STS 1074/2004, 18 de Octubre de 2004

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:717/2002
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:1074/2004
Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES. PRUEBA. La cosa juzgada y el bis in ídem son conceptos distintos que, a veces, coinciden y a veces no, pues siempre que hay cosa juzgada, una nueva sanción supondría un bis in ídem, pero puede haber casos de bis in ídem, sin cosa juzgada. Se responsabilizar al partícipe, por inducción o cooperación necesaria (extraneus), al mismo nivel punitivo que el autor.Se condena al acusado.Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por el acusador particular D. Jose Pablo, por los acusados Clemente, Tomás, Antonio y Manuel, y como afectados por la resolución recurrida D.Jorge (que al fallecer posteriormente se personaron sus herederos D. Juan Pablo, Dª Alicia y Dª Paloma ) y Dª Francisca, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que absolvió a los acusados Rosendo y a Alfredo, de los delitos de malversación de caudales púlicos de los que venían acusados y condenar a Manuel, Sergio, Antonio, Clemente y Tomás por delitos de malvesación de caudes públicos; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos: el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, Alfredo, representado por el Procurador Sr.Granizo Palomeque y Sergio por el Procurador Sr.Iglesias Pérez (que en un primer momento anunció recurso de casación del cual desistió posteriormente y se declaró por tal razón desierto), y estando dichos recurrentes representados: el acusador particular D.Jose Pablo, por el Procurador Sr.Jenaro Tejada; Clemente, por el Procurador Sr.Granizo Palomeque; Tomás, por el Procurador Sr.Rodríguez Muñoz; Antonio, por el Procurador Sr.Uceda Blasco; Manuel, por el Procurador Sr.Alonso Ballesteros y los afectados por la resolución recurrida D.Jorge (después sus herederos) y Dª Francisca, representados por la Procuradora Sra. Sánchez-Vera Gómez-Trelles.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid incoó Diligencias Previas con el número 5150/1994 contra Rosendo, Alfredo, Manuel, Sergio, Antonio, Clemente y Tomás, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta con fecha veintiuno de enero de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados en esta causa son:

Don Rosendo, nacido el 13 de marzo de 1942. Fue DIRECCION000 desde el día 2 de diciembre de 1982 al día 11 de julio de 1988.

Don Alfredo, nacido el 2 de julio de 1945. Fue DIRECCION000 desde el 12 de julio de 1988 al 24 de noviembre de 1993.

Don Manuel, nacido el día 7 de febrero de 1945. Fue DIRECCION001 de la Seguridad del Estado desde el 8 de diciembre de 1982 hasta el 9 de febrero de 1984, DIRECCION002 de Ministerio del Interior desde esa fecha al 26 de octubre de 1986 y DIRECCION003 del Estado para la Seguridad desde el 27 de octubre de 1986 al 29 de enero de 1994.

Don Sergio, nacido el 24 de noviembre de 1952. Fue DIRECCION004 de Vizcaya desde el 16 de diciembre de 1982 al 9 de febrero de 1984 y DIRECCION001 de la Seguridad del Estado desde esa fecha hasta el 27 de octubre de 1986.

Don Antonio, nacido el 28 de marzo de 1948. Fue DIRECCION001 de la Policía desde el 27 de octubre de 1986 hasta el 27 de julio de 1991.

Don Clemente, nacido el 7 de abril de 1951. Fue DIRECCION004 de Vizcaya desde el 24 de febrero de 1984 al 2 de septiembre de 1988.

Don Tomás, nacido el 8 de diciembre de 1944. Fue DIRECCION001 del Gabinete de Información de la Dirección de la Seguridad del Estado desde el 20 de febrero de 1984 al 30 de octubre de 1986.

Todos ellos carecían de antecedentes penales en las fechas en que tuvieron lugar los hechos que ahora se enjuician, si bien los señores Rosendo, Manuel, Sergio y Tomás fueron condenados en sentencia firme de 29 de julio de 1998 (Sala Segunda del Tribunal Supremo) como autores de delito de detención ilegal, en concurso ideal medial con otro de malversación de caudales públicos, a las penas de 10 años de prisión los primeros y de 9 años y seis meses de prisión el último (además de a penas de inhabilitación absoluta).

SEGUNDO

Entre 1982 y 1993 el Ministerio del Interior disponía de tres cuentas corrientes en el Banco de España, donde se ingresaban las cantidades presupuestadas anualmente para gastos reservados, correspondiéndose cada cuenta con una aplicación presupuestaria. La primera cuenta con aplicación presupuestaria número 16-07-22-A226.08 se destinaba a atender las necesidades de la Dirección General de la Guardia Civil. De ella, sólo interesa ahora conocer su existencia y la directa vinculación de una pequeña partida presupuestaria a la Dirección General de la Guardia Civil, pues, por contraste, la Dirección General de Policía no tenía asignada cantidad alguna por este concepto, lo que probablemente era debido a que, anteriormente, recibía dinero para gastos reservados la Dirección General de Seguridad de la que dependían los cuerpos de la Policía, pero no la Guardia Civil. Otra cuenta era la que tenía asignada la Dirección de Seguridad del Estado, que sucedió a la Dirección General de Seguridad con rango de Subsecretaría y que, posteriormente, con nivel de Secretaría de Estado pasó precisamente a denominarse, desde octubre de 1986, Secretaría de Estado para la Seguridad. En ella, numerada como 25-012128-6 se ingresaba y hacía efectivo el importe de la aplicación presupuestaria 16-05-221 A, la más importante de todas las partidas de gastos reservados. El DIRECCION001 de la Seguridad del Estado, luego Secretario para la Seguridad era quien administraba y disponía de los fondos depositados en esta cuenta de la que se retiraban mediante cheques, librados con dos firmas, de las tres que estaban autorizadas y reconocidas ante el Banco de España una de las cuales era del propio DIRECCION001 de Seguridad (o Secretario de Estado para la Seguridad) y las otras dos de distintas personas destinadas sucesivamente en ese organismo. Como excepción, entre el 9 de febrero de 1984 y 27 de octubre de 1986, hubo una firma más pues don Manuel conservó la suya en esa cuenta mientras ocupó el cargo de DIRECCION002 del Ministerio del Interior. La tercera cuenta, con numeración 24-000164-I, era administrada directamente por el DIRECCION000 y su aplicación presupuestaria era denominada «Habilitación de Material».

TERCERO

La cantidad específicamente asignada a gastos reservados de la Dirección General de la Guardia Civil experimentó pocas variaciones en el tiempo y alcanzó la cantidad máxima de 58.382.000 millones de pesetas anuales en cuatro pagos trimestrales de 14.500.000 aproximadamente.

La partida que se ingresaba en la cuenta de gastos reservados número 24-000164-I, denominada Habilitación de Material, tampoco varió a lo largo del período que ahora interesa. La cantidad asignada fue siempre de 190.000.000 de pesetas anuales, salvo en 1993, en que fue de 163.350.000 pesetas.

Estas dos partidas presupuestarias no fueron objeto de modificación ni de incremento en ninguno de los años del período que se enjuicia.

CUARTO

Por el contrario las cantidades inicialmente presupuestadas para ingresar en la cuenta 25-012128-6 del Banco de España (gastos reservados a disposición de la Dirección de la Seguridad del Estado, luego Secretaría de Estado para la Seguridad) se incrementaron todos los años desde 1983 a 1993. Para ello, el DIRECCION000, a propuesta del DIRECCION001 de la Seguridad del Estado, solicitaba del Ministerio de Hacienda la oportuna modificación presupuestaria, aduciendo la necesidad de atender a gastos destinados a la lucha antiterrorista. El Ministerio de Hacienda, atendiendo a la causa de solicitud, autorizaba el correspondiente incremento, que se compensaba con disminución de otras aplicaciones presupuestarias.

Las cantidades inicialmente presupuestadas fueron:

-519.035.520 pesetas en 1983.

-549.759.000 pesetas en 1984.

-591.866.000 pesetas en 1985.

-579.418.000 pesetas en 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992.

-573.624.000 pesetas en 1993.

Los incrementos fueron de 500.000.000 de pesetas en 1983 y 1984, de 800.000.000 de pesetas en 1985, de mil millones de pesetas en 1986, 1987, 1988 y 1989, de 800.000.000 de pesetas en 1990, de 1.200 millones de pesetas en 1991, de 1.500.000.000 de pesetas en 1992 y 715 millones de pesetas en 1993.

La necesidad de modificar sistemáticamente las aplicaciones presupuestarias para incrementar la partida de gastos reservados asignados a la Dirección de la Seguridad del Estado -Secretaría de Estado para la Seguridad- respondía a múltiples razones:

Unas eran estrictamente políticas, es decir, se partía de una cuantía que se presumía ya insuficiente. Era una técnica de maquillaje presupuestario, se contaba con la ampliación del crédito casi desde el primer momento, pero se prefería cuadrar inicialmente los presupuestos sin elevaciones sustanciales.

Otras se debían a inexistencia o insuficiencia de partidas correspondientes a gastos necesarios pero no presupuestados o a la mayor comodidad de hacer frente a esos gastos desde la partida de fondos reservados, aunque pudieran incluirse en otros conceptos presupuestarios. Por citar algunos ejemplos, con cargo a los fondos del Ministerio del Interior asignados a gastos reservados, hubo que pagar algunos gastos generados por la creación de la Fiscalía Especial para la represión del Tráfico de Drogas, o por la Comisión Nacional de Coordinación de Policía Judicial -órganos que se crearon sin dotación presupuestaria o con dotación insuficiente- o para retribuciones de fiscales de la Audiencia Nacional, que participaban en cursos de formación de mandos y agentes de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Otras respondían a razones estrictas de seguridad y derivaban de la necesidad de proteger más y mejor a cada vez más personas, entre otras, también jueces y fiscales de la Audiencia Nacional (como ha sido recordado con insistencia); o que podrían tener relación con la seguridad, como determinadas cantidades que se derivaban hacia la Secretaría particular de la Presidencia de Gobierno.

También se utilizaba el dinero para pagar gratificaciones o retribuciones, fuera de nómina, a una pluralidad de funcionarios destinados en la Dirección de la Seguridad del Estado o en alguno de sus gabinetes u órganos dependientes.

En fin, se sustraía dinero para el enriquecimiento personal de altos cargos del Ministerio del Interior.

QUINTO

En efecto, sobre las partidas destinadas a gastos reservados no existía control real externo por parte de órganos fiscalizadores o interventores y no se daba, por lo común, otra justificación del gasto que la afirmación de su necesidad por quien lo interesaba (si su petición era atendida) o lo realizaba (si no dependía de otros para ello). Se llevaba, sí, un libro donde se apuntaban genéricamente y sin excesivos datos, fuera de la cantidad, los conceptos a que se destinaba el dinero, pero de ese libro sólo tenían noticia cierta quienes tenían la disposición de los fondos (y aquellos a los que daban cuenta, en su caso) y, por razones de seguridad, ese libro se destruía periódicamente. Con ello el control desde fuera no existía y, en el control desde dentro, bien controlador y controlado coincidían, bien aquél dependía de la información de éste.

Este sistema posibilitaba sustraer los fondos asignados a gastos reservados y en efecto, como se ha dicho, se sustrajeron de la forma siguiente:

  1. Sergio. recibió para sí, en fechas que no constan y a partir de 1983, de Manuel tres entregas de 7 millones de pesetas cada una correspondientes a gratificaciones por los 15 días que fue DIRECCION004 de Vizcaya en 1982, el año 1983 y los 40 días del año 1984 que siguió en ese cargo: total 21 millones de pesetas, que hizo suyos Sergio, procedentes de la cuenta 25-012128-6 del Banco de España.

  2. Nombrado en febrero de 1984 DIRECCION001 de la Seguridad del Estado, Sergio hizo, al menos, dos pagos de 7 millones de pesetas en noviembre de 1984 y noviembre de 1985 a Santiago. (entonces DIRECCION005 en Navarra, y ya condenado por delito continuado de malversación en sentencia de 24 de febrero de 1988, confirmada, en este punto, por la del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999, por lo que no es enjuiciado en esta Causa). La segunda entrega se hizo mediante un cheque del Banco de Financiación Industrial (INDUBAN), sucursal de Jerez, que formaba parte de un total de cuatro cheques de igual cuantía, entregados por dicho Banco a cambio de 28 millones de pesetas, ingresados en metálico en el banco y procedentes de la cuenta 25- 012128-6 del Banco de España, sin que conste el destino de los otros tres cheques. En total, pues, entregó Sergio a Santiago 14 millones de pesetas.

  3. Durante su permanencia como DIRECCION001 de la Seguridad del Estado, Sergio se apropió de dinero, sin que conste que para ello tuviera autorización de Manuel ni de Rosendo. Afirma haber recibido, luego de su cese, de los señores Manuel y Rosendo la cantidad de 25 millones de pesetas. Este hecho no se ha probado pero sí que el DIRECCION001 de la sucursal de INDUBAN en Jerez -señor Lucas.- recibió de Sergio, el día antes de cesar éste en el cargo, 70 millones de pesetas en metálico que ingresó en una cuenta de dicho Banco. En total y antes de adquirir la Sociedad Marconi, lo que le fue facilitado al dejar el Ministerio, ni de dedicarse a los negocios tras su salida de Interior, S. tuvo poder de disposición sobre al menos 154.440.646 pesetas cuyo origen no consta, sin que pueda afirmarse que el total de esa cantidad sea fruto de sustracciones de dinero de la cuenta a su cargo como DIRECCION001 de Seguridad, pero sí que la cantidad mínima de que se apoderó, en total, no fue inferior a los 130 millones de pesetas.

  4. Manuel. entregó el día 10 de marzo de 1986, a Santiago, cuando éste era DIRECCION005 de Navarra, cheque nominativo por importe de 7 millones de pesetas con cargo a la cuenta de la Secretaría de Estado de Interior en el Banco de España.

  5. Nombrado Santiago el día 3 de noviembre de 1986 DIRECCION001 de la Guardia Civil, recibió de Manuel con fecha 17 de diciembre de 1987 y 4 de julio de 1988 sendos cheques por importe de 7 y 17 millones de pesetas con cargo siempre a la cuenta 25-012128-6 del Banco de España que Santiago ingresó en sus cuentas corrientes particulares en el Banco Bilbao-Vizcaya. No consta que el segundo cheque se entregara a Santiago para su enriquecimiento.

  6. Puesto de acuerdo Manuel con Santiago. y Antonio, decidieron hacerse con determinadas cantidades de dinero destinado a gastos reservados ante el cese del señor Rosendo y la llegada del señor Alfredo Así, Manuel entregó el día 11 de julio de 1988 a cada uno de ellos, contra la cuenta de la Secretaría de Estado de Interior en el Banco de España, los cheques con numeración NUM013 y NUM014, respectivamente, por importe de 10.000.000 de pesetas cada uno.

    Meses más tarde, el 12 de diciembre de 1988, Manuel entregó los cheques números NUM015 (Santiago) y NUM016 (Antonio), ambos por importe de 7 millones de pesetas. Santiago ingresó este cheque y el anterior en sus cuentas particulares y Antonio los entregó a su amigo Jose Pedro, que los ingresó en una cuenta que tenía abierta a su nombre en la sucursal núm.1 en Madrid de Bankinter.

    Igualmente, el día 9 de enero de 1990 Manuel entregó otros dos cheques del Banco de España por importe cada uno de 7.000.000 de pesetas a Antonio y Santiago., numerados respectivamente como NUM017 y NUM018, que siguieron el mismo camino de los anteriores.

  7. Preocupados por su porvenir económico al abandonar el Ministerio, Santiago y Antonio celebraron otras reuniones con Manuel, de las que son conocidas las que tuvieron lugar en el «Cenador de Salvador» de la localidad madrileña de Moralzarzal y en el restaurante «El Molino» de Algete. En esta última, Santiago y Antonio llegaron al acuerdo con Manuel de recibir mensualmente cinco millones de pesetas a modo de gratificación o sobresueldo. Consta igualmente que el acuerdo se alcanzó en ausencia del señor Alfredo que se incorporó más tarde a la reunión por tener otras obligaciones. No consta que Alfredo impulsara o aprobara ese acuerdo.

