STS, 12 de Noviembre de 1996

El motivo correlativo del recurso se articula en sede procesal del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega una supuesta vulneración de los artículos 14 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con el 118 de la misma Ley de Enjuiciamiento criminal y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estimando que se ha vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la ley ante la absolución de varios procesados por no haber sido instruidos formalmente de su condición de imputados y haber prestado declaración sin asistencia de Letrado.

En realidad el motivo plantea dos temas distintos: si se ha producido o no una vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley a los procesados y si ello tendría virtualidad suficiente para alterar el fallo por haber existido, dada la vulneración denunciada, indefensión.

La primera vertiente del motivo debe ser desestimada. Con carácter general la S.TC. 17/1984 ha declarado que «la posible impunidad de algunos culpables no supone que haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta ilícita con independencia de lo que ocurra con los otros>>; y tal doctrina, también acogida por esta Sala (SS.TS., entre otras, de 1 de enero de 1987, 16 de marzo de 1989, 19 de julio de 1991 y 1308/1992, de 8 de junio), conduce a estimar que aunque se hubiera aplicado indebidamente la normativa relativa a la ausencia de condición formal de imputado para la absolución de otros procesados ello carecería de virtualidad suficiente para la eventual absolución del hoy recurrente si se estimare que al mismo no se le ha causado indefensión.

Con carácter previo conviene recordar que con arreglo a la doctrina del TC. la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SS.TC. 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.TC., también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala en doctrina de la que pueden ser exponentes, entre otras muchas, las SS.TS. 1.913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

Partiendo de la anterior doctrina se debe todavía recordar, "in limine litis", que si bien el derecho a la defensa y a la asistencia letrada surge, como recuerda la S.TS. 594/1995, de 26 de abril, desde el momento de la imputación, no lo es menos que la doctrina del TC. contenida en la S.TC. 100/1996, de 11 de junio, expresa que «Ha de reseñarse la constante doctrina de este Tribunal (por todas, S.T.C. 18/90) en orden a que "...el art. 24 C.E., en cuanto reconoce los derechos a la interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado los principios de contradicción e igualdad, lo que impone la necesidad de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya más o menos fundadamente, un acto punible, y que dicho acceso lo sea en condición de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión. Y por ello, el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada, con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa y una efectiva y equilibrada contradicción....", pues, como también se ha señalado (S.T.C. 273/93, in fine) "...se impone la necesidad de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión...". Desde esta primea perspectiva se constata la existencia de una irregularidad procesal en las actuaciones penales que se examina, consistente en la falta de traslado y notificación al querellado de la interposición y admisión de la querella criminal formulada contra el mismo, en la forma que expresamente dispone el art. 118.2 de la vigente LECr.

Ahora bien, la constatación de tal omisión procesal --merecedora, sin duda, de reproche desde esa perspectiva procesal-- no dota por sí misma de contenido y relevancia a la queja planteada desde la perspectiva constitucional que ahora nos ocupa, pues la finalidad de aquella comunicación judicial se encuentra precisamente en la información acerca de la situación o condición real en que se encuentra el querellado en la causa, para que éste pueda ejercitar su derecho de defensa y sin que se produzca una real indefensión material como consecuencia del desconocimiento de su verdadera condición>>; aunque dicha resolución advierte también que el órgano instructor no debe retrasar el otorgamiento de tal condición ni prevalerse de un consciente retraso para oir como testigo al que después resulta imputado.

Para desestimar, en aplicación de tal doctrina, la segunda vertiente del motivo bastaría con remitirse a la doctrina de la S.TS. 490/1995, de 4 de abril, expresiva de que «Ciertamente aquí sí existieron vicios procesales, porque el que va a declarar como imputado a un Juzgado tiene que ser instruido de sus derechos conforme al art. 118 L.E.Cr. y, en todo caso, no se le debe exhortar a decir la verdad, sino que ha de ser informado del derecho que tiene a no declarar y a no confesarse culpable, como bien dice el recurrente. Es claro que la exhortación a decir verdad, que formalmente aparece vigente aun en el art. 387 L.E.Cr., se encuentra en contradicción, y por tanto tácitamente derogada, por lo dispuesto en el art. 24.2 C.E. Pero entendemos que tales vicios procesales carecieron de trascendencia en cuanto a lo que aquí interesa, esto es, en cuanto a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida. Estimamos, por un lado, que el contenido de las manifestaciones del acusado habría sido el mismo aunque se le hubiera instruido adecuadamente de sus derechos y que la mera exhortación a decir verdad en nada pudo limitar su libertad para declarar. Por otro lado, dada la forma en que se desarrollaron las diligencias sumariales, con el propio ofendido y dos más que declararon como testigos con un contenido coincidente entre sí y coincidente también con lo que luego declaró probado la sentencia, estimamos que aquello que el procesado declaró en el sumario en nada influyó en lo que luego pudo ser el desarrollo del juicio oral base probatoria de la condena aquí recurrida.

