STS 287/1999, 22 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 64/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 287/1999 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la ACUSACION PARTICULAR, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que absolvió a Jesús Luisy Oscarde los delitos de malversación de caudales y desobediencia de los que venían siendo acusados, los componente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también partes el Ministerio Fiscal y en calidad de recurridos, Jesús Luisy Oscar, estando representados, la parte recurrente por el Procurador Sr. Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla, y la parte recurrida, por la Procuradora Sra. Arduan Rodríguez y el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado con el número 170/95 contra Oscary Jesús Luisy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 11 de noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- En el procedimiento de menor cuantía nº 472/90, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad de Zaragoza, siendo demandante Hierros Escanero S.A. y demandada Largometal S.A., se acordó el embargo preventivo de bienes de esta última.
El citado embargo se llevó a cabo el día 14 de mayo de 1990 en la sede de la entidad, sita en el municipio de Botorrita.
El día reseñado embargáronse dos bordonadoras de chapa de la marca Inolsa, un puente grúa con nº de referencia 11/10/200, una báscula de 3.000 kilos, cuatro bobinas de chapa blanca, una bordonadora de chapa con nº de referencia 11/00/205 y otra con nº de referencia 11/00/208, un puente grúa de 5 toneladas marca GH, dos amasadoras de cemento, una roja y otra azul, y tres paquetes de chapa laminada, de unos dos mil kilogramos cada una aproximadamente.
Con ocasión del embargo reseñado nombróse depositarios a Oscar, asesor fiscal de la empresa demandada, que se encontraba ocasionalmente en el lugar, y a Jesús Luis, gerente de la misma, mayores de edad, sin antecedentes penales, quienes aceptaron el cargo tras ser advertidos de las obligaciones y responsabilidades que contraían en el desempeño del mismo.
Tras ser nombrados depositarios dejaron los efectos en la nave donde se practicó el embargo, no teniendo en ningún momento, pese al nombramiento, disposición sobre los bienes embargados, de los que en ningún momento se ocuparon.
Solicitada por la entidad demandante remoción de depositario, se acordó, nombrándose a Aurelio, llevándose a cabo la diligencia de remoción el día 23 de enero de 1995, ocupando el nuevo depositario los bienes embargados a excepción de la báscula de tres mil kilogramos, cuatro bobinas de chapa, dos puentes grúa y los paquetes de chapa laminada.
El Sr. Oscardesempeñó su labor de asesor fiscal en la empresa demandada y embargada hasta el año 94, tiempo durante el que no se ocupó en absoluto de los bienes. Jesús Luiscesó como gerente de la empresa en el año 94 ante los problemas habidos con su madre y hermanos que, previamente advertidos del embargo existente, se queda con los locales y enseres, utilizando las bobinas de material para su trabajo y quedando el resto de bienes, no removidos, en otras instalaciones de la familia RicardoJesús Luisy ubicadas en Botorrita. En el año 95 al tratar de solucionar el Sr. Oscary Jesús Luisel tema acudieron a Botorrita con el nuevo depositario siendo expulsados por Ricardo. Los efectos desaparecidos fueron tasados en seiscientas mil pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Absolvemos libremente a Jesús Luisy Oscardel delito de malversación de caudales de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y Acusación particular y del delito de desobediencia de que venían siendo acusados, igualmente, por la Acusación particular, con declaración de costas de oficio en su totalidad."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular, "Hierros Escanero, S.A.", que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba con cita, como documentos, de los testimonios remitidos por el Jº de 1ª Instancia nº 1 obrantes a los folios 2 a 31; 53 a 57; 90 a 110; 118 a 1212; 128 a 133) y la declaración de Aurelio(f. 60), que demuestran inequívocamente la comisión de los delitos por los que venían siendo acusados, y que no han sido desvirtuados por otras pruebas. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 237 y 394, 395 y 399 del C.P. de 1973.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte recurrida.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 17 de febrero.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida por los delitos de desobediencia y de malversación de caudales públicos, dictó sentencia absolviendo libremente a los dos acusados, Jesús Luisy Oscar, de los delitos imputados por la acusación particular, habiendo realizado acusación el Ministerio Fiscal tan sólo por el delito de malversación.
La acusación particular de la Compañía Mercantil "Hierros Escanero S.A." impugna el fallo absolutorio de instancia con un recurso de casación por infracción de ley conformado en dos motivos de tal clase. El primero, acogido a la vía procesal del nº 2º del art. 849 de la LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y el segundo y último, al amparo del nº 1º de dicho precepto procesal, reprocha a la sentencia de instancia la inaplicación de los arts. 237, 394, 395 y 399 del Código Penal de 1973.
El escrito de formalización del recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por las defensas de ambos recurridos.