    La Dirección General de la Guardia Civil recibía tradicionalmente dinero para gastos reservados en cifra que en aquellas fechas ascendía a 58.362.000 pesetas anuales en pagos trimestrales. Además de ello, recibía con cargo a la cuenta de la Secretaría de Estado para la Seguridad una cantidad que empezó siendo de 9.500.000 pesetas al mes y llegó a ser de 12.500.000 pesetas pues se incrementaba aproximadamente en un millón al año en aquellas fechas.

    La Dirección General de la Policía no tenía fondos propios asignados a gastos reservados, por lo que se surtía exclusivamente del dinero que, para esos fines, recibía de la Dirección de la Seguridad del Estado. Recibía por ello una cifra, también progresivamente incrementada, y más elevada que la de la Guardia Civil -15 millones en las fechas que nos ocupan-, de suerte que ambas Direcciones Generales recibieran en total una cantidad igual o muy aproximada, lo que se hacía para evitar cualquier agravio comparativo.

    En ejecución de lo acordado, a partir del mes del febrero de 1990 la Secretaría de Estado para la Seguridad remitía a cada una de las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil dos cheques en lugar de uno. El primero -con la explicada diferencia entre una y otra Dirección General- era destinado a gastos reservados; el segundo se destinaba a enriquecimiento personal de los señores Antonio y Santiago, quienes, en este concepto y como mínimo, recibieron los cheques que seguidamente se relacionan, todos ellos por un importe de cinco millones de pesetas:

  8. En febrero de 1990, los cheques núm. NUM019 (Antonio) y NUM020 (Santiago), librados el 16 de febrero de 1990.

  9. En marzo de 1990, los cheques NUM021(señor Antonio) y NUM022 (señor Santiago), librados el 8 de marzo de 1990.

  10. En abril de 1990, los cheques NUM023 (Santiago) y NUM024 (Antonio), librados respectivamente los días 5 y 14 de abril de 1990.

  11. En mayo de 1990, los cheques NUM025 (Antonio) y NUM026 (Santiago), librados con fecha 11 de mayo de 1990.

  12. En junio de 1990, cheques núm. NUM027 (Antonio) y NUM028 (Santiago), librados ambos el 6 de junio de 1990.

  13. En julio de 1990, cheques núm.NUM029 (Santiago) y NUM030 (Antonio), librados ambos el 2 de julio de 1990.

  14. De nuevo en julio de 1990 (tal vez porque no hubo pagos en agosto), cheques núm.NUM031 (Antonio) y NUM032 (Santiago), librados ambos el 31 de julio de 1990.

    No hubo, como se ha dicho, entrega de cheques en agosto de 1990.

  15. En septiembre de 1990, cheques núm. NUM033 (Antonio) y NUM034 (Santiago), librados ambos el 7 de septiembre de 1990.

  16. En octubre de 1990, cheques núm. NUM035 (Antonio) y NUM036 (Santiago), librados ambos el día 8 de octubre de 1990.

  17. En noviembre de 1990, los cheques núm. NUM037 (Santiago) y NUM038 (Antonio), librados los días 5 y 6 de noviembre respectivamente.

  18. En diciembre de 1990, los cheques NUM039 (Antonio) y NUM040 (Santiago), librados los días 10 y 17 de diciembre de 1990 respectivamente.

  19. En enero de 1991 los cheques núm. NUM041 (Antonio) y NUM042 (Santiago), librados respectivamente los días 9 y 14 de enero de 1991.

  20. En febrero de 1991, los cheques NUM043 (Santiago) y NUM044 (Antonio), librados ambos el 7 de febrero.

    Todos los cheques que recibió Santiago los ingresó en las cuentas que, a nombre propio o de terceras personas, reales o imaginarias, tenía en distintos bancos. En muchas ocasiones, para disimular, canjeaba los cheques por otros de menor cuantía.

    Por su parte, Antonio entregaba los cheques a su amigo Jose Pedro que los ingresaba en la cuenta citada de Bankinter.

    Además de los cheques reseñados anteriormente, Santiago recibió otro más por importe de cinco millones de pesetas librado el día 16 de febrero de 1990 de cuyo importe se apropió, sin que conste que le fuera entregado con tal finalidad.

    Después de febrero de 1991, no aparecen más ingresos en la cuenta de Jose Pedro en Bankinter. Sin embargo el segundo cheque por importe de cinco millones de pesetas seguía llegando a las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil. No consta lo que hizo con ese dinero el señor Antonio, pero sí que Santiago siguió ingresando esos cheques, a veces canjeados por otros, o su importe en distintas cuentas a su nombre. Consta igualmente que, a partir de diciembre de 1991, las cantidades entregadas a Santiago para su enriquecimiento pasaron a ser de diez millones de pesetas (en dos cheques de cinco) y eso hasta diciembre de 1993.

    Las cantidades recibidas de Manuel, después del mes de enero de 1990, fueron de, al menos, 65 millones por Antonio y 355 millones por Santiago. A ellas hay que sumar las recibidas previamente a febrero del año 1990, que fueron de 24 millones por Antonio y 38 millones por Santiago (siete de ellos como DIRECCION005 de Navarra). En total, y como mínimo, 393 millones por Santiago y 89 millones por Antonio.

  21. Manuel, al cese del acusado Tomás. como DIRECCION001 del Gabinete de Información de la Dirección de la Seguridad del Estado (cargo que ocupó desde el 20 de febrero de 1984 al 30 de octubre de 1986), le entregó, para su enriquecimiento personal, el cheque del Banco de España núm. 1532806 por importe de 15.000.000 de pesetas, librado contra la cuenta 25- 012128-6, el 6 de noviembre de 1986, que Tomás ingresó en la Sucursal de Jerez del Banco de Financiación Industrial en cuenta gestionada por el mismo banquero de Sancristobal -Don Lucas-. Los cheques se invirtieron en pagarés del Tesoro a nombre de la esposa de Tomás., se reinvirtieron, primero en la misma sucursal, y luego en otra del mismo Banco en Murcia y se cobraron, en unión de otras inversiones, el 21 de septiembre de 1987, mediante cheque al portador hecho efectivo en la Sucursal de dicho Banco sita en el Paseo de la Castellana de Madrid núm. 108.

  22. Manuel entregó el cheque núm. NUM045, librado el 23 de diciembre de 1987 contra la referida cuenta del Banco de España, a Clemente, entonces DIRECCION004 de Vizcaya, a modo de gratificación y para que lo hiciera suyo. Lo que hizo Clemente, ingresándolo en enero de 1988 en su cuenta corriente de la oficina en Bilbao del Barclays Bank.

  23. En fechas no determinadas de su paso por el Ministerio del Interior, Manuel se apropió de, al menos 141 millones de pesetas que invirtió en la compra, reforma y mejora de los siguientes bienes inmuebles, valiéndose, como mero testaferro, de su suegro don Jorge.

    Finca urbana núm. NUM000 sita en la Berzosilla, término municipal de Torrelodones, con una extensión de 4.977 m2, y un edificio compuesto de tres viviendas contiguas entre sí de 375,70 m2. Figura adquirida por Jorge, casado con Francisca., para su sociedad de gananciales a Juan María y Lorenza y a Estíbaliz en escritura pública de 20 de diciembre de 1985 e inscrita el 14 de febrero de 1986 en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial. Se hizo constar como precio de la venta 10.000.000 de pesetas, pero el precio satisfecho fue de, al menos, 27.000.000 de pesetas.

    A esta finca, que constituye el domicilio habitual de Manuel, se agregaron, en los años sucesivos, las dos fincas colindantes que figuran igualmente adquiridas por Jorge para su sociedad de gananciales: la núm. NUM001, con una extensión de 2.000 m2, comprada a Miguel, en escritura pública de 10 de abril de 1986, e inscrita el 8 de julio de 1986 en el Registro, respecto a la que se hizo constar como precio de la venta 1.000.000 de pesetas; y la núm. NUM002, con una extensión de 2.300 m2, adquirida a Lina, Magdalena, Darío, Juan Luis e Federico , en escritura pública de 6 de julio de 1989, e inscrita el 12 de agosto de 1991, figurando como precio de la compraventa 8.000.000 de pesetas, aunque el precio real pagado fue de 15.000.000 de pesetas.

    El precio total pagado por Manuel por la compra de estas propiedades fue, por tanto, de, al menos, 43.000.000 de pesetas, que satisfizo con fondos procedentes de la cuenta 25-012128-6 del Banco de España.

    Finca rústica núm. NUM003 (formada por la agrupación de las números NUM004 y NUM003, sitas en el término municipal de Alpera y la NUM005, en el término municipal de Higueruela) de terreno dedicado a secano, labor, monte, viña y almendros en el sitio de «FINCA000», con una extensión total de 627 hectáreas y 60 áreas. Figura adquirida en escritura pública de 4 de octubre de 1989, una vez más por Jorge para su sociedad de gananciales, a la sociedad «Edificación, Promociones Inmobiliarias y Chalets Adosados, SA» (Epicasa), de la que era DIRECCION006Jesús Luis, hermano de Manuel, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Almansa el 29 de enero de 1990, haciendo constar como precio de la venta el de 25.000.000 de pesetas, aunque el precio fue superior.

    En los años 1990 a 1993 las aportaciones a la FINCA000» mediante ingresos en efectivo en la caja de esa finca rústica fueron:

    -14.500.000 pesetas, en 1990 (2.500.000 en enero y 12.000.000 en mayo).

    -36.000.000 de pesetas, en 1991 (2.500.000 pesetas en enero, 10.000.000 pesetas en febrero, 12 millones en mayo, 3,5 millones en julio, 2 millones en septiembre, 4 en octubre y 2 en diciembre).

    -11 millones de pesetas, en 1992 (dos millones en enero, uno en febrero, uno en abril, cuatro en junio, tres en diciembre).

    -9,5 millones, en 1993 (un millón en enero, 3 en abril, 2,5 en julio, 1,5 en septiembre y 1,5 en octubre).

SEXTO

Como se ha dicho, el señor Alfredo tuvo a su disposición las cantidades presupuestadas para gastos reservados que se ingresaban en la cuenta 24-000164-1, denominada «habilitación de material», en el Banco de España, y que fueron de 190.000.000 de pesetas anuales desde 1988 a 1992 y 163.500.000 pesetas en 1993 (total 1.143.500.000 pesetas).

Durante las Navidades de los años 1990, 1991 y 1992 Alfredo reunió a algunos altos cargos y funcionarios del Ministerio del Interior, y les invitó a una cena, que tenía lugar en el propio Ministerio, y a la que asistían cuarenta, cincuenta personas, o más. En el curso de esa cena, obsequiaba con una joya a las esposas de dichas autoridades o funcionarios. Dispuso para ello, con cargo a la referida cuenta de gastos reservados, de las siguientes cantidades:

-1.761.000 pesetas, con las que pagó, el 19 de diciembre de 1990, 18 sortijas de oro y piedras preciosas y un encendedor.

-2.849.860 pesetas, con las que pagó, el 4 de enero de 1992, veintiséis pulseras.

-2.775.000 pesetas, con las que pagó, el 13 de enero de 1993, veinticinco collares.

Todas las compras las realizó pagando contra factura, que incluía en las cantidades antedichas el impuesto sobre valor añadido, en la Joyería «Vargas», sita en la calle Núñez de Balboa núm.37 de Madrid.

SEPTIMO

Sergio devolvió en julio del año 2001 sesenta y seis millones de pesetas. En septiembre de 2001, y antes de iniciarse el juicio, los acusados Clemente y Tomás, restituyeron respectivamente 7 millones y 15 millones de pesetas, cantidades que están ingresadas a disposición del Tribunal".

  1. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

  2. - Absolver al acusado DON Rosendo del delito de malversación de caudales públicos de que venía acusado y declarar de oficio un noveno de las costas del juicio.

  3. - Absolver al acusado DON Alfredo de los dos delitos de malversación de caudales públicos de que venía acusado y declarar de oficio dos novenos de las costas del juicio.

  4. - Condenar al acusado DON Manuel, como autor del delito continuado de malversación de caudales públicos ya calificado, a las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de 18 años e imponerle el pago de una novena parte de las costas del juicio.

  5. - A- Condenar al acusado DON Sergio, como autor del calificado delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y al pago de un noveno de las costas del juicio.

    B- Absolver a este acusado del segundo delito de malversación que le imputaba una de las acusaciones populares y declarar de oficio otra novena parte de las costas.

  6. - Condenar al acusado DON Antonio, como autor del calificado delito continuado de malversación, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años y al pago de un noveno de las costas del juicio.

  7. - Condenar al acusado DON Clemente, como autor del calificado delito de malversación, a la pena de 10 meses de prisión y dos años de inhabilitación absoluta e imponerle el pago de la novena parte de las costas del juicio.

  8. - Condenar al acusado DON Tomás, como autor del calificado delito de malversación, a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación abosluta por tiempo de dos años y al pago de la novena parte de las costas del juicio.

    Las costas incluirán, en todo caso, las de la acusación de la Administración del Estado, pero no las de las acusaciones que ejercitaron la acción popular.

    Condenar igualmente, en concepto de responsabilidad civil a restituir a la Administración del Estado las siguientes cantidades:

  9. - DON Sergio: 130 millones de pesetas equivalentes a 781.315,75 Euros, de los que descontados los 66 millones devueltos, quedan 64.000.000 pesetas o 384.647,75 Euros.

  10. - DON Manuel:

    A.- 141 millones de pesetas, equivalentes a 847.427,07 Euros, por el dinero que sustrajo para sí.

    B.- 393 millones de pesetas - 2.361.977,57 Euros- por el dinero que entregó a Santiago, quien responderá solidariamente con aquél, hasta el límite en que fue declarado responsable por estos hechos, en la sentencia firme que le condenó.

    C.- 89 millones de pesetas, 534.900,77 Euros por el dinero que entregó a Antonio, quien responderá solidariamente con Manuel por el total de esa cantidad.

    D.- 15 millones de pesetas ó 90.151,82 Euros por el dinero que entregó a Tomás, que responderá solidariamente con Manuel por esta cantidad, a cuyo pago se aplicará la cantidad ya restituída.

    E.- 7 millones de pesetas -42.070,85 Euros- por el dinero entregado a Clemente, quien responderá solidariamente con Manuel por esta cantidad, a cuyo pago se aplicará la cantidad ya consignada.

  11. - D. Antonio, DON Tomás Y DON Clemente: las cantidades de las que son declarados responsables solidarios en el número anterior, con aplicación al pago de lo ya restituído por los dos últimos.

    Acordar el comiso de las fincas sitas en "La Berzosilla" (Torrelodones) y la denominada "FINCA000", al término de Alpera, ya descritas en el relato de hechos de esta sentencia, así como su venta y aplicación del precio al pago de las responsabilidades civiles de DON Manuel.

    No ha lugar a deducir testimonios de particulares contra Don Raúl, Don Diego, Doña María Rosa y Don Jorge".

    En fecha 24 de enero de 2002, dicha Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de aclaración de sentencia haciendo constar en su parte dispositiva los siguientes extremos:

    "LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia nº 155/2002 en el siguiente sentido:

    1. En el folio 13, Fundamento Jurídico Tercero, donde dice ".... alcanzó la cantidad máxima de 58.382.000 millones de pesetas..." debe decir "....alcanzó la cantidad máxima de 58.382.000 de pesetas...."

    2. En el folio 23, donde dice "entregó el cheque 29232447" a continuación se ha de añadir "por un importe de 7 millones de pesetas".

    3. En el folio 46, penúltima línea, donde dice "... 70 millones de pesetas al Sr.Manuel responde...", ha de decir ".... 70 millones de pesetas al Sr.Sergio responde...."

    4. En el foio 118, punto 3º, donde se dice "a las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de 18 años", debe decir "a las penas de siete años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 18 años".

    Notifíquese a las partes, y únase testimonio al Rollo de la Sala e incorpórese el original al de la sentencia aclarada".

