STS, 22 de Marzo de 1997
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2271/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos., siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Luciano Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 181/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- Primero.- En enero de 1995 Vicente, cuyas circunstancias personales ya se reseñaron, funcionario del Cuerpo Ejecutivo de Correos y Telégrafos, desempeñaba sus servicios en la Oficina de Alcalá del Río como jefe titular de la misma. Aprovechando que centralizó personalmente en dicha oficina la recepción de giros, reembolsos, cobros de telegramas ordenados por teléfono, subsidios y otras operaciones que implicaban movimiento de dinero en efectivo, entre ese mes y el de mayo del mismo año el acusado fue usando para sus fines particulares los importes de diferentes remesas hasta un total de seis millones doscientas veinticinco mil ciento cuatro (6.225.104) pesetas, correspondientes 4.883.046 pesetas a servicios de giro, 221.287 pesetas a subsidios, 2.478 pesetas a telegramas telefónicos, 614.632 a franqueos, 366.661 pesetas a reembolsos, 72.000 pesetas a servicios de Caja Postal y 35.100 pesetas a otros apartados.- Segundo.- En el curso de los controles habituales de la Intervención de Servicios Bancarios de la Jefatura Provincial de Comunicaciones se detectó en la Oficina de Alcalá del Río un excesivo retraso en el pago de los giros, lo que se comunicó al Jefe Provincial de Correos y Telégrafos motivando que el 24 de mayo del mencionado año se realizase una auditoria por dos auditores del Servicio de Inspección que detectó un descubierto de 5.347.960 pesetas, extendiéndose de ello acta firmada por el Sr. Vicente. Posteriormente se fueron descubriendo nuevas anomalías hasta completar el total de 6.225.104 pesetas, que fueron repuestas en su integridad por un fondo especial de la Administración de Correos y entregada a los destinatarios de las operaciones a fin de que no se prolongasen más los retrasos en los pagos.- Tercero.- Tras incoarse este procedimiento y serle ello notificado al Sr. Vicentepor el mismo, que ya había reconocido los hechos, se ofreció un sistema de pago de suerte que terminó por reintegrar la total cantidad reseñada".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Condenamos A Vicente, como autor penalmente responsable de un delito de malversación ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de diez mil pesetas, a liquidar en su integridad (3.600.000 pesetas) de una vez ante este tribunal una vez firme esta sentencia, y TRES AÑOS DE SUSPENSION de empleo o cargo público relacionado con el manejo de dinero o fondos públicos, así como al pago de las costas.- Reclámese del Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente terminada con arreglo a Derecho.- Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Vicente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, y formalizándose el recurso
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Vicente, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY, - MOTIVO PRIMERO.- Incurre la sentencia recurrida en infracción del artículo 21.4 y 5º ambos del Código Penal (Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre), por no aplicación de los mismos.- Sostiene el nº 4 del referido precepto penal como causa atenuante de la responsabilidad penal la de haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento penal se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades; mientras que el nº 5 se refiere a la reparación del daño o a disminuir los efectos.- MOTIVO SEGUNDO.- Igualmente debe casarse la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, por cuanto la misma vulnera el Principio Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva., recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.- MOTIVO TERCERO.- Debe casarse igualmente la sentencia recaída en el rollo 16/96-A al amparo del nº 2 del artículo 849 de la L.E.Cr. por aplicación de los artículos 50.5 y 433 del nuevo Código Penal L.O. 10/95 de 23 de noviembre En el anterior motivo hemos abordado la incidencia de la ausencia de prueba desde la visión Constitucional, manifestaciones que reproducimos en este momento. No obstante dicha ausencia generadora de una grave indefensión, también tiene relevancia en relación al propio Fallo de la Sentencia y en concreto respecto de la aplicación de la pena impuesta.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la L.E.Cr. por infracción del Principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 "in fine" de la Constitución Española.-
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- El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 13 de Marzo de 1.997, con la asistencia del Letrado Sr. D. José Afanador Bellido, en representación del recurrente que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó, dando por reproducido el escrito de 31 de octubre de 1.996.
El inicial motivo de casación, con sostén lógico (aunque no se diga) en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera conculcados, por falta de aplicación, lo dispuesto en los apartados 4º y 5º del artículo 21 del vigente Código Penal. O lo que es lo mismo, esta primera alegación se bifurca en dos peticiones que, aunque parecidas, tienen un contenido distinto; de una parte se solicita la existencia de la atenuante que anteriormente se denominaba "arrepentimiento espontáneo" y, de otra, la también atenuante de haber procedido el culpable a reparar o disminuir el daño causado.
Respecto a lo primero, hemos de indicar que el nuevo texto (circunstancia 4ª del artículo 21) evita en su redacción el requisito de la expontaneidad, pero continúa exigiendo, sin embargo, que la confesión de lo sucedido se realice "antes de conocer (el encausado) que el procedimiento judicial se dirige contra él". Bastaría con esto para rechazar la pretensión, ya que el reconocimiento del acto apropiatorio y el modo de realizarlo se hizo en declaración muy posterior al inicio de las diligencias judiciales y después de saber su condición de inculpado. No obstante ello, y habida cuenta que esta atenuante se ha venido interpretando en los últimos años con un carácter extensivo, bastando para apreciarla con demostrar que existió una verdadera colaboración con la justicia por parte del sujeto activo de la acción delictiva, podría pensarse que el simple reconocimiento de los hechos en cualquier fase del proceso es suficiente para hacerse acreedor a esa parcial exculpación. Y ello no es cierto, pués lo que realmente exige el precepto en su proyección lógica o finalidad, es que lo confesado sirva para, o bién evitar la investigación, o bién facilitarla de modo importante, pero carece de virtualidad cuando ya se han practicado las diligencias necesarias en orden al descubrimiento del delito, el modo de realizarlo y la autoría del mismo. Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, en el cual se llevaron a cabo una serie de comprobaciones muy dificultosas y exahustivas por técnicos de Correos y otros peritos para llegar a conclusiones ciertas sobre la apropiación de los caudales públicos, y fué únicamente después de ello cuando el inculpado reconoció ser autor de los hechos, aunque, quizás, los matizara en orden a una mejor concreción.