Pone el acento el motivo primero en los elementos proclamadores del error de la equivocación en suma padecida por el órgano a quo en "documentos auténticos" (sic), siendo así que tal exigencia del documento en cuanto a su autenticidad ha desaparecido con la Ley de 27 de marzo de 1985, que modificó el art. 849 de la LECrim. Tras dicha reforma, el nº 2º del dicho precepto procesal tan sólo se refiere a "documentos que obran en los autos".
Mas no es éste el único error y no de la sentencia de instancia, como imputa el recurrente en su motivo, sino del propio impugnante, que aporta como acerbo documental para acreditar el error facti meras declaraciones, como las obrantes a los folios 60 y 132. No se trata de documentos, sino de pruebas personales documentadas. Esta Sala tiene repetido hasta el cansancio que las declaraciones personales documentadas carecen de virtualidad casacional para acreditar el error de hecho en la apreciación de la prueba y ello por la razón fundamental que no acreditan la veracidad del contenido de lo manifestado, sino tan sólo que se formuló dicha declaración.
La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido constante en no estimar como "documentos" las declaraciones de partes o testigos, aunque consten escritas y documentadas por la fe pública del Secretario Judicial -ver, por todas, las sentencias 373/94, de 25 de febrero, 703/94, de 27 de marzo, 190/96, de 4 de marzo, 511/96, de 5 de julio, 142/1997, de 5 de febrero, 273/1997, de 25 de febrero, 1388/1997, de 10 de noviembre y 99/1998, de 30 de enero-. Aún habría que añadir con la sentencia de este Tribunal 274/1996, de 20 de mayo, que no constituye documento un testimonio que pudo ser presentado en el juicio oral.
Mas las irregularidades y heterodoxias del motivo continúan desde cualquier punto que se contemple. Presenta, nada menos que más de sesenta escritos y, tanto en el trámite de preparación del recurso, como en el de formalización, no señala particulares de los mismos.
Como ha recogido la sentencia 355/1997, de 18 de marzo, «el artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849, deberá designarse, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", pero el recurrente en su escrito de preparación ante el órgano a quo se limita a la cita de los correspondientes folios, como repetirá luego en el de formalización ante este órgano ad quem, pero sin designación de particular alguno.
Tal genérica designación resulta claro que incumple la exigencia casacional, porque no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia, ya que ello comportaría una nueva apreciación de la prueba, sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.
Ello trasciende también al campo de la buena fe y lealtad procesal, porque por mucha buena voluntad que ponga esta Sala en examinar unas supuestas equivocaciones del factum evidenciadas documentalmente con el solo examen y lectura de los documentos no se percibe donde radica el error. En esta sentido ya señaló la sentencia 2003/1994, de 8 de noviembre, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva".>>
Este Tribunal no puede adivinar que es lo pretendido por el recurrente que en tal bosque de escritos no dice donde está la proclamación del error y mucho más cuando se señalan documentos carentes de cualquier virtualidad, que pretenden realizar una nueva valoración de la prueba, con olvido lamentable de que el recurso de casación no constituya una nueva instancia, sino un recurso extraordinario y de limitadas causas y asimismo, que la apreciación conjunta y racional de la prueba sólo incumbe al Tribunal a quo y ni siquiera a esta Sala o al propio Tribunal Constitucional.
Corresponde al recurrente señalar el documento o documentos que proclaman el error y decir en que parte de ellos, en qué concreto particular chocan frontalmente con el relato de hechos probados.
Mas no acaban aquí los vicios procesales del motivo. El impugnante ha trasvasado el cauce procesal del motivo y pretende valorar pro domo sua la prueba practicada, analiza las pruebas, comenta declaraciones de un acusado y señala su propia versión en su subjetiva y parcial interpretación de los hechos y valoración de las pruebas. Como ello no le está permitido en el estrecho cauce casacional, esta Sala no le sigue en su error, porque no puede hacerlo. Otra cosa significaría vulnerar la Ley procesal.
Pero, con independencia de cuanto antecede que determinaría una condigna repulsa y un claro rechazo de motivo, todas las irregularidades intentan y pretenden demostrar vanamente que los acusados fueron instruidos de sus deberes como depositarios. Tiene razón el Ministerio Fiscal en su informe que se trata de un esfuerzo inane, porque la responsabilidad penal en la malversación impropia es algo más que el mero incumplimiento de los deberes del depositario en el campo civil y ese plus de antijuricidad es la apropiación o disposición de los bienes y ello no está acreditado en la causa.
Por último y ya con relación al delito de desobediencia, el pretendido error de la sentencia a quo no existe porque la sentencia impugnada en su totum orgánico, dentro de la fundamentación jurídica recoge que se solicitó la remoción del cargo a los acusados, pero toma en cuenta que como carecían de disponibilidad sobre los bienes, no tenía ningún sentido la realización de dicha diligencia. Así, el fundamento jurídico tercero destaca que en ningún momento tuvieron la disponibilidad de los bienes y que la parte demandante pudo acudir a la remoción forzosa.
El motivo tiene que perecer inexcusablemente.