  12. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los acusados Clemente, Tomás, Antonio y Manuel; como acusador particular D. Jose Pablo; y como afectados por la resolución recurrida D.Jorge (que al fallecer posteriormente se personaron sus Herederos D.Juan Pablo, Dª Alicia y Dª Paloma) y Francisca, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  13. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Clemente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del principio de legalidad y tipicidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución. Segundo.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. Tercero.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución española. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. al haber resultado infringido, por inaplicación, el art. 14 en relación con el art. 432.1 ambos del Código Penal. Quinto.- por quebrantamiento de forma del art. 841-3 de la LECr. relativo a la incongruencia omisiva, al no analizar ni pronunciarse y ni siquiera hacer mención, sobre uno de los motivos fundamentales de defensa consistente en la alegación de la concurrencia del error del art. 14 del CP. en la conducta de su representado.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Tomás, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del número nº 1 del artículo 849 de la L.E.Cr. Al considerar infringido el art. 24.2 de la Constitución espñola, definitivo del principio de presunción de inocencia, en base al art. 5.4 de la L.O.P.J. de 1 de julio de 1985. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al considerar infringido el art. 432.1 del Código Penal vigente por aplicación indebida del mismo. Tercero.- al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el art. 24.2 de la Constitución española. Cuarto.- al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 109 y siguientes, en relación con el art. 116 y siguientes del Código Penal vigente.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por vulneración del derecho fundamental, al amparo del art. 5.4 de al LOPJ. que autoriza a que en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. Se señala como precepto constitucional infringido el art. 14 de la CE. que señala que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna. Se señala igualmente vulnerado el art. 24 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a obtener tutela judicial efectiva, y el derecho a un proceso con todas las garantías. Segundo.- vulneración de derecho fundamental. Se recurre al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 11.1 de la LOPJ. que autoriza a que, en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. Se señala como precepto constitucional infringido el art. 24.2 de la CE, que tutela el derecho a la prueba lícita, a la presunsión de inocencia y al juicio con todas las garantías. Tercero.- vulneración de derecho fundamental. Se recurre al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. que autoriza a que, en todos los casos en que según la Ley, proceda el recurso de casación será suficiente para fundamentarlo, la infracción de precepto constitucional. Se señala como precepto constitucional infringido el art. 24.2 de la Constitución española que consagra el principio de presunción de inocencia, que exige que la condena esté basada en actividad probatoria de cargo practicada en el juicio conforme a normas legales y constitucionales. Cuarto.- vulneración de derecho fundamental. Se recurre al amparo del art. 5.4 LOPJ. por entender que se ha infringido el art. 24.1 de la Constitución, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo como derecho a los recursos, y en concreto al derecho a la segunda instancia, o doble grado de jurisdicción penal, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de nueva York, suscrito por el Estado español en 1977 y en relacióncon el art. 10.2 de la Constitución, al no permitir el recurso que le conceden las leyes procesales la revisión de las pruebas del juicio. Quinto.- vulneración de derecho fundamental. Se recurre al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. que autoriza a que en todos los casos en que según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. Se señala como precepto infrigido el art. 14 de la Constitución española, que declara que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna. Se señala igualmente vulnerado el art. 24 de la Constitución en cuanto se ocupa del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 25 en el que se constitucionaliza el principio de legalidad.

    El recurso interpuesto por el acusado Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el art. 849.1 de la L.E.Cr. por haberse vulnerado los principios "non bis in idem" de legalidad y de tipicidad del art. 25 de la Constitución española y los derechos a la tutela judicial efectiva como proscripción de la indefensión, al juez imparcial y ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la Contitución, así como el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de dicha norma, al existir cosa juzgada. Segundo.- por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la Constitución española, en relación con el principio de legalidad del art. 25 de la Constitución, por total inobservancia de la condición objetiva de procedibilidad consistente en la previa desclasificación de la materia relativa al uso y destino de los fondos reservados, por su carácter secreto, habiéndose infringido los preceptos de la Ley de secretos oficiales sobre la materia. Tercero.- por infracción de preceptos contitucionales al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión, y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la Constitución española, en relación con el principio de legalidad del art. 25 de la Constitución, por total inobservancia de 1.A condición objetiva de procedibilidad constitucional por la previa competencia del Tribunal de cuentas. Cuarto.- por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por haberse vulnerado los principios "non bis in idem", tipicidad y legalidad del art. 25 de la Constitución española, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de dicha norma, al no haeerse acumulado a la presente causa el sumario nº 1/88, rollo 3/88 de la Sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que había declinado su competencia en favor de la Audiencia Provincial. Quinto.- por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, así como el derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 de la Constitución, al haberse admitido al inicio del juicio oral la presentación extemporánea de un nuevo escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, modificando los hechos delictivos objeto de acusación, así como las penas. Sexto.- por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, a un proceso con las debidas garantías y el derecho a la defensa contradictoria, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, por la tardía imputación a que se ha visto sometido el Sr.Manuel en el presente procedimiento, con lesión de lo dispuesto en el art. 118 de la L.E.Cr. Séptimo.- por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del art. 850 de la L.E.Cr., por haberse denegado diligencias de prueba procedentes, que fueron propuestas en tiempo y forma por dicha parte, habiéndose formulado la oportuna protesta, lesionándose el derecho a los medios de prueba pertinentes, a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión del art. 24.1 y 2 de la Constitución. Octavo.- por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art.5.4 de la L.O.P.J. por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, a la defensa y a un proceso contradictorio y con las debidas garantías, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución, al haberse acordado, al amparo del artículo 127 del Código Penal, el comiso de dos fincas pertenecientes a D.Jorge y su esposa, los cuales no han sido parte en el presente procedimiento. Noveno.- por infracción de preceptos constitucionales al amparo del apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Décimo.- por quebrantamiento de forma al amparo del apartado 2 del art. 850 de la L.E.Cr. por haberse omitido la citación de D.Jorge y de su esposa Dª Francisca, en concepto de responsabilidades civiles, al ser los propietarios de los bienes inmuebles cuyo comiso ha sido acordado por la sentencia que se recurre. Undécimo.- por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Duodécimo.- por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 851 de la L.E.Cr. en sus tres apartados, esto es, por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. Decimotercero.- por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 432.1 y 2 del Código Penal. Decimocuarto.- por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 3 del citado precepto 851, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. Decimoquinto.- por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal (atenuante de análoga significación) como muy cualificada, por haber sufrido el proceso dilaciones indebidas.

    El recurso interpuesto por la representación del acusador particular D.Jose Pablo, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba en relación con el art. 14 del Código Penal al considerarse la existencia de error invencible.

    Y el recurso interpuesto por los afectados por la resolución recurrida D.Jorge (que al fallecer posteriormente se han personado sus herederos D.Juan Pablo, Dª Alicia y Dª Paloma) y Dª Francisca, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por quebrantamiento de forma: Primero.- Lo invoca al amparo del art. 850.2 por omitirse la citación en el presente procedimiento de sus mandantes como responsables civiles subsidiarios. Segundo.- Lo invoca al amparo del artículo 851.1º por cuanto se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. por infracción de ley: Tercero.- lo invoca al amparo del art. 5-4 LOPJ. por vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24-2 de la CE. y en relación directa a la aplicación del art. 127 del CP. Cuarto.- invocado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por cuanto se vulnera el art. 24 de la CE. derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, así como el derecho de defensa y la propia presunción de inocencia del Sr.Manuel como consecuencia directa del comiso de fincas. Quinto.- lo invoca al amparo igualmente del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24, derecho a un proceso con todas las garantías e igualmente por vulneración del derecho de defensa y el derecho a una segunda instancia donde la prueba prueda de nuevo ser valorada en toda su amplitud, vulneración del párrafo 5 del art. 14 del Pacto. Sexto.- motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

  14. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados en el mismo; igualmente el Sr.Abogado del Estado impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos, y se dió también traslado de cada recurso interpuesto a todas las partes del procedimiento; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  15. - Hecho un primer señalamiento para el día 21 de Abril de dos mil cuatro, el mismo fué suspendido previamente al haber sido recusado uno de los Magistrados que iban a componer la Sala y tramitado el correspondiente incidente de recusación en legal forma, se señaló de nuevo para la vista y fallo del presente recurso el día 22 de Septiembre del año 2004 con asistencia de los Letrados D.Manuel Cobo del Rosal y Dª Rosa Sanz, conjuntamente en defensa de Manuel, pidiendo ambos letrados la estimación de su recurso y la casación de la sentencia; lo mismo hicieron los Letrados D.José Mª Tejerina, en defensa de Antonio, D.Juan Pedro Medina, en nombre de Clemente y D.Manuel Murillo Carrasco, en nombre de Tomás; el Letrado D.Marcos García Montes, en representación de la acusación particular que pidió la estimación de su recurso y la desestimación de los formulados por los condenados recurrentes; La Letrada Dª Mª Angeles Muñoz, en defensa de Juan Ramón y de los herederos de Jorge pidió que se estimaran las peticiones de sus defendidos alegando que no habían sido citados como parte; el Letrado D.Lepoldo Torres Boursault en defensa de Alfredo, oponiéndose al recurso del Letrado Sr.García Montes y pidiendo la confirmación de la sentencia en lo que afecta a su cliente; el Letrado D.Eduardo Corzo López, en defensa de Sergio pidiendo una sentencia ajustada a derecho. El Abogado del estado se opuso a los recursos de todos los condenados y el Ministerio Fiscal igualmente se opuso a todos los recursos impugnando sus motivos, incluído el de la acusación particular ratificándose en el informe que en su día presentó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D.Jose Pablo.

PRIMERO

En motivo único y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., protesta el recurrente por haber estimado indebidamente el Tribunal un error invencible, infringiendo de tal modo el art. 14 del C.Penal.

  1. El recurrente sostiene que se ha producido la absolución del exministro Sr.Alfredo, por haber entendido la Audiencia que sufrió un error invencible de prohibición, no obstante tener conocimiento de la ilicitud de sus actos.

    Para argumentar de tal modo parte de los hechos probados que de modo objetivo y asépticamente afirman que llevó a cabo un acto de disposición de los fondos depositados en la cuenta 24-000164, denominada de material, destinada a gastos reservados.

    De la precitada cuenta dispuso de 7.385.860 de pts., que descontado el IVA, supuso un gasto de 6.507.364 pts. que destinó, en tres años sucesivos (1990-1993) con ocasión de las Navidades, a obsequios para las esposas de distintos funcionarios del Ministerio del Interior.

    Las prenombradas disposiciones, en opinión del recurrente, las realizó el acusado con conocimiento de su ilegalidad, ya que utilizaba una partida presupuestaria que no estaba establecida para este menester, denominada cuenta de material y gastos reservados, en lugar de la que procedía (gastos sociales y de protocolo) al objeto de eludir el control de la Intervención estatal delegada.

    El acusado era consciente de que tales gastos debían cargarse en esta cuenta y no en las otras. Insiste el recurrente que aunque hubiere tenido alguna duda sobre la corrección legal de la aplicación de los fondos públicos, debió acudir a los servicios jurídicos del Estado para que esclarecieran la duda.

  2. Antes de analizar el caso concreto que se nos plantea, bueno es recordar los criterios o referencias que deben tenerse presentes para poder afirmar que nos hallamos ante un supuesto de error. En tal sentido esta Sala tiene dicho que el error de prohibición se encuentra en función del delito, su naturaleza y las condiciones culturales y personales del sujeto que lo sufre. Dentro de este último apartado deberán constar las condiciones psicológicas y cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitan conocer la transcedencia jurídica de su obrar.

    Por tal razón quedará excluído el error:

    1. si el sujeto activo tiene normal conciencia de la antijuricidad de su conducta o al menos sospecha que su comportamiento es contrario a derecho. Bastaría la alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta de su actuar incorrecto.

    2. no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

    En suma, si el autor del hecho ha tenido motivos para dudar sobre la antijuricidad de su acción debe cerciorarse de la verdadera situación mediante la autorreflexión y la información en fuente jurídica confiable.

  3. La sentencia, en su fundamento jurídico vigésimo tercero, resuelve satisfactoriamente el conflicto.

    Para que pueda decirse que una persona se halla en un error es necesario que capte deformadamente la realidad, evidenciándose una discordancia entre lo que realmente es y lo que ella cree.

    En nuestro caso el recurrente parte de una base hipotética: que los gastos realizados por el acusado no eran susceptibles de cargarse en el apartado presupuestario de "gastos sociales y de protocolo". Para ello arguye que en el epígrafe correspondiente del Presupuesto, nº 226-01, no se incluyen de forma expresa "las retribuciones en especie al personal funcionario".

    Esta postura dialéctica la califica la sentencia de grauita, pues los beneficiarios con los obsequios no son funcionarios y por ende no se produce retribución alguna. Y si la evitación de que la retribución sea en especie tiene por objeto desterrar cualquier fraude, en nuestro caso la computación a metálico lo excluía, dada la precisa concreción de la cuantía, como los hechos probados recogen.

    No puede haber un error o equivocación cuando el gasto pudo perfectamente ser procedente. Ningún pronunciamiento de la Intervención del Estado existe sobre la incorrección de cargar los obsequios en el apartado antedicho, ni tampoco una doctrina legal o jurisprudencial que así lo establezca. Si el gasto pudo ser ajustado a ley, y en la duda debemos entenderlo así en beneficio del reo, huelga hablar de error.

  4. El Tribunal sentenciador de origen, siguiendo el razonamiento, parte de que el acusado, en evitación de cualquier posible dificultad u obstáculo legal que pudiera aducir la Intervención del Estado, acude, no a la cuenta de "protocolo y gastos sociales", sino a la de "gastos reservados de material", dedicados fundamentalmente a la lucha antiterrorista. La adecuación o no de recurrir a esta cuenta podría integrar una irregularidad administrativa, pero no convierte en delictivos los actos de disposición realizados. Las responsabilidades del acusado sólo alcanzarían al orden administrativo o contable.

    Bien, pues aun en dicho apartado el Tribunal no excluye que su aplicación estuviera justificada dentro de una correcta política en materia antiterrorista. En momentos álgidos de la lucha contra el terror en que los zarpazos de la banda terrorista ETA se sucedían, resultaba esencial mantener la cohesión, la moral y el buen ambiente del equipo ministerial en el que la estabilidad y continuidad en los cargos era de fundamental importancia. En este sentido no descarta el Tribunal (criterio valorativo no combatido) que el dinero dispuesto pudiera inscribirse dentro de las finalidades de los gastos reservados. En la duda, este punto de vista debe favorecer al reo y, en consecuencia, no puede hablarse de error cuando existe convicción fundada de actuar conforme a ley, y tal convicción responde o puede responder a la realidad, que se capta tal cual es y no de una manera equivocada o deformada.

  5. El Tribunal tuvo en cuenta:

    1. que en las cenas de Navidad los obsequios que se entregaron durante los tres años sucesivos tenían plena publicidad.

    2. se hacen en fechas significativas y nadie reprochó este comportamiento ni le advirtió de la posible ilegalidad.

    3. las compras se hacían en una joyería conocida, contra factura, que incluía el impuesto sobre el valor añadido (IVA).

    Por todo ello el Tribunal concluye que no es clara la distinción entre los subconceptos correspondientes al código presupuestario 226-01 (protocolo y atenciones sociales) y el 226-08 (gastos reservados), amén de que podía resultar factible la subsunción en el primero y en hipótesis excepcionales o delicadas de la lucha antiterrorista, tampoco se excluiría la acomodación del gasto al segundo apartado.

  6. Lo dicho hasta ahora justifica el acierto de la decisión absolutoria, aunque la Sala de instancia haya utilizado argumentos de dudosa corrección.

    Al recurrente no le falta razón cuando nos habla de la inconsistencia de uno de los acogidos por el Tribunal, pues, en modo alguno puede servir de refuerzo, sobre la creencia de la legalidad de la disposición, la equiparación que se hace con los regalos que reciben los diputados y senadores con ocasión de las fiestas navideñas. En estas últimas hipótesis la legalidad es incontestable. La tradición de estos regalos se halla arraigada, ha perdurado en el tiempo y además son sufragados con el dinero de una partida destinada a tal finalidad, previo control del gasto. El regalo se hacía al diputado o diputada y no al cónyuge y eran aprobados por el Pleno del Congreso, como un gasto más del Presupuesto.