En conclusión, hubo defectos procesales en estas actuaciones sumariales, pero tales defectos ninguna indefensión produjeron al acusado, por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones pretendida en este motivo tercero, único que quedaba por examinar y que también ha de desestimarse>>; Pero es que, además, para desestimar el motivo, el examen de la causa revela que en la primera comparecencia ante el Juzgado (folio 15) le fue puesta en su conocimiento la denuncia contra él formulada e instruido de su derecho a declarar en ese momento o en fecha posterior, optando por esta segunda posibilidad y prestando declaración (folio 53) en presencia del Letrado por él designado. Desde el primer momento y hasta la declaración indagatoria (folio 624 con letrado) conoció, pues, la denuncia primero y procesamiento después y su derecho a defenderse de las imputaciones que se le formulaban, como lo revela la designación e intervención letrada. Aunque en la declaración del folio 624 citado se le exhorta a decir la verdad, lo cierto es que ello no es sino el cumplimiento de la formalidad prescrita en el artículo 387 de la LECrim., constando --según se exponía-- que se le notificó el procesamiento y estaba presente su letrado y existiendo asimismo constancia documentada de que se le informa de sus derechos constitucionales.

Por todo ello, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, procede desestimar íntegramente este motivo primero.

El motivo también correlativo se apoya procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim. y alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba con cita de varios documentos que entiende demostrativos de dicho error. Con carácter previo al examen del motivo, y a fin de evitar innecesarias repeticiones, conviene recordar que con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, el espacio propio de una impugnación orientada en este sentido se articula en base a las siguientes líneas esenciales:

A), Que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS., entre muchas,SS.TS. 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

2. Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

3. Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la intrascendencia de los errores secundarios en la motivación; pues, como señalala la STC 44/87, de 9 de abril, «carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluído el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación>>; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que «los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo>>; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre.

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

En aplicación de la doctrina general resumidamente recogida en el fundamento que antecede procede desestimar las múltiples direcciones impugnativas vertebradas en el motivo, en tanto en cuanto: a) Los datos relativos a que las subvenciones de cuantía superior a un millón de pesetas las otorgaba el DIRECCION004competente y no el recurrente, que los importes se ingresaban en cuentas corrientes privadas, que en la vía administrativa se reclamaron a los concesionarios de las subvenciones y no al acusado y que varias se aplicaron a su fin o se reintegraron y que una de las cuentas bancarias presentaba al inicio de las actuaciones un saldo de 16.211.598 pesetas; su desestimación viene impuesta por la irrelevancia o intrascendencia respecto a la subsunción, por cuanto nada afectarían a la misma, al ser indiferente el mecanismo con que se verificó el desvío de los caudales públicos como se examinará en los fundamentos siguientes. b) Por la misma razón se debe rechazar la dirección orientada a estimar existentes reintegros o correctas aplicaciones de las subvenciones a fines legales; ya que tampoco afectaría su existencia, caso de ser cierta, a la aplicación del artículo 394-4º del Código penal vigente al cometerse los hechos; pues la cantidad total restante superaría ampliamente el límite cuantitativo establecido en dicho precepto, y a mayor abundamiento carecerían de la precisa autarquía demostrativa del error al estar contradichos por el resto de la prueba obrante en la causa; informe de los Interventores, informes periciales y la documental, que evidencian la transferencia de las subvenciones aludidas por el recurrente a las cuentas particulares del mismo y el no reintegro de ellas al Ente Público (Comunidad Autónoma de Canarias).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo que, por lo expuesto, sólo afectaría, de haberse producido algún reintegro de lo indebido, al extremo de la responsabilidad civil.