La infracción de los preceptos penales sustantivos ya señalados, respecto al motivo segundo, debe correr igual suerte desestimatoria. Con independencia que cada figura delictiva debió determinar un diferente motivo, los hechos declarados probados no permiten la pretendida subsunción.
En cuanto al delito de desobediencia, no se niegan los requerimientos de remoción que constan acreditados en el factum, pero sí el incumplimiento deliberado de tal mandato judicial, que en modo alguno pudo ser cumplido por carecer de toda disponibilidad sobre lo embargado y ello se recoge en el hecho probado y no puede alterarse aquí a capricho del recurrente, por prohibirlo el art. 884,3º de la LECrim. Y como no se ha producido la negativa abierta, el delito no puede reputarse cometido.
Como ha recogido la sentencia de este Tribunal de casación 1203/1997, de 11 de octubre, «En la interpretación que de ese vocablo ha hecho la jurisprudencia, en relación naturalmente al artículo 369 del antiguo Código, que también la emplea, hemos de destacar las sentencias de 9 de diciembre de 1.964, 16 de marzo de 1.993 y la muy reciente de 9 de abril de 1.997. Todas ellas, en su conjunto, nos enseñan que la palabra "abiertamente" que emplea el precepto para calificar la negativa a obedecer órdenes recibidas, ha de interpretarse, no en el sentido literal de que haya de manifestarse de forma explícita y contundente, empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente del sujeto activo del delito, sino también puede existir cuando se adopte "una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento a la referida orden", es decir, aún sin oponerse o negar la misma, tampoco realiza la actividad mínima necesaria para llevarla a cabo (no se olvide que estamos en presencia de un verdadero delito de "omisión"), máxime cuando la obligación de su cumplimiento es reiteradamente solicitada por la autoridad competente para ello; es decir, cuando esa pertinaz postura de pasividad se traduzca lógicamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer.>>
Han señalado asimismo las sentencias 578/1993, de 16 de marzo y 1322/1995, de 28 de diciembre que « los elementos estructurales del delito de desobediencia cometido por funcionario y tipificado en el artículo 369, párrafo primero del Código Penal son: a) Un elemento objetivo constituido por la negativa abierta a dar cumplimiento a un mandato judicial dictado dentro de su competencia ratione materiae y revestido por las formalidades legales. Negativa abierta, que tanto quiere decir como patente y categórica, desoyendo el funcionario los requerimientos que se le hicieron para el cumplimiento del mandato (judicial) -sentencia de 5 de diciembre de 1990-, sin que al respecto pueda tacharse de contradictoria la jurisprudencia recaída en el tema, pues "el delito de desobediencia se caracteriza, no sólo porque aquella desobediencia adopte una forma abierta, terminante y clara, sino que también es punible la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestren una voluntad rebelde" -sentencia de 9/12/64-. No se trata de confundir la desobediencia con meras omisiones que pueden proceder de error o mala inteligencia -sentencia de 7 de noviembre de 1944-. En suma, la expresión "negativa abierta", como dice la doctrina científica, excluye la comisión culposa en delito esencialmente intencional -sentencia de 15/2/90-. Y lo cierto es que la oposición clara a un mandato, bien puede deducirse de la repetida no ejecución. b) Un elemento subjetivo que se deduce de lo anterior, y que no es otro que el incumplimiento del mandato, sea de una manera voluntaria e intencional, sin que lo supla un reiterado o negligente abandono, dado que por el contenido de la orden no hay lugar a confusión o mala inteligencia -sentencia de 5 diciembre de 1990-, y asimismo la de esta misma Sala de 14 de octubre de 1992: "Lo primero que destaca en la redacción del precepto es que el comportamiento del sujeto activo ha de consistir en una negativa abierta: "Se negaren abiertamente, dar el debido cumplimiento a sentencias, decisión u órdenes de la Autoridad superior" dice el artículo 369 del Código Penal. Lo que el legislador quiere es separar aquellas situaciones de incumplimiento o inejecución expresas, claras y terminantes, de aquellas otras en las que, por la propia complejidad del problema, no se exterioriza esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o ejecución que trae el eco de la interpretación que al artículo 1124 del Código Civil ha hecho la Sala Primera de este Tribunal Supremo.>>
Ello con independencia de la posibilidad ya apuntada de la remoción forzosa, que no se realizó.
En cuanto al delito de malversación, al no existir en el hecho probado referencia alguna a la apropiación o disposición sobre los bienes embargados resulta estéril cualquier esfuerzo para encajar en tal tipicidad lo relatado en el probatum.
El recurrente, inasequible al desaliento, pretende que al desaparecer algún bien, por la negligente conducta de los acusados, se incurre en el delito con lo cual pretende un delito culposo de malversación, que no tiene cabida en el sistema del Código Penal de 1973, ni en el vigente.
Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la Acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 11 de noviembre de 1997, en causa seguida a Oscary Jesús Luis, por los delitos de desobediencia y malversación. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día,.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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