    No obstante, la futilidad del argumento no oscurece las conclusiones avaladas por otras probanzas de mayor peso, ya reseñadas.

  7. Tampoco la aplicación alternativa o subsidiaria que el Tribunal hace del error, invencible y vencible, resulta plenamente clara. Sería preciso puntualizar sobre este extremo. Comienza admitiendo la existencia de un error esencial de prohibición, lógicamente para la hipótesis, no probada, de que la disposición de los bienes no fuera conforme a derecho, de acuerdo con los dos subconceptos presupuestarios antes referidos.

    Sin embargo, la alegación debió quedar en este punto. Pero, como admite a efectos dialécticos que el error pudo calificarse de vencible, nos dice la Audiencia que la culpabilidad quedaría también excluída, por considerar que en todo caso el delito precisa de un "ánimo de lucro" que no concurría en el acusado.

    El argumento resulta innecesario y contrario a la tesis que la sentencia mantiene, ya que de estimarse la atenuación del error vencible (que el propio Tribunal menciona a efectos dialécticos), la pena debía reducirse en uno o dos grados, cualquiera que sea la teoría que se entienda acogida en el art. 14 C.P. (teoría del dolo o de la culpabilidad), pues a diferencia de la regulación del error de tipo que se remite a una posible condena por delito imprudente cuando el error es vencible; en el vencible de prohibición no se precisa de tal condicionamiento y debe imponerse siempre la pena atenuada.

    Por lo demás, aunque no posea virtualidad, dada la inoperancia del argumento, a los solos efectos retóricos debe quedar sentado que el ánimo de lucro no queda excluído en el acusado por el hecho de que al disponer del dinero ajeno (apropiación) lo hiciera en beneficio de terceros, pues el "animus lucrandi" existe, por más que la apropiación del dinero se realice con propósitos de ulterior beneficiencia o con fines altruistas.

    Sí constituye un hecho de singular relevancia para calificar el posible error concurrente de invencible que el destino de los bienes no sea el lucro propio, circunstancia que lo aleja del reproche que pudieron merecer los otros altos cargos del Ministerio del Interior.

    El motivo, y con él el recurso, debe rechazarse.

    Recurso de Manuel.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso se articula por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. en relación con el art. 849.1 de la L.E.Cr. por haberse vulnerado los principios "non bis in idem", de legalidad y de tipicidad del art. 25 de la Constitución española y los derechos a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, al Juez imparcial y ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías del ar. 24.1 y 2 de la Constitución, así como el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del art. 9.3 de dicha norma, al existir cosa juzgada.

  1. La esencia del motivo se centra, como queda expuesto en el breve extracto de su contenido, en la supuesta infracción del principio "non bis in idem" y, en particular, del principio de la cosa juzgada (res iudicata), principios que tienen su arraigo en el de legalidad, de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, recogidos en la Constitución.

    El soporte argumental de tal planteamiento lo encuentra en que Manuel ya ha sido enjuiciado y sentenciado (caso Marey y caso Lasa-Zabala) en dos procesos anteriores por delito continuado de malversación de caudales públicos; e igualmente la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha juzgado a dicho acusado a pesar de existir un previo auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, resolución firme y definitiva, referida exactamente a los mismos hechos.

    Analiza a lo largo del motivo la doctrina y jurisprudencia sobre el principio "non bis in idem", tanto en su vertiente material o sustantiva como procesal, destacando la imposibilidad de la doble punición y prohibición de doble proceso.

    Hace hincapié en la doctrina jurisprudencial en la que se establecen los límites de la cosa juzgada, concretándolos en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación tienen transcendencia alguna.

    La exposición que realiza el recurrente es correcta en sus planteamientos teóricos, pero a la hora de descender al caso concreto llega a conclusiones incorrectas, fruto de la confusión o inclusión dentro del principio de "non bis in idem" o "res iudicata" del fenómeno del delito continuado, al que quiere aplicar idéntica doctrina, cuando sólo en algunos casos sería posible hacerlo.

    Tal confusión o conmixtión traslucida en el motivo articulado no ha pasado desapercibida para el Tribunal de instancia, que ya se hizo eco de ella en el fundamento jurídico decimoséptimo, cuando afirma, con razón, "que la cosa juzgada y el bis in idem son conceptos distintos que, a veces, coinciden y a veces no, pues siempre que hay cosa juzgada, una nueva sanción supondría un bis in idem, pero puede haber casos de bis in idem, sin cosa juzgada".

  2. Deberemos comenzar, para dar cumplida respuesta al motivo, por indagar, en los tres supuestos aludidos por el recurrente objeto de sendos procesos, si existió cosa juzgada con relación al presente. Éstos son:

    - caso Segundo Marey, al que se refiere la sentencia 2/98, de esta Sala de 29 de julio de 1998 (Causa Especial 2530/95).

    - el caso Lasa-Zabala, en el que se acusaba a Manuel como autor de un delito de malversación de caudales públicos, del que resultó absuelto, según reza el fallo de la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2000, confirmada en este punto por la nº 1.179/2001 de esta Sala.

    - auto de sobreseimiento y archivo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid (28-febrero-1995) que confirma el del Juzgado de Instrucción nº 20 de dicha capital de 26-septiembre-1994.

    Es obvio que de las dos identidades que simultáneamente deben concurrir para incidir en el non bis in idem se da la coincidencia subjetiva, por cuanto los tres procesos se refieren al recurrente. Examinaremos en cada uno de ellos la posibilidad de identidad objetiva o sustento fáctico de los mismos. Hemos de recordar que estas cuestiones fueron abordadas y recibieron cabal respuesta por la Audiencia Provincial, tanto en el auto resolviendo cuestiones previas de 28 de septiembre de 2001, como en la propia sentencia combatida (fundamento jurídico segundo).

  3. En relación al primero de los procesos que acabamos de referir (caso Segundo Marey), se condenó a Manuel por un delito simple de malversación de caudales públicos, al haber aplicado un millón de francos franceses, provinientes de los fondos reservados, al secuestro de un ciudadano. La autonomía e independencia de aquella causa penal resultaba justificada procesalmente, ya que el hecho principal enjuiciado (secuestro condicional) iba acompañado de otro delito calificado de medio necesario, integrado por la malversación de caudales; de ahí, que el concurso medial a que fue condenado el recurrente (art. 77 C.P.), imponía su enjuiciamiento conjunto y autónomo, a tenor de lo dispuesto en los arts. 300 y 17-3 L.E.Cr.

    En lo que ahora nos afecta, los hechos sobre los que versó el proceso no eran coincidentes con los que se conocen en la presente causa. Ni la acción, ni el dinero sustraído, ni su aplicación, ni la finalidad del delito coincidían con el que ahora se juzga.

    Faltando la identidad objetiva, esto es, siendo distintos los hechos enjuiciados en una y otra causa, no puede hablarse de "res iudicata".

  4. Lo mismo cabe decir de la causa Lasa-Zabala. En ella se absolvió a Manuel del delito de malversación de caudales, pero del análisis de las imputaciones realizadas al recurrente, ninguna de ellas coincide con los hechos que se atribuyen y por los que se condena en esta causa. Además, a diferencia del supuesto anterior que podría integrar parte de un complejo delictivo continuado (contemplando simultáneamente los hechos del caso Marey y los de este asunto), no resultaba posible en esta hipótesis, dada la absolución acordada. Dicho fallo absolutorio nos está indicando, o que no se acreditó la existencia de hechos integrantes de un delito de malversación de caudales públicos, o que de existir no tuvo participación en ellos el impugnante.

  5. Por último, ninguna identidad fáctica se detecta en la materia delictiva objeto de la investigación realizada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid que concluyó con el auto de sobreseimiento y archivo de 29-9-94, a raiz de una denuncia del Sr.Jose Pablo.

    Se denunciaba que ciertas personas (hasta el número de siete) fueron posibles receptores de cantidades de dinero de una cuenta de la que disponía de firma el recurrente, Manuel, y los funcionarios Benedicto y Luis Andrés, bastando dos firmas para autorizar los pagos.

    El impugnante pretende establecer una identidad en los hechos, dada la genérica referencia a una posible disposición de fondos reservados y considerar sobreseídos libremente referidos hechos con el carácter de cosa juzgada, entre los cuales deberían incluirse los que son objeto del presente proceso. La cuestión fue resuelta en el auto dictado por la Audiencia al comienzo de las sesiones del juicio oral al responder a las cuestiones previas alegadas, reiterando en la sentencia los mismos argumentos resolutivos, que esta Sala de casación acepta y asume.

    Los hechos no fueron los mismos, dada la generalidad y ambigüedad de la denuncia; los supuestos beneficiarios de los pagos eran otros; el objeto de la denuncia no se investigó, por lo que no pudo precisarse su alcance. Ello aparte, el sobresimiento y archivo tuvo carácter provisional.

    La razones fueron contundentes, teniendo en la L.E.Cr. el adecuado respaldo jurídico. En el procedimiento ordinario le está vedado al instructor acordar el sobreseimiento libre (art. 634 y ss.) y en el abreviado el Juez no puede acordar dicha clase de sobreseimiento salvo que lo hayan solicitado todas las acusaciones (art. 790-3º L.E.Cr.) o bien, redactado escrito acusatorio por el Fiscal o acusación particular, de su relato fáctico resulte que los hechos no constituyen delito (art. 790-6, en relación al 637-2 L.E.Cr.). Como quiera que estos supuestos no concurren en nuestro caso, sea cual fuere la calificación que el Instructor le atribuya al sobreseimiento, sólo cabe el provisional, dada la indeterminación del "thema decidendi". La intervención de la Audiencia para confirmar el auto no modifica la naturaleza provisional del mismo.

  6. La defensa del recurrente en el acto solemne de la vista en casación adiccionó otros argumentos para desmontar los razonamientos del auto y sentencia del Tribunal de origen. Precisó que, aunque el sobresimiento libre sólo fuera posible en el procedimiento ordinario, la resolución de la Audiencia Provincial, al confirmar el auto del Instructor, suponía una decisión propia del órgano adecuado; estimando, a su vez, que el procedimiento a seguir debía ser el ordinario, dado que las penas asignadas al supuesto fáctico, en la legalidad penal vigente a la sazón, eran de reclusión menor lo que determinaba que los hechos que se estaban conociendo fueran los propios de un sumario.

    Sin embargo, no reparó que el nivel de investigación no llegó a precisar los hechos y las diligencias no rebasaron el trámite de las Previas, y las diligencias Previas forman parte del procedimiento Abreviado, antes de Urgencia (art. 789-2º, ahora 774 L.E.Cr.). Los sobreseimientos decretados en Previas deben incardinarse en el apartado de los provisionales.

    El argumento tampoco es atendible.

  7. Excluída la posibilidad de incidir en una "res indicata" o infracción del principio "non bis in idem", resta analizar la influencia de la consideración conjunta como delito continuado, tanto de los hechos conocidos en esta causa como los que fueron objeto de condena en la del caso de Segundo Marey.

    La disposición de fondos en aquel proceso se produjo en el año 1983, cuando ya Manuel había entregado dinero a Sergio, por lo que el acto apropiativo se halla dentro del lapso temporal en el que se desarrollan todas las apropiaciones de fondos públicos que integran el delito continuado de malversación que nos ocupa.

    El recurrente, trasladando la doctrina de la cosa juzgada al delito continuado, sostiene que para evitar el "non bis in idem" no es posible conocer unos hechos que integran delito continuado, para de nuevo enjuiciarse y condenarse por ese delito añadiendo otros hechos, que jurídicamente estarían refundidos en el fenómeno de la continuidad ya juzgado.

    El planteamiento es equívoco; ya dijimos que cabe excederse de las previsiones penales sustantivas, con quebrantamiento del principio de legalidad o tipicidad (incurriendo en un bis in idem) si por el enjuiciamiento separado de los diversos delitos, que teóricamente integran una continuidad delictiva, se rebasan los límites punitivos que el legislador tiene previstos para estos supuestos.

    Existiendo tal posibilidad habría que realizar matizaciones y en esta ocasión sirve de referencia el caso de Santiago, que el recurrente pariguala con el que a él le afecta. Si en el caso Santiago, ya se juzgó por delito continuado y cualificado de malversación de caudales públicos, el descubrimiento y enjuiciamiento posterior de otros hechos de esta naturaleza, susceptibles de integrarse dentro de los límites espacio-temporales de la continuidad delictiva, no tendrían ninguna repercusión o incidencia en la imposición de la pena, pues el legislador, al asignar sanción en el juicio de proporcionalidad, engloba todo el desvalor de la conducta. El segundo juicio no procedería o debería anularse, por efecto del "non bis in idem", o mejor, vulneración del principio de legalidad, tipicidad y proporcionalidad entre el hecho cometido y las penas asignadas. Ello sin perjuicio de la restitución, por vía administrativa o contable, de los fondos públicos, cuya sustracción se descubrió después.

    Pero nuestro caso es distinto.

    En la causa de Segundo Marey sólo se reconoce un hecho, sin continuidad delictiva y además sin cualificación, distinto, desde la óptica del juicio de subsunción, al que se contempla en esta causa (nº 2 del art. 432 C.P.) y además se hallaba en concurso medial con otro delito. La pena mínima por el hecho objeto de esta causa es de cuatro años de prisión. Por el de Segundo Marey, se impuso según los atinados razonamientos de la Audiencia, una exasperación punitiva, que en el caso más favorable al recurrente, no superó un año de prisión. Y ello es así, por cuanto al formar un concurso medial de delitos, subespecie del concurso real, que nuestro Código equipara en orden a su punición al concurso ideal, ha provocado un cambio de valoración jurídica de sus componentes (delito medio necesario-delito fin), que reduce la sanción penal merced a la imposición de la pena agravada de un sólo delito, salvo que resulte más benévola para el acusado penar ambos por separado. En suma, excluyendo el enjuiciamiento de estos hechos, se privaría de vigencia a la norma penal que el legislador previó para estos casos, al neutralizar el despliegue de la virtualidad punitiva prevista.

  8. Justificado procesalmente el seguimiento de dos procedimientos (podían haber sido más), es necesario recurrir, en aras a la estricta imperatividad del derecho penal material, a la reglas especiales para la aplicación de las penas, previstas en el Código para estos supuestos (arts. 73-79 C.P.).

    La previsión legal limitativa de la penalidad en los casos de concurso real de delitos se halla específicamente contemplada dentro de esta normativa. Pero no ocurre lo mismo en relación al delito continuado, al no existir una específica norma que regule la situación, por lo que hemos de remitirnos al art. 74 C.P., en el que se prevé el fenómeno de la continuidad y los límites sancionatorios que el legislador ha establecido.

    Ciertamente, el Mº Fiscal y el Abogado del Estado invocan una doctrina jurisprudencial que impide la consideración de la continuidad, cuando los hechos que merecerían tal tratamiento conjunto se han visto en procesos diferentes (veánse, por todas, S.T.S. de 24 de enero de 2002, nº 2522/01), que nos dice ".... la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....". Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, non bis in idem, etc. aludidos en el motivo, si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado.

  9. Precisamente el fracaso del motivo proviene del hecho patente de que la Audiencia Provincial ha reconocido la continuidad delictiva, lo que no deslegitima la existencia de dos procesos, dada su justificación procesal; y del mismo modo que, certeramente, se ha rechazado cualquier acumulación de ésta a otras causas, no se ha dejado de contemplar en su globalidad esa manifestación delictiva configuradora del delito continuado. Huelga ahora cualquier consideración del sentido y amplitud del término empleado por el art. 74 C.P. "idéntica ocasión", pues con mayor o menor flexibilidad hermeneútica, el juzgador de origen ha reconocido la posibilidad técnica de apreciar la continuidad delictiva. El acusado se sirvió de la misma situación propiciadora de la comisión del delito, dado el cargo que ostentaba, las facultades intrínsecas de disponer que poseía y el carácter reservado de los fondos que administraba; todo ello generaba una oportunidad especial y prolongada en el tiempo (para ejecutar actos delictivos homogéneos) que puede calificarse de "idéntica ocasión".