El motivo tercero se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y denuncia una supuesta aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 394-4º del Código penal ya citado; alegando que los caudales públicos no estuvieron a cargo o disposición del impugnante como exige el artículo 394-4 del CP. pues no concedía las subvenciones ni por razón de su cargo intervenía en el control o cobro de las cantidades debiendo justamente por ello inventar un procedimiento ingenioso para apropiárselos.

El motivo debe ser desestimado. La vía impugnativa elegida por el recurrente impone, por aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, el más escrupuloso acatamiento a los hechos declarados probados en la instancia; y así, aunque no en el lugar oportuno, pero sí con alcance indudablemente fáctico,el primer fundamento jurídico de la sentencia sometida a recurso expresa que el procesado Jesús Carlos, al ser DIRECCION000de Deportes, era la autoridad, dentro de la Consejería de Cultura, Educación y Deportes, de derecho, si eran subvenciones no superiores al millón de pesetas, o de hecho si eran de suuperior cantidad, decidía sobre la concesión o adjudicación de subvenciones, pues tratándose de cantidades superiores al millón de pesetas, cuya resolución firmaba el DIRECCION004, le correspondía informar sobre la procedencia de la concesión, lo que en la práctica supone ser quien materialmente decida, ya que la actuación administrativa se desenvuelve, en este punto, comprobando sólo aspectos formales y no con la mayor atención, razón por la cual el DIRECCION004autoriza la subvención que propone el Director General.

Con arreglo a dicho relato fáctico es obvio que el motivo debe ser desestimado. La jurisprudencia de esta Sala viene de forma constante estimando que no es preciso que exista una inmediata posesión material de los caudales públicos, sino que basta con que éstos hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones realizadas por el sujeto (por todas, SS.TS. 675/1993, de 27 de marzo, y 873/1994, de 22 de abril). En el mismo sentido se refieren a esta disponibilidad mediata las SS.TS. de 4 de abril y 11 de octubre de 1991 y 705/1995, de 25 de mayo, que expresan que la cuestión no depende de que los caudales estuvieran a su cargo por decisión contenida en su nombramiento, sino de que, en su condición de funcionario, haya tenido de hecho una función de custodia de los mismos. En tales condiciones es obvio que existía una disponibilidad fáctica de los caudales, que es lo exigido por la jurisprudencia, y por ello este tercer motivo debe ser desestimado en su formulación, pues la adaptación a las disposiciones del nuevo Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, postulada por el recurrente en cumplimiento de su Disposición transitoria novena no permite la misma en el ámbito pretendido por el recurrente, ya que:

1. Ninguna vulneración del principio acusatorio ni de la interdicción de la indefensión que establece el artículo 24 de la Constitución se produce si se estima la existencia del elemento del injusto típico establecida por el artículo 432.1 del Código penal al exigir el ánimo de lucro, en tanto en cuanto el acusado hoy recurrente estuvo debidamente informado de los hechos objeto de la acusación, los que en definitiva conllevaban la existencia de un lucro propio, que fue, finalmente, lo estimado en la relación fáctica de la sentencia sometida a recurso. b) La supresión en el referido artículo 432.1 del CP. de que la exigencia de que los caudales o efectos estén a disposición del funcionario que contenía el anterior artículo 394 del derogado CP. en nada altera la doctrina jurisprudencial precitada, pues el precepto, en realidad, con tal supresión, parifica, al igual que en el texto legislativo anterior, las conductas de sustracción y de consentimiento para la verificada por tercero, y, en todo caso, la expresión "por razón de sus funciones" abona y aun ratifica la jurisprudencia anterior a la norma, pues se trataría en este caso, con arreglo a lo transcrito del relato fáctico, de la disponibilidad derivada de las funciones asignadas para la realización de un acto administrativo subjetivamente complejo y pluripersonal con arreglo a tales funciones, pues ni el DIRECCION004podía por sí solo tener la disponibilidad de los caudales afectos a las subvenciones sin el informe-propuesta del acusado por razón de su cargo, ni el DIRECCION000hoy acusado podía para la comisión verificar el apoderamiento sin el "autorizado" de aquél, que al actuar sin dolo no participa en el tipo penal, a diferencia del acusado; por lo que se trata de un supuesto similar a los de las conocidas defraudaciones del P.E.R., que por sobrado conocida releva de su fácil datación pormenorizada; por todo lo cual, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, procede la desestimación de este motivo tercero y de su adaptación a las disposiciones del nuevo Código penal.