En cuanto a lo segundo, haber procedido el culpable a reparar el daño o disminuir sus efectos, carece de toda posibilidad exoneratoria (o semi exoneratoria) en el supuesto enjuiciado si tenemos en cuenta la calificación jurídica contenida en la sentencia cuando aplica el artículo 433 del Código y no el 432, rebajando la pena impuesta a los autores del delito de malversación, cuando, precisamente, el culpable hubiera reintegrado "el importe de lo distraído". Ello lógicamente significa que esa atenuante que se propugna ya está expresamente incluida en el tipo delictivo que corresponde a la acción enjuiciada, de ahí que devenga totalmente imposible aplicarla con carácter genérico cuando ya se ha tenido en cuenta en la propia calificación jurídica. Hacer o resolver lo contrario conduciría al absurdo de considerar que una misma y única circunstancia atenuatoria puede ser duplicada y servir dos veces al mismo fin de disminuir la culpabilidad del sujeto, con las consecuencias penológicas que ello supondría. Creemos que ante tal absurdo, el problema planteado no necesita de más amplios comentarios.
El motivo se desestima.
Los motivos segundo, tercero y cuarto, aunque con distinta base legal, ya que el primero se refiere al principio constitucional de tutela judicial efectiva, mientras que los otros se incluyen en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los tres contienen los mismos fundamentos y la misma razón de pedir que no es otra que se modifique o anule la sentencia recurrida en cuanto en ella no se motiva de forma alguna el por qué se impone al inculpado la pena de multa en su grado máximo.
Para resolver esta cuestión, hemos de indicar con carácter previo, lo siguiente: a) La referida sentencia condena al inculpado como autor responsable de un delito de malversación del artículo 433 del vigente Código Penal, además de una pena de tres años de suspensión, a la de multa de "doce meses", que según dicho precepto es la máxima posible (de 6 meses a 12 meses, reza la norma), así como calculando una cuota de diez mil pesetas diarias, en total, tres millones seiscientas mil pesetas. b) La Sala de instancia, en el último párrafo del fundamento cuarto de derecho, razona esa condena de multa con el siguiente argumento: ".... en atención a los ingresos y patrimonio del acusado, quien continúa trabajando y de quien constan propiedades.....".
El artículo 66, regla primera, de modo genérico, ya advierte que cuando no concurran circunstancias atenuantes, ni agravantes (estamos en este caso), los Jueces y Tribunales individualizarán la pena en la extensión adecuada, según las circunstancias, pero "razonándolo en la sentencia". De modo específico y muy especial, cuando se trate de la pena de multa, la regla 5ª del artículo 50 del mismo texto, nos indica, amén de la necesidad de esa motivación genérica, las reglas específicas que han de seguirse para fijar el importe de las cuotas, que han de tener siempre como antecedente necesario la situación económica del reo, y que son: la cuantía de su patrimonio; sus ingresos; sus obligaciones; sus cargas familiares; y otras circunstancias personales. .
Pués bién, en el caso sometido a debate, hemos de considerar a todas luces insuficiente la motivación que sobre el problema hace el Tribunal "a quo", tanto en relación al tiempo de doce meses, como a la cuota de diez mil pesetas por día, ya que cuando se habla de "ingresos", no se sabe en qué consisten; cuando se emplea los términos "patrimonio" y "propiedades" se desconoce por completo su cuantía; y, sobre todo, se ignora cuales pudieran ser las cargas familiares del encausado, ya que ni siquiera se hace referencia a ellas en la sentencia recurrida.
Esta falta de mínima motivación nos debe hacer concluir en la nulidad de la sentencia, con devolución de la misma a la Sala de instancia para que dicte otra nueva salvando ese defecto. Y es que esta norma supone un verdadero avance desde el punto de vista penológico respecto a la anterior legislación, ya que en ésta todos los reos estaban medidos prácticamente por el mismo patrón o rasero, sin tenerse en cuenta sus mayores o menores posibilidades económicas de cumplimiento, sólo distinguidas por la regla tajante y sin matices de la "solvencia" o "insolvencia". Ahora, sin embargo, el legislador ha querido distinguir, en cada caso concreto, las posibilidades económicas de cada uno para llegar a la situación más justa y equitativa de la proporcionalidad del gravámen que entraña este tipo de penas, pués (obvio es decirlo) a mayor disponibilidad económica, menos gravámen, y viceversa. De ahí que siempre ha de tenerse ese punto de referencia o término comparativo como esencial para comprobar si la pena impuesta es adecuada o inadecuada, y de ahí, por tanto, que la motivación que sobre ello se haga la entendemos absolutamente imprescindible.
Se da lugar a los motivos segundo, tercero y cuarto.III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 3 de Junio de 1.996, en causa seguida contra el mismo, por delito de malversación, declarando la NULIDAD de dicha sentencia, con devolución de la misma a dicho Tribunal para que dicte otra nueva haciendo motivación de lo necesario . Declaramos de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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