    El Tribunal salvó, con indudable rigor jurídico, cualquier exceso en la pena o duplicidad en la consideración de los individuales actos ilícitos integrantes del delito continuado, mostrando un escrupoloso respeto por el principio de proporcionalidad penal ínsito en el de legalidad y tipicidad, específicamente reconocido, a nivel teórico, en el marco de la Unión Europea, en el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales, aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 en el que se declaraba que "..... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....". El límite sancionador era de ocho años, que en sopesada y razonada individualización entendió el Tribunal que se hizo merecedor el recurrente y que redujo a siete años después de un análisis ponderado y correcto de los criterios utilizados por el Tribunal sentenciador, en el caso de Segundo Marey, para fijar la pena concreta.

    La facultad de señalar la cantidad de pena es función del Tribunal de instancia, habiéndolo hecho con sobrados y exhaustivos argumentos, que excluyen cualquier duplicidad o exceso en la sanción finalmente asignada al recurrente. El criterio resolutivo tiene un precedente próximo en la doctrina de esta Sala, que recoge la reciente sentencia nº 500 de 20 de abril de 2004.

    No existe cosa juzgada, ni se ha infringido el princpio non bis in idem, con todas las vulneraciones acesorias de derechos de carácter constitucional que puedan implicar, aludidas en la formulación del motivo, el cual debe rechazarse.

TERCERO

El segundo de los motivos del recurso se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la Constitución española, en relación con el principio de legalidad del art. 25 de la misma norma fundamental, por total inobservancia de la condición objetiva de procedibilidad consistente en la previa desclasificación de la materia relativa al uso y destino de los fondos reservados, dado su carácter secreto, habiéndose infringido los preceptos de la Ley de Secretos Oficiales sobre la materia.

  1. Resumidamente expuesta la tesis del motivo nos viene a decir que en el caso que nos ocupa se ha obviado la previa exigencia de procedibilidad consistente en la necesidad de obtener una autorización gubernativa o, en su caso, de las Cortes Generales, procediendo a desclasificar el uso de los fondos reservados, vulnerándose con ello el derecho a un procedimiento con las garantías debidas.

    El recurrente, en apoyo de su tesis, invoca además de la Ley de Secretos Oficiales de 1968, modificada por otra Ley de 7 de octubre de 1978, la Circular 3/1966, de 8 de febrero de la Intervención General del Estado y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, que en su apartado 1.4 atribuye el carácter de materia clasificada o secreta a toda la relacionada con la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas. A ese bagaje normativo se añade el dictamen de la Dirección General del Servicio General del Estado del Mº de Interior de 5-junio-1998, que atribuye el carácter reservado a todos los datos sobre la aplicación de los fondos de esa naturaleza.

  2. Cierto es que tales fondos, con carácter general, constituyen una partida presupuestaria que, aprobada por las Cortes Generales y excluída por su propia naturaleza y destino de cualquier control, queda vinculada en su aplicación a los fines que constitucional y legalmente son propios del Ministerio al que se encomienda. Pero ello debe ser susceptible de matizaciones. El Tribunal provincial, en el fundamento 4º, dió justificada respuesta a la queja ahora reiterada en casación.

    Hemos de partir -conforme apunta la sentencia recurrida- de que los principios que inspiran la regulación y control de los créditos destinados a gastos reservados no son otros que razones de defensa y seguridad del Estado, que obligan a que algunas específicas actuaciones en esta materia estén al margen de la publicidad, así como la identidad de las personas que en tal actividad participan y los créditos que puedan desembolsarse para sufragarla.

    Como puede percibirse, el carácter secreto o reservado no se predica de los Fondos en sí, que integrados por dinero, forman parte de un concreto apartado presupuestario. El carácter secreto y reservado apunta a los gastos o empleo de esos créditos estatales a los fines u objetivos señalados en la ley.

  3. El Tribunal de instancia ha rechazado, con suficiente fundamento, la pretensión que se reproduce en esta sede procesal. Nos dice que hemos de partir de que la administración actúa dentro de la legalidad y que la Ley de Secretos Oficiales no puede haber incluído como materia clasificada la que no debe serlo, siendo impensable entender que la Ley de Secretos Oficiales haya querido proteger y ocultar los delitos integrados por la desviación de estos fondos a fines diferentes a los constitucional y legalmente asignados, aplicándolos al propio enriquecimiento y creando, de esa guisa, injustificados espacios de impunidad.

    La Audiencia destaca la compatibilidad del secreto de la materia clasificada y el castigo de una actuación delictiva que ha alterado el destino específico de dichos fondos, y en este sentido da una explicación, plenamente razonable, que esta Sala acepta.

    Nos dice que sobre la base de esos criterios la Jueza instructora accedió a la información de los fondos bajo secreto reforzado del sumario, que mantuvo la Sala y, como se señala expresamente, no constituye una actuación caprichosa, sino que viene respaldada por una serie de datos objetivos que se enumeran: la Administración ha colaborado en la investigación; el Parlamento ofreció su cooperación y remitió los documentos relativos a la investigación parlamentaria del "caso Santiago"; ninguno de los Gobiernos de distinto signo que se han sucedido desde 1995 ha planteado conflicto alguno de jurisdicción; nada ha objetado la Abogacía del Estado a la investigación; y, lo que es más importante, es evidente que ningún perjuicio se ha producido para la defensa y la seguridad del Estado, ni para los intereses de la nación, ni se ha revelado secreto alguno que afecte al procedimiento de aplicación y control de los fondos reservados.

  4. Consecuentes con todo ello es oportuno insistir en que el derecho no puede amparar el delito, pues otra interpretación haría depender de una autorización del ejecutivo la competencia de los jueces y tribunales para la investigación y persecución de los mismos (art. 117-3 C.E.), lo que supondría una alteración fundamental del marco constitucional. Tolerar el despilfarro egoista de los fondos públicos, asignados a un destino, al que no se dedican, dejaría a personas e instituciones sin la debida tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.).

    Además, no deben pasar desapercibidos los principios contitucionales insoslayables contenidos en los arts. 103 y 106. El primero reza así: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y el derecho"

    Por su parte el art. 106.1 establece: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican"

    Con ello queremos poner de relieve que la Ley de Secretos Oficiales, así como las normas y acuerdos complementarios en esta específica materia, deben ser interpretados conforme a principios constitucionales. Si los gastos reservados, lo son por estar destinados a una finalidad concreta, apartados de esa finalidad, queda sin justificación la protección especial dispensada. La desvirtuación de la "ratio legis" de la norma, hace que cualquier actuación desviada, de naturaleza delictiva, quede al margen de la propia ley y desprovista de su protección.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Por la misma vía procesal (art. 5-4 L.O.P.J. y 849-1º L.E.Cr.) se alega, en el motivo tercero, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, así como a un proceso con todas las garantías (art. 24-1º y 2 C.E.), en relación con el principio de legalidad del art. 25 de la Constitución, invocándose en este caso la inobservancia por el órgano jurisdiccional sentenciador de la condición objetiva de procedibilidad constituída por la previa competencia del Tribunal de Cuentas.

  1. La cuestión ya se suscitó en la instancia resolviéndose en el auto de 28 de septiembre de 2001 y después en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en los que, en irrefutable conclusión, se decía que de aceptarse el argumento propugnado se produciría la consecuencia absurda de tener que remitir las actuaciones al Tribunal de Cuentas, conforme al art. 674 L.E.Cr.

    El fundamento de esta pretensión quiere hallarlo el censurante en el art. 136-2 de la C.E., que configura al Tribunal de Cuentas como órgano jurisdiccional, con competencia especializada, así como el art. 49.3 de la Ley de Funcionamiento de ese Tribunal, que señala: "el Juez o Tribunal que entendiera de la causa (cuando los hechos fueren constitutivos de delito, conforme a lo establecido en el art. 18.2 de la L.Orgánica 2/1983) se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas con los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

    El art. 18-2 de la Ley Orgánica reguladora establece por su parte: 1º: "la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal". 2º: Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

  2. Si analizamos con detalle el basamento legal del motivo, comprobamos que el recurrente maximiza los aspectos que apoyan su criterio, descuidando otros que resuelven el problema de forma armónica.

    Así, la exclusividad de la competencia lo es en el plano que le es propio (aspecto contable), y siempre sin perjuicio de las otras jurisdicciones, en las que se establece prevalencia.

    La delimitación competencial la contempla el art. 16 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, cuando, en forma negativa, señala que "no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de:

  3. Los hechos constitutivos de delito o falta.

  4. - Las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial.

    Y el art. 17 de la misma Ley declara que la jurisdicción contable "se extenderá, a los sólos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales, salvo las de carácter penal...."

  5. Los preceptos citados dan pie para alcanzar la siguiente conclusión: la jurisdicción contable ha de ser interpretada dentro de los justos límites para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce a la ordinaria el artículo 117 de la Constitución.

    Por su parte, el art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala la preferencia de la jurisdicción penal sobre todas las demás y el art. 10 de la misma Ley que permite a otros órdenes jurisdiccionales conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente, excluye de esta regla las cuestiones prejudiciales penales que necesariamente han de ser resueltas por órganos de esa clase.

    Acordes con lo hasta ahora manifestado es patente que, en la declaración de responsabilidad penal y civil dimanante de ésta, no puede declinarse la competencia en otro órgano no penal, al objeto de que declare la existencia de un hecho delictivo, pronunciándose sobre algún elemento típico o sobre las consecuencias del delito. Ello no quita que "a posteriori" y en lo que a su competencia respecta, el Tribunal de Cuentas pueda declarar el alcance de las posibles responsabilidades de orden contable, que pueden perfectamente no coincidir con los pronunciamientos del Tribunal Penal, ya que el Tribunal de Cuentas actúa con otros criterios y finalidades, de acuerdo con las funciones que justifican su existencia.

    El art. 136 de la Constitución no ha sido infringido, y ninguna condición objetiva de procedibilidad concurre en esta causa.

    El motivo debe decaer.

QUINTO

El motivo cuarto del recurso se articula por infracción de preceptos constitucionales, también al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse vulnerado los principios "non bis in idem", tipicidad y legalidad del artículo 25 de la Contitución española, en relacion con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de dicha norma, al no haberse acumulado a la presente causa el Sumario número1/88, Rollo número 388, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que había declinado su competencia a favor de la Audiencia Provincial.

  1. Entiende el recurrente, en el desarrollo de este motivo, que la inadmisión a trámite de la petición de que se acumulara la presente causa al procedimiento iniciado con anterioridad "sobre los mismos hechos" --sumario número 1/88 procedente de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la cual, por Auto de fecha 5 de junio de 2001, se había declarado incompetente y ordenaba la remisión de lo actuado a la Audiencia Provincial-- le ha privado de los recursos legalmente procedentes y, por tanto, del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, creándosele una situación de indefensión.

    La indefensión se produjo - en su opinión- al inadmitir la Audiencia Provincial la acumulación solicitada del Rollo 34/2000 con el Rollo 3/98, vulnerándose de este modo los principios constitucionales como el de "non bis in idem", enmarcado dentro del principio de legalidad, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, puesto que al darse las causas de conexión exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal acumulación debió producirse.

    También hace referencia el recurrente, sin extraer consecuencias, a otras causas en las que las diligencias penales abiertas por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, o se acumularon a otras, o no se acreditó la comisión de delito alguno, o no participó en él el acusado.

    En definitiva, la protesta la ciñe a la ausencia de acumulación entre la causa de Segundo Marey, seguida en la Audiencia Nacional y la presente de la que conoció la Audiencia Provincial de Madrid. Con tal censura casacional vuelve a plantear una cuestión de orden competencial o de enjuiciamiento conjunto, es decir orgánico-procesal, de la que pretende derivar las mismas vulneraciones constitucionales expuestas en el motivo primero.

  2. El motivo se apoya en unos presupuestos que el recurrente da por ciertos, cuando en realidad sólo lo son desde una concepción jurídica concreta e interesada. En tal sentido hace referencia a "los mismos hechos" para aludir al objeto de las dos causas que no merecieron ser acumuladas.

    Considera iguales hechos porque eran susceptibles de igual calificación jurídica, y además la unidad la proclama por entender que la figura jurídica compleja del delito continuado responde a una unidad natural, cuando no es así.

    El legislador español contempla al delito continuado como una unidad jurídica, a efectos de una más ajustada determinación de la pena, por concebir lo que en sí mismo y por definición es plúrime, como un solo ente jurídico. El Código Penal lo regula en el apartado relativo a las "reglas especiales para la aplicación de las penas", y dentro de la conceptuación jurídica unitaria se descompone en una pluralidad o reiteración de acciones u omisiones que se repiten en el tiempo, integrantes del mismo o semejante delito (claramente diferenciables), que al cometerse obedeciendo a un plan preconcebido del autor o al aprovechamiento de las mismas ocasiones, se agrupan a efectos de sanción. Para fijar el castigo es preciso recurrir a la infracción más grave, de entre las diversas que forman el complejo, lo que supone su diferenciación o autonomía.

    Desde esta concepción el principio "non bis in idem" no puede ser infringido, pues para que ello ocurra el sustrato fáctico de una causa penal y otra debe ser el mismo. Los mismos hechos contemplados, no el mismo delito; y así, en la causa seguida en la Audiencia Nacional se sutrajeron en una fecha concreta una cantidad determinada de dinero distinta a las sustracciones a que esta causa se refiere, para entregar a otras personas, con otras finalidades o destino (medio necesario a fin), en unas circunstancias que determinan la competencia de la Audiencia Nacional por la naturaleza del delito fundamental perseguido (secuestro condicional).

    La diferenciación fáctica ha constituído el presupuesto para que el Pleno de esta Sala rechazara el incidente de recusación seguido en esta instancia procesal contra un Magistrado que intervino en el enjuiciamiento de la causa precedente (Segundo Marey) y en la que ahora nos ocupa. La resolución desestimatoria del Pleno constituye el más contundente argumento, que pone al descubierto la sinrazón del motivo

  3. El hallarnos ante hechos diferentes no sólo excluye la repetición en el enjuiciamiento, sino que tales hechos por justificadas razones legales originaron dos procesos, en atención a la conexidad delictiva (art. 300 y 17-3 L.E.Cr.), que auspiciaba la aplicación, como así fue, de un concurso medial de delitos (art. 77 C.P.); y junto a ello, se adicionan razones de carácter orgánico- competencial (jurisdicción ordinaria o especializada de la Audiencia Nacional).

    Insistimos una vez más que tal justificado dislocamiento ha podido repercutir en la no contemplación del delito continuado, que desde una perspectiva punitiva, el legislador da un tratamiento específico. En tal sentido, pudo haberse ocasionado, como aduce el recurrente, una vulneración del principio de legalidad, si se hubiera obviado la aplicación de un precepto sustantivo que debió serlo, así como resentirse los principios de prohibición de exceso e incluso el non bis in idem.

    Pero, como ya precisamos en el motivo primero, el Tribunal Provincial, a efectos de imponer la pena, tuvo en consideración los hechos y penas establecidos en un proceso y otro, sin rebasar el límite de 8 años, que la ley prevé para los hechos delictivos, enjuiciados en ambos procesos: 7 años por esta causa y 1 año de prisión por la segunda ante la Audiencia Nacional, contemplando todo el fenómeno de la continuiad delictiva.

    El motivo debe desestimarse.

SEXTO

El motivo quinto se articula por infracción de preceptos constitucionales, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la interdicción, así como el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución al haberse presentado y admitido al inicio del juicio oral un nuevo escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, modificando los hechos delictivos objeto de acusación, así como las penas.

  1. Considera el recurrente que el hecho de que el Ministerio Público, al inicio de las sesiones del juicio oral, presentase extemporáneamente un nuevo escrito de acusación introduciendo importantes modificaciones en los hechos imputados y penas solicitadas sin haberse practicado prueba alguna en dicho sentido, obedece a un pacto encubierto entre Fiscal y el acusado Sergio, consistente en una rebaja sustanciosa de la pena, inicialmente interesada, a cambio de que inculpara al resto de los coacusados.