El motivo cuarto del recurso se articula, también, por el cauce del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 394-4º del anterior Código penal, alegando que desde el momento en que el importe de tan repetidas subvenciones ingresaba en las cuentas corrientes de las Federaciones deportivas, entidades de derecho privado como reconoce el F.J. 8, dejan de ser caudales públicos.

El motivo debe ser decididamente desestimado como en su día pudo y aun debió haber sido inadmitido por aplicación del artículo 885-2º de la LECri. Nuevamente la conocida jurisprudencia recaída en torno al P.E.R. sirve de fundamento para ello. Citando, por todas, la S.TS. 777/1995, de 13 de junio, la misma establece literalmente que «la aplicación de fondos públicos a usos propios o ajenos no ofrece duda, y el procedimiento torticero utilizado de aprovechar la complicidad de los beneficiarios en nada empece a que los fondos fuesen públicos y a su desvío de sus fines específicos>>. Que dichos terceros sean cómplices o meros instrumentos sin mala fe como en este caso es intrascendente para que los caudales no pierdan su condición de tales por el hecho del ingreso en patrimonios ajenos, ya sea real o ya ficticio o puramente instrumental como en este caso.

El motivo quinto del recurso es también por infracción de Ley, procesalmente residenciado en el artículo 849-1º de la LECrim. y denuncia la vulneración por falta de aplicación del artículo 18.2 de la L.O. 2/1982, de 12 de mayo estimando que no podía fijarse la cuantía de lo supuestamente malversado hasta la fijación del "alcance" por el Tribunal de Cuentas. El motivo debe ser desestimado. Con arreglo a los artículos 3 y 7 de la LECrim., la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación y que para ello se atemperarán a las reglas del Derecho civil o administrativo. Por su parte el artículo 142-Cuarto establece que en la sentencia penal se expresaran los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimados probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados, y finalmente, el artículo 742 de la Ley tantas veces citada establece en su párrafo segundo que en la sentencia también se resolverán todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio. Tal doctrina en orden a la competencia excluyente de la jurisdicción penal ha sido sancionada entre otras por las SS.TS. 374/1993, de 24 de febrero, y 677/1994, de 29 de marzo; y por otra parte tampoco aparece contradicha por el precepto sustantivo supuestamente vulnerado, pues éste establece que la fijación del alcance que verifique el Tribunal de Cuentas sólo se refiere al ámbito competencial propio del mismo.

En consecuencia este motivo quinto, según se señaló, debe ser desestimado.

El sexto y último motivo, que por la misma vía procesal que los anteriores alega una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo contenido en el artículo 19 del Código penal (y hoy en el artículo 116 del nuevo Código penal), argumentando que no cabía acordar la responsabilidad civil en favor de la Comunidad Autónoma de Canarias, puesto que ella ya reclama el importe de las subvenciones en procedimientos administrativos dirigidos contra los supuestos beneficiarios; debe ser desestimado. El relato fáctico, al que hay que atenerse en esta vía procesal por aplicación del ya citado artículo 884- 3º de la LECrim., señala que los importes correspondientes a las subvenciones del factum los distrajo el recurrente ingresándolos en cuentas y para uso propios, por lo que habrá de reintegrar su importe a la Administración a que pertenecen. La existencia de procedimientos administrativos de reclamación en nada puede afectar a la competencia de la Audiencia para decretar responsabilidades civiles; (la jurisdicción penal es obviamente preferente), desplegando, en su caso, la sentencia, sus efectos en aquellos.

Finalmente, no cabe la aplicación del nuevo Código penal en esta sentencia, pues el recurrente sólo cumplimentó la citada Disposición Transitoria novena para postular la inexistencia del tipo, pero no expresó si la penalidad de la nueva normativa le era más favorable que la derogada, y aunque ello es seguramente obvio veda a este Tribunal aplicarla en casación sin dicho trámite imprescindible, debiéndose dejar la adaptación eventual al Tribunal Provincial; lo que también vendría impuesto por el artículo 14.3 (en relación con el 10.2 de la CE.) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece el derecho a que la pena impuesta en el proceso penal sea revisada por un tribunal superior al que la impone.III.