiento libre que contiene los siguientes Hechos:
«Primero.- Iniciado el acto de la vista y antes de dar comienzo a la práctica de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, con carácter previo, se modificó su calificación provisional con base en las disposiciones del nuevo Código Penal, aprobado por la L.O. 10/95, en el sentido siguiente: 1ª) se mantiene, 2ª) los hechos constituyen un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del Nuevo Código Penal, 3ª) y 4ª) se mantienen y 5ª) se solicita la pena de 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y en consecuencia, y por el carácter al puesto de Jefe Municipal de Sestao, entiende que no le es aplicable la Ley de Fuerzas de Seguridad del Estado, por lo que implicaría una modificación de competencia en atención a la pena a imponer, sería competente el Juzgado de lo Penal ya que de lo contrario se le privaría del correspondiente recurso de apelación.
En igual acto por la Acusación Particular se mostró su adhesión a la nueva calificación interesada por el Ministerio Fiscal; entendiendo sin embargo, en cuanto a la competencia que la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es taxativa en el sentido que la comparecencia es de la Audiencia Provincial cuando se trata de funcionarios públicos; en este caso el acusado fue nombrado con carácter interino, fue funcionario hasta tanto se incorporase el titular, por lo que es considerado policía y la competencia de esta Sala.
Finalmente concedida la palabra a la Letrado de la Defensa, entendió que la competencia era de este Tribunal, pero en cuanto al art. 408, se refiere, se aplica cuando se deja de perseguir delitos y en el caso de autos la omisión de tramitar se refiere a una falta, lo que supondría vulnerar el art. 25.1 CE; de donde, procede, conforme al Nuevo Código Penal, a acordar el sobreseimiento. Por otro lado, la configuración del tipo exige condenar a la otra persona como delincuente, que haya cometido un delito, y el Sr. Alonsono ha sido perseguido por delito; el art. 18.1 CE sería vulnerado y si, en este mismo acto, se juzga al Sr. Gabrielse vulneraría el art. 24 CE. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«LA SALA DISPONE: EL SOBRESEIMIENTO LIBRE de la presente causa e inmediato archivo de la misma, con todos los pronunciamientos favorables para el encausado D. Gabriel.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusador privado Luis Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Carlos, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Recurso de casación por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24-1º de la Constitución, cuya procedencia se articula al amparo del artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que dados los hechos declarados probados en el auto, se ha infringido el artículo 408 del nuevo Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre.
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- La representación del recurrido Gabriely el Minsiterio Fiscal se instruyeron del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión e impugnando todos los motivos del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Marzo de 1998.
En el supuesto presente, curioso e interesante, ha de partirse del análisis que merezca el estudio comparativo de dos preceptos, el artículo 408 del vigente Código y el artículo 359 del Código derogado de 1973, en tanto que ambos tratan de la misma infracción, dejar de promover la acción de la justicia, siquiera con matizaciones diversas y relevantes.
La redacción anterior se refería a quien maliciosamente dejare de promover la persecución y castigo de los delincuentes, en tanto que el vigente Código habla del que intencionadamente dejase de promover la persecución de los delitos o sus responsables. A primera vista, y con respeto y acatamiento tanto al principio de legalidad de los artículos 25.1 constitucional y 2.1 sustantivo penal como al principio de retroactividad de la norma más favorable del artículo 2.2 de igual ley sustantiva, no cabe duda el contenido más beneficioso del Código de 1995 con relación a unos hechos acaecidos durante la vigencia del Código de 1973, si como ahora acontece el presunto acusado es objeto de imputación formal porque no persiguió adecuadamente un supuesto hecho delictivo que, cometido por determinada persona, no era constitutivo, presuntamente también, de un delito sino de una simple falta.
En ambos casos la omisión de la diligencia debida para, como autoridad o funcionario, investigar, perseguir y aclarar la presunta infracción cometida por un tercero, se constituye en el eje definidor del tipo penal, aunque el respeto de la legalidad no venga a ser, al menos directamente, el objeto jurídico tutelado sino el correcto desempeño de funciones públicas transcendentales en la sociedad.
El tipo penal, sancionado como ha sido dicho más benevolamente que en el Código anterior, no viene incluido dentro de la prevaricación, o como modalidad de la prevaricación, tal acontecía en el sistema legal anterior. Lo importante es, sin embargo, consignar que el delito supone una dejación de funciones públicas que genera importantes y graves perjuicios.
Es un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito, no de faltas ni de infracciones administrativas. Junto a ello, la dejación de funciones ha de ser patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable (Sentencia de 20 de abril de 1990), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito (Sentencia de 9 de julio de 1994).
Es preciso, desde el punto de vista subjetivo, hablar de una comisión dolosa que ello no obstante, como delito de mera inactividad, no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar. Jurídicamente, y por lo que se refiere al supuesto de ahora, ya ha sido dicho el contenido diverso de los tipos penales de los respectivos Códigos en cuanto a su ámbito penal.
La Audiencia Provincial decretó el sobreseimiento libre de la presente causa, procedimiento abreviado, con base en el artículo 637.2 de la Ley procesal penal al no ser los hechos constitutivos de delito, por las razones ya explicadas. La presunta infracción no perseguida era en todo caso una falta, no un delito.
Es la acusación particular la que recurre con apoyo en dos motivos. EL primero denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mientras que el segundo, ya por los cauces de la infracción de ley del artículo 849.1 procesal, denuncia la indebida inaplicación del artículo 408 del Código.
Ambos deben ser desestimados, cuando no inadmitidos en el momento de su formalización teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 885.1 de la repetida norma procedimental, al carecer ambas pretensiones de base alguna, si bien la implicación de un derecho fundamental en el primero de los motivos obliga a la máxima cautela antes de acordar tal inadmisión, que ahora sería causa de desestimación.
En el primer motivo se confunde lo que la tutela judicial efectiva significa y representa, puesto que si esta supone la garantización de que en ningún supuesto se ha de producir denegación de justicia (Sentencia de 23 de abril de 1993), y si tal garantía significa, a la vez, que a la petición de justicia se ha de corresponder con una resolución o pronunciamiento fundado en Derecho (Sentencia de 14 de diciembre de 1984), es indudable que la resolución recurrida, razonando adecuadamente el porqué de su decisión, se atemperó estrictamente a lo que la Constitución proclama como valor superior del orden jurídico. La Sentencia de 18 de marzo de 1996 es suficientemente explícita a este respecto. La garantía antes dicha deriva del derecho publico y subjetivo que pide la respuesta del Tribunal, a tenor igualmente de lo que históricamente se señaló por el artículo 10 de la Declaración Universal de 1948, por el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950 o por el artículo 14 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966. El principio exige, y eso se ha cumplido ahora con creces, que las partes sean oídas en el proceso con intención de lograr una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a la pretensión ejercitada siempre que, como en este caso, se cumplan los requisitos procesales (Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1990 y 10 de marzo de 1998).
El segundo motivo ha sido ya contestado con lo más arriba expuesto. El principio de legalidad impide hablar aquí de delito alguno porque entonces se estaría interpretando extensivamente un precepto penal que, por su claridad, debe ser aplicado retroactivamente como más favorable. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusador privado Luis Carlos, contra Auto de sobreseimiento libre dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha dieciocho de Abril de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al recurrido Gabriel.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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