    El recurrente vierte afirmaciones, al referirse al escrito con el que el Fiscal intentó la conformidad, tales como:

    - el objetivo pretendido fue conseguir un testimonio de cargo.

    - con dicho pacto el Fiscal trataba de cumplir con una promesa, por ser Sergio testigo de cargo, pagándose así el precio procesal modificando a la baja.

    - califica al pacto como causa de indefensión por estar celebrado a espaldas de la ley y del plenario.

    - el testimonio del precitado acusado se prestó con la garantía de obtener una ventaja procesal, siendo su declaración totalmente interesada y fruto de la confabulación con el Mº Fiscal.

    Estas y otras expresiones similares, no son más que fruto de simples sospechas gratuitas e infundadas.

  2. La Audiencia Provincial dió la condigna réplica a esta cuestión en el fundamento jurídico quinto.

    Es cierto que la ley prevé la presentación de nuevo escrito acusatorio en caso de conformidad antes del juicio, fruto, lógicamente, de las conversaciones inter partes, con nuevas propuestas calificatorias (art. 793-3 L.E.Cr.). La Ley no exige plasmación por escrito de la oferta de las partes acusadoras cuando no se ha alcanzado el acuerdo, toda vez que resultaría inútil e innecesaria su constancia.

    Sin embargo, el hecho de que lo que pudo ser subrepticio y reservado se plasme en un escrito, que cualquiera de las partes puede conocer, dota al trámite de una mayor transparencia, ajustándose más, por encima de la letra de la ley, a los principios de lealtad y buena fe procesal. En lugar de buscarse la conformidad fuera de los estrados, se hizo abiertamente y sin tapujos con conocimiento pleno de todas las partes procesales.

    El mecanismo de la conformidad antes del juicio -como apostilla el Fiscal- responde a un pragmatismo de ascendencia anglosajona que se incorpora al proceso, sin que se halle reñido con sus principios rectores. Su objetivo es fomentar la conformidad de los acusados evitando la carga de celebrar el juicio (economía procesal), y en el que sin duda caben lógicas razones de carácter premial.

  3. En nuestro caso se presentó nuevo escrito dirigido a cuatro acusados, respecto a los que pudo haberse obtenido la conformidad de no haber existido otra acusación, que no alteró su calificación.

    Por lo demás, la oferta del Fiscal no fue caprichosa sino que obedeció a nuevos hechos constatados en la causa, que permitían una reducción sensible de la pena (atenuante de reparación del daño: art. 21-5 C.P.).

    Pero la declaración autoinculpatoria, reconociendo la indebida apropiación de los fondos reservados, ya la había hecho el acusado Sergio con anterioridad. De pretenderse torcidas finalidades procesales no se hubiera dejado en los autos el escrito conteniendo la nueva calificación, que por otro lado, en nada afecta a las penas que definitivamente pudieran corresponder al acusado, cuya imposición depende exclusivamente del Tribunal sentenciador, dentro del marco penológico establecido en la ley, sin que condicione en ningún sentido la calificación de las acusaciones.

    Lo que no se ha acreditado es la existencia de cualquier vulneración de los derechos fundamentales que el recurrente invoca, no existiendo base alguna para excluir la prueba integrada por el testimonio del coacusado (especialmente en sus aspectos heteroinculpatorios) del acervo probatorio de cargo.

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

El motivo sexto se articula por infracción de preceptos constitucionales, igualmente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, a un proceso con las debidas garantías y a la defensa contradictoria del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, por la tardía imputación a que se ha visto sometido en el procedimiento con lesión de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. La falta de tutela judicial la fundamentó en el hecho de no haberse actuado al iniciar la causa, conforme prevé el art. 118 L.E.Cr., en el que se exige que la concreta imputación sea puesta de inmediato en conocimiento del afectado, lo que a su juicio no se ha hecho, habiéndose desarrollado la investigación a sus espaldas con vulneración del derecho de defensa.

    No obstante ello, el precepto procesal aludido debe ser interpretado con cautela, en evitación de inmeditadas precipitaciones.

    En principio, la norma habla de "denuncia, querella o cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona determinada.....".

    No se descarta, pues, que una denuncia o querella pueda desestimarse "a límine" ante la ausencia de carácter delictivo de los hechos, falta de credibilidad mínima de lo denunciado, carencia de elementos o datos incriminatorios en que fundarla, etc. amén de los defectos de forma esenciales, que no hayan podido ser subsanados (art. 269 y 313 L.E.Cr.).

    Esa atribución fundada de un acto punible a una persona obliga al Instructor de la causa a realizar una provisional ponderación de la credibilidad del objeto denunciado. En tal sentido, el juez, a la hora de decidir, deberá huir tanto de las imputaciones tardías como de las prematuras, y su decisión podrá ser más o menos acertada, pero siempre será consecuencia de un juicio ponderativo en el que deben ser sopesados los pros y contras, en orden a una correcta investigación con respeto a los derechos de los denunciados.

    Una precipitada imputación puede producir al denunciado un desprestigio o daño moral irreparable, por lo que supone de juicio desfavorable o negativo del órgano judicial con respecto a una persona que, en este caso, era un Secretario de Estado (autoridad pública), a la que se atribuye la posible comisión de un delito grave. Pero autoridad o simple ciudadano no se puede proceder judicialmente contra nadie en calidad de imputado ante la inconsistencia de una denuncia, la escasa credibilidad de la misma u otras razones que no dan la más mínima base para formular y sostener con posterioridad una acusación formal.

  2. Dicho lo anterior y ciñéndonos a la presente causa, es visto que la Instructora citó al recurrente en calidad de imputado en el momento que, dado el nivel de la investigación, estimó oportuno.

    La Audiencia Provincial sale al paso de esta queja en el fundamento jurídico noveno en el que se dice, y no se combate, que al impugnante se le citó y declaró como imputado el 21 de diciembre de 1995 (folio 7.324 y ss.), es decir, tres o cuatro años antes de la transformación de la causa en procedimiento abreviado. Existió tiempo más que sobrado para que el recurrente hubiera preparado su defensa, después de tomar conocimiento del asunto, con facilidades y con posibilidad de interesar cuantas diligencias tuviera por conveniente y presentar los escritos de alegaciones que creyere oportuno.

    Ninguna indefensión ni vulneración de derecho fundamental de carácter procesal se ha producido.

    El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El motivo séptimo se articula por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se han denegado diligencias de prueba procedentes que fueron propuestas en tiempo y forma, habiéndose formulado la oportuna protesta, lesionándose así el derecho a usar de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión, regulada en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

  1. El fundamento del motivo se asienta en dos puntos:

    1. de una parte, en la denegación, como diligencia de prueba, de una solicitud hecha al Juzgado instructor por el imputado para que se libraran comisiones rogatorias a las entidades financieras de las Islas Vírgenes británicas y otros paraisos fiscales (no se concretan cuáles) para comprobar si el acusado poseía allí alguna cuenta abierta a su nombre o bajo nombre supuesto.

      La petición tenía por causa determinadas publicaciones periodísticas en las que se contenían noticias referentes a que el recurrente había desviado fondos reservados a cuentas bancarias a su nombre en dichos paraisos fiscales.

    2. por otra parte, muestra su desacuerdo por haberle denegado el Tribunal la posibilidad de que uno de los peritos que debía ratificarse en su dictamen sobre la valoración de la finca "La Berzosilla" de Torrelodones, compareciera a juicio para su ratificación.

      La solicitud probatoria iba encaminada a combatir la alta valoración que, a juicio del recurrente, se atribuía a tal inmueble, a cuyo efecto al peritaje judicial se añadieron tres más que aportó el recurrente a autos, interesando se citara a los peritos ante la Jueza instructora. La Instructora entendió que, en un Procedimiento Abreviado, lo procedente era su ratificación en el juicio plenario en atención al principio de inmediación y concentración procesal. En el momento del juicio, además del perito judicial, comparecieron dos de los tres peritos propuestos por el acusado, no pudiéndose citar a uno de ellos.

      Ante tal situación se interesó la lectura del dictamen en juicio, en base al art. 730 L.E.Cr.; el Tribunal denegó la solicitud, ordenando la continuación del juicio al considerarse suficientemente ilustrado en el extremo sometido a acreditamiento.

  2. Este Tribunal entiende que la decisión de la Sala sentenciadora se acomodó a las normas y principios procesales. Examinemos sucintamente ambas cuestiones.

    La publicación por la prensa de noticias sobre la existencia de posibles cuentas a nombre del acusado en ciertos países, carece del menor valor procesal. En los escritos acusatorios nada de ello se mencionaba, por lo que resulta inútil acreditar lo que carece de la menor repercusión en la causa, amén que no puede afectarle al acusado negativamente este hecho, dado el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

    La incomparecencia del perito en el plenario fue debida a su ilocalización para su citación a juicio. Ahora bien, ello no significa que esa eventualidad o situación transitoria, permita concluir que fuera de todo punto imposible averiguar su paradero. Precisamente por ello no puede afirmarse que nos hallemos ante una prueba que no puede ser reproducida en el juicio oral, como reza el art. 730 L.E.Cr. para justificar su lectura en el plenario. La controversia se ciñe a la decisión a tomar por el Tribunal, bien suspendiendo el juicio para intentar citar al perito de nuevo, o reputar innecesaria la prueba por suficiente ilustración del órgano jurisdiccional, impidiendo, si se optaba por esta última alternativa, cualquier dilación o perturbación en el desarrollo de la vista pública.

    En este punto la Sala ha repetido hasta la saciedad la distinción entre prueba pertinente y necesaria. Y es obvio que nos hallamos ante una prueba que si fue inicialmente pertinente, devino innecesaria, esto es, incapaz de influir en cualquiera de los pronunciamientos del fallo.

    El juzgador de instancia contó, para calcular el valor aproximado de mercado de la finca La Berzosilla, con tres dictámenes, uno del perito judicial que el Tribunal aceptó, y dos más a instancia del recurrente que apuntaban otros criterios sobre el objeto de la pericia, que por cierto no era, ni mucho menos, una cuestión intrincada o compleja.

    Por todo ello el motivo debe decaer.

NOVENO

El octavo de los motivos se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5-4 L.O.P.J., entendiendo vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a un proceso contradictorio con las debidas garantías, consagrados en el art. 24-1 de la Constitución, todo ello por haberse acordado, en base al art. 127 del C.Penal, el comiso de dos fincas pertenecientes a D.Jorge y su esposa, que no han sido parte en el presente procedimiento.

  1. De ser ciertos los presupuestos a partir de los cuales construye la argumentación del motivo, el recurrente carecería de legitimación para representar los intereses de quienes dicen haber sufrido perjuicio por la medida acordada, y más, cuando son parte en esta instancia procesal.

    Por otro lado, presumir legítimos propietarios a sus suegros, es contradecir, sin base alguna, los argumentos de la sentencia que, en su motivo décimonoveno, razona detalladamente que las fincas "DIRECCION010" y "FINCA000", cuya titularidad registral aparece a nombre de los parientes de su esposa, es simple apariencia, habiendo actuado el Sr.Jorge como mero mandatario del recurrente.

    La sentencia combatida aplica la teoría del levantamiento del velo y prescindiendo del ropaje jurídico en la forma de adquisición trasciende de la realidad jurídica aparente a la real, declarando y poniendo al descubierto la verdadera situación en aras a la realización de la justicia material, en su dimensión patrimonial.

  2. Sin perjuicio de insistir en la presente protesta al analizar el recurso del Sr.Jorge y la Sra.Francisca, no es de más adelantar que éstos no se hallan en la situación del art. 121 y 122 del C.Penal (responsables civiles subsidiarios) y mucho menos en la del 127 C.P., dados los términos contundentes de la sentencia que considera al suegro del recurrente como testaferro y, por ello, su posición ante los inmuebles no merece el calificativo de "tercero de buena fe, que los haya adquirido legalmente".

    El comiso, como consecuencia accesoria del delito, se ha decretado por entender que los bienes pertencían a Manuel, y que los adquirió con dinero proviniente de un delito (efectos del delito); de ahí, que cualquiera que sean las transformaciones que experimenten (entre ellas la creación de una titularidad ficticia) no deben impedir su caída en comiso.

  3. Tampoco puede afirmarse que el Sr.Jorge haya estado ausente del proceso pues, como tendremos ocasión de examinar en el motivo 10º de este mismo recurrente --y en el que los propios interesados (Jorge y Francisca) han formalizado en su propio nombre-- fueron debidamente citados al proceso, dando cumplimiento a la petición del Mº Fiscal. El Juzgado en un principio intentó la citación personal, y ante su dificultad o imposibilidad, lo hizo a través de sus hijos que tenían representación de aquél. Si no intervino como parte en la instancia fue debido a su exclusiva voluntad.

    El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO

Resulta oportuno alterar el orden resolutivo y analizar, antes del noveno, el motivo décimo, por hallarse intímamente relacionado con la pretensión impugnativa a que acabamos de dar respuesta.

El décimo motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, a tenor del ap. 850-2 L.E.Cr., al haberse omitido la citación de D.Jorge y su esposa Dª Francisca en concepto de responsables civiles subsidiarios, dada su condición de propietarios de los bienes inmuebles cuyo comiso ha sido acordado por la sentencia que se recurre.

  1. Ya anticipamos la improsperabilidad del motivo.

    Desde el punto de vista formal el sustento procesal de la protesta se halla en la falta de citación del responsable civil subsidiario para su comparecencia al acto del juicio oral, según establece el precepto procesal invocado como cauce.

    Recordemos que los suegros del acusado no eran terceros de buena fe (art. 127 C.P.), ni terceros civiles responsables (art. 121 y 122 C.P.), por lo que, por esta sola razón procesal, el motivo debía decaer.

    Sin embargo, como insistiremos en el correspondiente motivo articulado por los propios interesados, su caracterización legal, no bien precisada, no debe impedir la posibilidad de atibuirles, con carácter analógico, una conceptuación similar o próxima al del responsable civil subsidiario, con la aplicación, en la medida de lo posible, del art. 615 L.E.Cr., reputándolos terceros afectados civilmente.

  2. El Mº Fiscal al evacuar el trámite de calificaciones provisionales ante el juzgado instructor interesó en su primer otrosí: "que de conformidad con lo establecido en el art. 615 y ss. L.E.Cr., se garantizase cautelarmente la efectividad de la responsabilidad civil en relación a los bienes que figuran bajo titularidad de D.Juan Pablo, debiendo darse traslado a éste del presente escrito de calificación, así como notificarle el auto que se dicte, de modo que pueda en lo sucesivo intervenir en el juicio en defensa de sus intereses".

    El ofrecimiento citado se efectuó en consonancia con la petición fiscal, intentando primero citar y emplazar al interesado, y después, conocida su grave enfermedad (en la actualidad ha fallecido), se hizo la notificación a sus hijos que ostentaban un poder general, quedando, de este modo, enterados de su derecho, pero sin que interviniesen en la causa constituyéndose en partes. Es más tarde, una vez les fue notificada la sentencia de instancia, cuando articulan recurso de casación. Ninguna posibilidad procesal defensiva les fue sustraída. Realmente no quisieron utilizarla.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO

Es momento ahora de analizar el noveno de los motivos, el mas prolijo, formalizado al amparo del art. 5-4 L.O.P:J., por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

  1. El recurrente hace un pormenorizado y extenso repaso a las apreciaciones valorativas de la sentencia, destacando los aspectos probatorios que interesan a sus propósitos impugnativos, llevando a cabo una valoración paralela e inapropiada que desborda el margen de intervención autorizado procesalmente para discutir el derecho invocado.

    Recordemos la doctrina de esta Sala que establece las posibilidades impugnatorias, cuando se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Nos dice la Sentencia de esta Sala Segunda del T.Supremo nº 1689 de fecha 27/09/2000, así como la nº 1388/2002, de 16/07/2002 "que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

    1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

    2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

    3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

    4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

    5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

    En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

    1) verificar el juicio sobre la prueba.

    2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

    En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr".

  2. En su particular estimación valorativa, el impugnante achaca al Tribunal la realización de una superficial y errónea consideración de las pruebas, dando por supuestos hechos que no han quedado demostrados, basados en las declaraciones de los coimputados, exentas de toda credibilidad y viciadas por móviles exculpatorios o de enemistad (Santiago) o para obtener determinados beneficios procesales (Sergio).

    La doctrina de esta Sala, en sintonía con la sentada por el Constitucional, atribuye valor probatorio al testimonio de los coimputados (denominado por la doctrina científica testimonio impropio), considerando sus declaraciones medios hábiles para destruir la presunción de inocencia, aunque con la admonición de que han de ser cuidadosamente analizadas por el Tribunal en razón de los factores que concurran en cada caso.

    Es evidente que al coimputado no se le toma juramento, pero cuando depone sobre circunstancias que no le afectan personalmente, sino a su consorte delictivo, sus declaraciones deben merecer consideración probatoria, siempre con las cautelas o precauciones, que también esta Sala ha tratado de reducir a dos:

    1. por un lado, no debe aflorar dato alguno que permita deducir que el coacusado prestó su declaración por odio personal, animadversión, obediencia a tercera persona, soborno policial, propósito de exculpación o cualquier otro que pudiera influir en la espontaneidad y sinceridad de la misma.

    2. por otro lado, es necesario que concurran en la causa elementos probatorios periféricos de carácter objetivo, corrobadores del testimonio evacuado. Esta circunstancia ha sido elevada por el Tribunal Costitucional a "condictio sine qua non", hasta el punto de que faltando ese dato no se estiman suficientes las imputaciones de un acusado a otro para desvirtuar eficazmente la presunción de inocencia.

  3. Desde esta doctrina el Tribunal provincial ha analizado con especial cuidado la declaración de Santiago y Sergio, escudriñando sus entresijos y lo ha hecho desde una actitud de total desconfianza. Mas, ello no le lleva a tachar automáticamente de inveraces tales testimonios, como se colige del análisis que el Tribunal sentenciador efectúa en los fundamentos jurídicos decimotercero y decimocuarto.

    En realidad sólo toma en consideración las declaraciones que aparecen reforzadas por datos probatorios objetivos o por otras declaraciones. Consecuentemente, los testimonios de estos coimputados merecen credibilidad en tanto en cuanto han sido cotejados y contrastados, en valoración de conjunto, con el resto del material probatorio. La sentencia en los fundamentos 15º, 16º, 17º y 18º, explica detenidamente las razones por las que se considera probado que el recurrente daba dinero a múltiples autoridades y funcionarios del Mº del Interior, y este hecho no se acredita sólo con las declaraciones de Santiago y Sergio, sino con la de los otros acusados y la de testigos cualificados, que explican la inmensa cantidad de dinero dispuesto por aquél. Aunque él no iba a cobrar los cheques al Banco de España, su cuñado que lo hacía en su nombre dice que le entregaba el dinero una vez cobrado, lo que ratifica su colaborador Paulino y lo avalan el general Luis Andrés y el comisario Benedicto.

    A partir de ahí la sentencia, con apoyo en una prueba directa de indudable consistencia (coimputados y testifical), lleva a cabo una serie de inferencias que se sostienen en base a cuatro circunstancias o ejes, integrados por una constelación de elementos indiciarios de indudable peso probatorio que permiten acreditar que el dinero lo invirtió en la compra de los dos inmuebles, que se hicieron figurar a nombre del suegro. Estos apoyos probatorios los resume la Sala de instancia en los siguientes

    1. forma de adquisición de las fincas pagadas con dinero procedente de los fondos reservados.

    2. disfrute de las mismas.

    3. dinero invertido en la adquisición y mejoras realizadas en las mismas.

    4. economía o patrimonio de la persona que figura como aparente comprador de aquéllas.

    Sobre esos cuatro pilares discursivos el organo jurisdiccional de inmediación lleva a cabo un análisis, contraste y valoración de los diversos testimonios, documentos y pericias obrantes en autos, con el resultado que refleja la sentencia.

  4. No debilita, en absoluto, tales conclusiones, la exclusión del acervo probatorio de la denominada prueba testifical de referencia, cuando por habladurías de algún lugareño que depuso en juicio se decía que era de conocimiento general que el auténtico propietario de la FINCA000" era Manuel y no su suegro.

    En este extremo no le falta razón al recurrente, cuando dos testigos de referencia declaran sin precisar el referente. La regulación legal de la modalidad de testimonio referencial es parca en nuestra Ley de Ritos. Unicamente los arts. 710 y 813 se refieren a esta clase de prueba.

    El primero de los preceptos mencionados es el que condiciona su valor probatorio a la precisión del origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos o con las señas con las que fuere conocida a la persona que se la hubiera comunicado.

    Por otra parte, la afirmación de que el verdadero dueño de la finca era el recurrente, amén de tratarse de un juicio de valor y no de un hecho, está huerfano del origen de la noticia. Se desconocía quien lo dijo y las razones que tenía para decirlo.

    Pero, insistimos, eliminando este particular dato, presumiblemente de cargo, las conclusiones obtenidas a través de la prueba directa e indiciaria son contundentes y con respaldo en una pluralidad de elementos probatorios, interrelacionados entre sí, que se refuerzan recíprocamente y justifican la convicción de la Sala de instancia, que es razonable, sensata y acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEGUNDO

En el motivo número once alega error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) basado en documentos obrantes en autos que así lo acreditan.

  1. El motivo, en alguna medida, aparece desenfocado, si tenemos presente la doctrina de esta Sala sobre el particular.

    El recurrente destaca la existencia en la causa de prueba documental que acredita la inexistencia del delito imputado y el no haber llegado el Tribunal a una conclusión absolutoria ha sido debido a la equivocada valoración de dichos documentos, hasta el punto de elevarlos a prueba de cargo para condenar.

    No explicita el recurrente qué afirmación o aspecto del factum debe ser suprimido, alterado o completado; más bien sostiene la existencia de una equivocación global en las conclusiones que recoge la sentencia (desacuerdo general) y no la inexactitud de hechos concretos y determinados, como demanda el cauce procesal invocado.

    Quizás, en aras a la tutela judicial efectiva del recurrente, podemos entender que lo pretendido es la supresión de las frases y expresiones del factum de las que discrepa.

  2. Se hace preciso recordar las exigencias que la jurisprudencia de esta Sala ha ido imponiendo para la prosperabilidad del "error facti", que se resumen en las siguientes:

    1. ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    También la doctrina de este Tribunal, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentadora de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coindidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Descendiendo al caso concreto el impugnante estima errónea la afirmación del factum, según la cual, "el dinero de los fondos reservados se sustraía para el enriquecimiento personal de altos cargos del Ministerio".

    Alude a documentos como:

    - informes de la Agencia Tributaria.

    - de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado.

    - dictámen de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado.

    Es obvio que no consta documentalmente el destino de los fondos y que los dictámenes afirman que los gastos que se realicen con cargo a los mismos son secretos. Ya dijimos que cuando no se aplican a su destino, sino al enriquecimiento personal constituyen delito y en consecuencia la "ratio legis" del secreto se desvirtúa. Mas, todo ello no altera la expresión fáctica que se ataca, que resulta probada por otros medios de prueba.

  4. Tampoco acepta la afirmación de la sentencia que dice: "en fechas no determinadas de su paso por el Mº del Interior, Manuel se apropió de, al menos, 141 millones de pesetas, que invirtió en la compra y reforma de dos bienes inmuebles, "La Berzosilla" y "FINCA000", valiéndose como testaferro de su suegro, D.Jorge".

    Refiere como documentos:

    - informes de la Agencia Tributaria.

    - pericias de Auditores sobre el patrimonio del acusado.

    - pieza separada de investigación de dicho patrimonio.

    - actas de inspección de Hacienda.

    - informe pericial del experto tributario Pedro.

    - diversas escrituras de compraventa y permuta en las que intervinieron el acusado y su esposa.

    - testamentos abiertos de D.Jorge y su mujer, suegros del recurrente.

    Lógicamente, todos estos documentos no pueden evidenciar el delito, sino encubrirlo. El delito venía acreditado por las otras pruebas a las que hicimos referencia, al tratar del derecho a la presunción de inocencia.

  5. Discrepa igualmente en los tres últimos apartados del motivo con respecto a la adquisición de los dos inmuebles y la mejora de la finca FINCA000", discrepancia que se proyecta tanto a la ocurrencia de los hechos como a su valoración.

    Los documentos que cita lo único que acreditan es la proclamación de una apariencia o realidad formal, encubridora del delito. El Tribunal dispuso de otras pruebas de signo contrario (directas e indiciarias) para concluir acerca de la existencia de apropiaciones de dinero y su inversión en los dos inmuebles que se hicieron figurar de forma ficticia a nombre de su suegro, cuando éste no tenía medios para comprarlos. Ello no empece que el acusado y esposa pudieran hacer otras adquisiciones, en las que el precio pagado no se acreditó tuviera un origen delictivo.

    En cuanto a la valoración económica de las fincas, concurriendo varios dictámenes discrepantes, el Tribunal se acogió a lo determinado por el perito judicial. Es un supuesto claro en el que no puede prosperar un motivo por "error facti", pues cuando los informes periciales, asimilados por esta Sala a documentos, son diversos, es la libre apreciación del Tribunal la que debe regir, conforme a las reglas de la libre valoración de la prueba (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

    Por todo lo expuesto el motivo debe fenecer.

DÉCIMO TERCERO

El duodécimo motivo del recurso se articula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por sus tres apartados; es decir, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

  1. En cuanto a la existencia en hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes, ninguno se cita por el recurrente que merezca tal calificativo.

    Para que este motivo prospere, por tal vicio sentencial, sería preciso que en el factum se hubieran vertido conceptos no inteligibles a la generalidad de las personas, por su carácter técnico, que a su vez definan una infracción delictiva, sustituyendo el tecnicismo a la verdadera descripción o relato histórico. Esta situación no se concreta en el desarrollo del motivo.

  2. A la falta de claridad se refiere el impugnante citando una serie de expresiones, que pasamos a analizar, al objeto de comprobar si realmente llevan a confusión por lo imprecisas, oscuras o dubitativas. Habría tambien que examinar la relación de esa incompresión del factum con la calificación jurídica, hasta el punto de que tan sólo cuando no pueda realizarse, con garantías, el juicio subsuntivo por razón del vicio o laguna que provoca la imprecisión, se podría hablar de falta de claridad.

    Examinemos estas expresiones:

    1. En la página 18, ap. 5, de la combatida se lee que Santiago recibió de Manuel sendos cheques por importe de 7 y 17 millones de pesetas con cargo siempre a la cuenta del Banco de España destinada a gastos reservados, que Santiago ingresó en sus cuentas corrientes particulares en el Banco Bilbao-Vizcaya. "No consta que el segundo cheque se entregara a Santiago para su enriquecimiento". Sin embargo -según el recurrente- no se afirma que el primer cheque también tuviese dicha finalidad, circunstancia que califica de imprecisión e indeterminación.

      La cuestión resulta indiferente e inocua para la calificación jurídica. La entrega del segundo talón consiguió probarse que era para su enriquecimiento personal. Si del primero no se dice nada, por falta de pruebas, debemos entender que tuvo cualquier otra finalidad. Ahora bien, una cosa es que se entregara con un determinado propósito y otra que el receptor del talón, lo aplique en su propio beneficio, cualquiera que sea la finalidad para la que se le diera.

    2. En la misma pag. 18, ap. 6, de la sentencia se afirma que "Manuel, Santiago y Antonio decidieron hacerse con determinadas cantidades de dinero destinado a gastos reservados...."

      La frase considerada imprecisa, no lo es, pues dentro del polisémico verbo "hacer" y en las acepciones relacionadas con el dinero, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua le atribuye el sentido de "obtener, conseguir o apoderarse de algo" (acepción 22 y 53). La expresión no produce confusión.

    3. En el desarrollo del relato fáctico se describen distintas entregas de cheques por parte del recurrente a los que ocupaban entonces los cargos de DIRECCION001 de la Policía y de la Guardia Civil, pero en su opinión, no se aclara el fin de la entrega; tan sólo se expresa "que siguieron el mismo camino que los anteriores", es decir, lo hicieron propio los receptores para su lucro personal. La frase no es oscura ni ambigua.

    4. En la pag. 21 de la sentencia se afirma que hubo dos pagos en julio de sendos cheques por importe de 5 millones cada uno "tal vez porque no hubo pagos en agosto".

      El carácter dubitado (tal vez) sólo lo refiere a una de las posibles causas de que se produjera esa duplicidad de pagos, pero la causa es indiferente, pues, sea la que fuere se afirma tajantemente, y eso es lo decisivo, que en julio hubo dos pagos.

    5. En la pag. 23, ap. 9, se dice que Manuel entregó un cheque a Clemente "a modo de gratificación", para que lo hiciera suyo, lo que supone, según el recurrente, utilizar un concepto abstracto e indeterminado.

      Esta Sala entiende que la locución adverbial es lo suficientemente clara como para no generar dudas, pues la expresión "a modo" debe entenderse "con el carácter o apariencia de gratificación", aunque sin serlo. En el diccionario de la Real Academia de la Lengua lo considera equivalente a "como, a manera de". Tampoco la frase induce a confusión.

    6. En la pag. 24, apartado 10, se afirma que Manuel se valió de su suegro, como mero testaferro, adquiriendo dos fincas a precios "superiores" a los escriturados, pero sin especificar los concretos precios.

      Tampoco la queja es atendible, pues las expresiones son claras y la falta de concreción del precio exacto no se ha podido probar y ha tenido que acudirse a ciertas pericias, prueba perfectamente legítima, en base a las cuales se concluye que el precio fue superior, sin necesidad de ofrecer la cifra exacta, innecesaria para la tipificación del hecho.

    7. Finalmente, aflora una imprecisión -según criterio del recurrente- al relatar el factum que "se hicieron aportaciones en efectivo a la FINCA000 durante los años 1990 a 1993 inclusive", pero no se aclara que las hiciera Manuel con cargo a fondos reservados.

      El recurrente descontextualiza la frase que se halla incluída en el apartado 5º, nº 10, del factum, en cuyo comienzo o intruducción se hace constar que en fechas no determinadas de su paso por el Ministerio del Interior Manuel se apropió de, al menos, 141 millones de pesetas que invirtió en la compra, reforma y mejora de los siguientes bienes inmuebles y después de los dos puntos ortográficos, desarrolla la idea, refiriéndose a las inversiones en "FINCA000", que inequívocamente provienen de los fondos reservados.

  3. En punto a la contradicción de los hechos probados, hemos de recordar que tal contradicción ha de ser insubsanable, interna y causal respecto al fallo. El censurante alude a una sola contradicción en la pag. 13 de la sentencia, que contiene la afirmación, referida al acusado, en la que consta que desempeñó el cargo de DIRECCION001 de la Seguridad del Estado y luego DIRECCION003 de Estado para la Seguridad y que era quien administraba y disponía de los fondos depositados en la cuenta nº 25-012128-6 del Banco de España, lo que se contradice con el hecho afirmado en la pag. 18 de que fuese Manuel el que entregó el día 10 de marzo de 1986 a Santiago, un cheque nominativo por importe de 7 millones, puesto que en esa época no administraba, ni disponía de los fondos reservados al no ser ni DIRECCION001 de la Seguridad del Estado, ni DIRECCION003 de Estado para la Seguridad.

    El recurrente silencia que en la misma pag. 13 de la sentencia (factum) figura la siguiente afirmación: "Como excepción, entre el 9 de febrero de 1984 y 27 de octubre de 1986, hubo una firma más, pues D.Manuel conservó la suya en esa cuenta mientras ocupó el cargo de DIRECCION002 del Mº del Interior".

    Con ello la supuesta contradicción se disipa. El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO CUARTO

El siguiente motivo, en el orden que los formula el recurrente, lo residencia en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), por indebida aplicación del art. 432-1º y 2º del C.Penal. 1. Dicho recurrente se extralimita de las posibilidades impugnativas del motivo abordando directamente la prueba practicada, en particular, las declaraciones de los coimputados y testigos, siendo así que con tal proceder infringe la dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr.

Débese partir ineludiblemente de los términos que se describen en el factum en donde se contienen todos los elementos constitutivos de esta figura delictiva.

Esta Sala considera presupuestos de este delito:

  1. la cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el CP. bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública.

  2. una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de su facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

  3. los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público.

  4. sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

  5. ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción.

    1. En particular, el censurante rechaza la existencia de una apropiación con ánimo de lucro y estima no concurrente la determinación material del objeto del supuesto delito.

      La primera cuestión queda despejada por el análisis exhaustivo, concienzudo y riguroso que la Audiencia hace en el fundamento vigésimo, a través de 18 páginas, acerca de los actos apropiativos realizados por el recurrente que han sido debidamente probados por prueba directa (la disposición de caudales que fueron a manos de terceros), y los que hizo propios, a través del testimonio de los coimputados y otras probanzas de carácter indirecto o indiciario.

      En cuanto al ánimo de lucro debe inferirse del hecho inequívoco de la sustracción de bienes ajenos con valor económico. A falta de una explicación creíble en otro sentido, es de la más elemental lógica deducir que el agente pretendía la obtención de un lucro o beneficio económico personal.

    2. Respecto a la determinación del "quantum" apropiado, su precisa fijación ha sido imposible de verificar de acuerdo con las pruebas habidas y es lógico que sea así, ante la ausencia de datos suministrados por el propio acusado. Incluso es posible que ni él mismo, con rigor, pueda precisar la cantidad total sustraída.

      Basándose en prueba pericial, unida a los fuertes e incontestables indicios de cargo, se pudo llegar a una aproximación de garantía, señalando la cantidad en 141 millones de pesetas, como mínimo, lo que es suficiente para realizar una adecuada subsunción jurídica, incluso para aplicar el subtipo agravado del nº 2 del art. 432 C.P.

      Al concurrir dos elementos valorativos en la delimitación de la cualificación de especial gravedad (valor de las cantidades sustraídas y entorpecimiento producido al servicio público), esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, clarificando la influencia de uno y otro en la configuración del subtipo y la necesidad o no de que concurran ambos.

      En este sentido la S. nº 2 de 29 de julio de 1998, entendió que en la malversación hay que distinguir:

  6. la pequeña cuantía que nunca debe tenerse por grave. A ella le sería de aplicación el subtipo privilegiado si no excede el límite de 500.000 pts. (art. 432-3º C.P.).

  7. la cuantía considerable, v.gr. cien millones de pesetas, que siempre será grave. Se entiende concurra o no entorpecimiento del servicio público.

  8. las cantidades intermedias, como pueden ser de 10 a 18 millones, que sería preciso combinarlas con el otro elemento normativo (perturbación del servicio) al objeto de dilucidar la aplicación o no del subtipo.

    En nuestro caso, la cantidad que como mínimo se sustrajo, es suficiente para calificar el hecho como de especial gravedad.

    Por todo lo expuesto el motivo deberá rechazarse.

DÉCIMO QUINTO

El decimocuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del art. 851, al no resolver el Tribunal todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

  1. Se alude en este motivo a que la sentencia ha resuelto cuestiones que no habían sido sometidas por las partes a su consideración, por ejemplo, la existencia de gratificaciones y sobresueldos en general, participación en concepto de encubridor del Sr. Jorge y su esposa, concretas entregas relatadas por Santiago a propósito del atentado de Hipercor, etc. lo que constituye para el recurrente un supuesto de incongruencia "extra petita".

    Además, entiende también que se ha incurrido en el vicio de incogruencia omisiva al no haber resuelto la cuestión sometida a la Sala, de modo subsidiario, sobre el error de tipo, o incluso de prohibición, en el que hubiera podido incurrir el condenado ante la total falta de normativa que reglamente la materia.

  2. En lo concerniente al primer punto, no puede hablarse de incongurencia "extra petita", porque las alusiones o referencias en la fundamentación jurídica lo son a ciertos temas que, precisamente por no haber sido planteados por las partes, no debían ser resueltos en el fallo de la sentencia, al haber quedado excluídas de las pretensiones jurídicas de aquéllas.

    El Tribunal sólo pretendió ofrecer una visión mas completa de las circunstancias que concurrían en el hecho criminal que, ciertamente, no eran imprescindibles. Su supresión no altera en nada la situación, y no pueden merecer otra consideración que el de simples "obiter dicta", incluídos en la sentencia con finalidades de apoyo a los esquemas conceptuales en los que la misma se asienta.

  3. En orden a la alegación del error (de tipo o prohibición), más bien debe reputarse argumento defensivo que pretensión concreta sobre la que de forma específica deba pronunciarse el Tribunal en el fallo de la sentencia, pues los argumentos que las partes utilizan no precisan de un especial razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado para tenerse por respondidos.

    En nuestro caso, en el fundamento jurídico vigésimo cuarto, se hace referencia a la normativa aplicable en materia de gastos reservados, que indudablemente conocía el acusado.

    La invocación del error, pretende excluir el dolo. Pero como quiera que la sentencia lo estima concurrente en el acusado, indirectamente y de forma tácita, ha dado respuesta negativa a la cuestión del error planteada. En tal sentido tiene dicho esta Sala que cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión o argumento esgrimido, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, no cabe hablar de incongruencia omisiva o "fallo corto".

    Por estas razones el motivo no puede ser acogido.

DÉCIMO SEXTO

En el último de los motivos que plantea este recurrente, acude a la vía del art. 849-1º L.E.Cr. para denunciar la inaplicación del art. 21-6º del Código Penal (atenuante de análoga significación) como muy cualificada, por haber sufrido el proceso dilaciones indebidas.

  1. El recurrente realiza un ordenado estudio doctrinal y jurisprudencial de esta original atenuación analógica, que por fin obtuvo carta de naturaleza en nuestro derecho gracias al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, en el que se declaraba que es posible y necesario reparar las dilaciones indebidas dentro del proceso y compensarlas en el juicio de culpabilidad del acusado que vería reducida así la pena por mor de circunstancias sobrevenidas, al modo como se produce en las hipótesis previstas en los nº 4º y 5º del art. 21 C.P., con las que se establece la analogía, habiendo considerado, a su vez, indispensable, no desposeer de la facultad moderadora de la pena a los Tribunales de Justicia, en razón de la culpabilidad del acusado, pues de lo contrario quedaba esta facultad en manos del poder ejecutivo, vía indulto, con lo que puede tener de aleatoria su concesión. Estimando la atenuación se puede dar cumplida satisfacción al derecho contemplado en los arts. 24-1º de la C.E. y 6.1 de la C.E.D.H.

  2. A la hora de perfilar los contornos de esta atenuante, se echa de ver de inmediato la indeterminación del concepto, que hace preciso remitirse al caso concreto, que propicia la valoración de las circunstancias concurrentes.

    Es indudable que la dilación procesal no puede identificarse con la duración global de la causa ni con el cumplimiento de determinados plazos procesales.

    Deben igualmente excluírse del concepto de dilación los casos referidos al tardío comienzo o incoación de la causa, incluso, al borde de la prescripción, o el periodo más o menos largo en que se ha desarrollado temporalmente el delito continuado, que debe entenderse perfeccionado con el último de los hechos delictivos contemplados en el complejo del art. 74 C.P.

    Tampoco debe impedir la estimación de la atenuante la ausencia de impulso de la parte, al objeto de denunciar oportunamente los retrasos indebidos que advierta, puesto que a los órganos jurisdiccionales no hace falta que se les recuerde su obligación de proceder y no retrasar la tramitación de los asuntos, cuando las leyes se lo imponen, sin dejar de considerar que en ocasiones, podría tal denuncia impedir una prescripción del delito en perspectiva, en cuyo caso no puede exigirse una actuación al imputado en contra suya.

    Deben, por el contrario, considerarse retrasos injustificados los atribuídos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Mº Fiscal; o los debidos tanto a déficit estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma.

  3. En la hipótesis que nos atañe el Tribunal sentenciador ya dio cabal respuesta a la pretensión, plasmando en certeros razonamientos la falta de fundamento de la queja (Fund. jur. vigésimo-sexto, pag. 104 y 105). Cuando aparentemente se produjo un vacío procesal, obedecía a la dilucidación de una cuestión competencial en la instancia, al ser iniciado el asunto por varios juzgados que rehusaban el conocimiento del mismo; aunque la presunta paralización no fue tal, como explica el Tribunal provincial, pues cuando un juzgado cesaba en el trámite, otro lo impulsaba, hasta la resolución de la cuestión de competencia empeñada.

    En la causa no se han producido paralizaciones dignas de consideración, sino que ha existido una progresión razonable del procedimiento, siendo exigencias del mismo las que impusieron una aparente dilación en el iter procedimental. Era un proceso complejo o, cuando menos, complicado, con intervención de varias destacadas personalidades como inculpados, en el que se interpusieron plurales y legítimos recursos de reforma y queja, que debieron ser resueltos, y de los que tampoco estuvo exento este Alto Tribunal, en el trámite desarrollado ante él.

  4. Una alegación más efectúa el recurrente, al socaire del motivo atenuatorio aducido, que no debe merecer acogida.

    Si se ha realizado un esfuerzo hermeneútico por incorporar a nuestro derecho una atenuación que ofrecía alguna dificultad dogmática de encaje, no pueden ahora ampliarse desmedidamente sus posibilidades aplicativas.

    El censurante pretende atribuir un parigual tratamiento punitivo, al juicio paralelo al proceso penal provocado -según él- por los medios de comunicación social, juicio al que califica de pena anticipada, que en este trance procesal debiera compensar la culpabilidad del recurrente, reduciendo la que en definitiva pudiera corresponderle, por estimar que las informaciones mediáticas adelantan una pérdida de derechos del mismo.

    Subsidiariamente estima que el Tribunal debería solicitar un indulto parcial, por el efecto negativo del juicio paralelo soportado.

  5. Frente a tal modo de razonar debemos manifestar que, independientemente de que en otros países pueda tenerse en consideración ese hecho, en nuestra legislación, cualquier ataque a la dignidad, intimidad u honorabilidad de las personas que no tenga su origen en el proceso que se ventila, constituye un hecho ajeno y extraño al mismo. Los medios de comunicación social cumplen con una necesaria labor profesional, amparada en su derecho fundamental a difundir información (esencial en un estado social y democrático de derecho), y si en tal cometido han rebasado los límites que el respeto a los derechos de los demás impone la Constitución y las leyes, los que se sientan afectados tendrán la posibilidad de ejercitar las acciones que estimen procedentes, pero en otra causa.

    De ahí que, rechazada la pretensión, no sea necesario recabar las cintas grabadas en el desarrollo del juicio y que, al parecer, conserva el Tribunal inferior.

    El motivo, debe rechazarse.

    Recurso de Antonio.

DÉCIMO SÉPTIMO

El primero de los motivos se instrumenta a través de la vía del art. 5-4 L.O.P.J., por infracción del art. 14 de la Constitución que contempla el derecho a la igualdad, todo ello en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.).

  1. El fundamento del motivo apunta a que en la causa seguida contra el acusado no se dictó un auto de "imputación judicial", cosa que sí se hizo respecto de otros acusados en el mismo procedimiento, por lo que estos últimos tuvieron la posibilidad de recurrir el auto de imputación y llevar su queja en alzada ante un Tribunal superior, recursos de los que se vio privado el recurrente y que le hizo, por tanto, desigual frente a otros imputados que sí gozaron de aquellas garantías.

    El motivo debe desestimarse, porque como razona la sentencia recurrida en el fundamento de derecho undécimo, reiterando lo ya dicho en el auto resolutorio de cuestiones previas de 28-9-2001 (Fund. 15), hubo igualdad en la ley y la hipotética desigualdad que se invoca sería una desigualdad al margen de dicha ley. Es cierto que se dictó un auto de imputación judicial respecto de los Sres. Manuel, Alfredo y Sergio, que pudo ser recurrido, sin que se dictara este auto respecto del Sr.Antonio. Precisamente si se afirma que estos otros pudieron impugnar por dos veces la decisión judicial, nos esta indicando que una de ellas fue superflua e implicaba repetición. Pero ello no supone una discriminación en el marco de la ley, porque el auto de imputación de 20 de octubre de 1995 es una resolución no contemplada específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para citar a una persona como imputado, como dice la sentencia, basta una mera providencia que, por otra parte es impugnable, partiendo de que no es de mera tramitación. La auténtica imputación judicial se produce al terminar la instrucción y dictar el auto de continuación de las actuaciones, cuando, como sucede en el presente caso, estamos ante un supuesto de procedimiento abreviado, y en este auto sí que figura el Sr.Antonio.

    En suma, ninguna norma jurídica ampara al recurrente para exigir un trámite no previsto por la ley, además de innecesario, por el hecho de que consecuencia de un error o de otra causa no conocida, a una resolución judicial se le diera el ropaje jurídico de auto, en lugar de providencia. Ese error, que aparentemente favoreció a ciertos imputados, no obliga al Instructor a reiterarlo en este proceso o en otros que se sigan en el futuro, sino a rectificar, de inmediato, ajustándose a la ley procesal.

  2. Con el mismo apoyo procesal el recurrente extiende la protesta a su indebido llamamiento para declarar como testigo y, a los pocos días, se le vuelve a citar para que declare en calidad de imputado. El hecho ha merecido la adecuada respuesta del Tribunal, tanto en el auto resolviendo las cuestiones previas (28-9-2001: Fund. 15) como en la sentencia (Fundamento undécimo). La alegación carece de transcendencia, pues el recurrente no se queja de que las diligencias de investigación de la causa evidenciaran objetivamente la participación en el hecho punible y no obstante ello fuera citado como testigo. Y no siendo así, es usual en la fase de instrucción preparatoria, que en un momento determinado a una persona se le cite como testigo y al poco surjan elementos probatorios que aconsejen su citación como imputado. Lo que no puede el Instructor es citar como imputado a un sujeto sin que exista un material preprobatorio de cierta fiabilidad y consistencia, que pueda convertirse en prueba de cargo.

    De lo que no cabe duda es que carece de efectos incriminatorios el testimonio evacuado por un implicado en la causa, hecho en calidad de testigo si después resulta inculpado, ya que en dicho proceso puede faltar a la verdad, en cuanto le perjudique, y de ese derecho no gozó en la primera declaración.

    En nuestro caso, no tuvo la menor consecuencia el hecho de la citación previa como testigo, si cuando depuso como imputado e informado de todos sus derechos, asumió la declaración prestada con anterioridad.

    El argumento y el motivo en general deben rechazarse.

DÉCIMO OCTAVO

El segundo de los motivos lo articula al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y considera infringido el art. 24-2 C.E. en cuanto se ha utilizado prueba ilícita para condenar.

  1. Argumenta el recurrente que la incorporación al proceso de los cheques correspondientes a los pagos efectuados a cargo de la cuenta de la Secretaría de Estado de Interior vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías e infringe el principio de legalidad al haberse quebrantado la Ley de Secretos Oficiales. Los talones incorporados a autos, representativos de los pagos irregulares, no fueron objeto de desclasificación previa por el Gobierno.

    La cuestión fue planteada al comienzo del juicio y en el propio juicio oral, mereciendo la consideración del Tribunal que resolvió la queja en el fundamento 6º del tan citado auto de 28-9-01 y en el fundamento jurídico 4º de la sentencia, en donde se esgrimen convincentes argumentos que esta Sala de casación asume. El tema fue resuelto al tratar del homónimo motivo planteado por Manuel. Insistimos una vez más en los argumentos.

  2. Tanto los juzgados de instrucción en la fase de investigación preparatoria, como la Audiencia, fueron escrupulosos al respetar el secreto de cualquier aplicación de esos fondos a las finalidades legalmente establecidas, sin reparar en la mayor o menor regularidad de las disposiciones realizadas (en tanto no tuvieran carácter delictivo), ya que estaban en juego bienes jurídicos especialmente sensibles, necesitados de protección (Seguridad del Estado y de las personas que en ella colaboran).

    Sin embargo, esta idea decae cuando prescindiendo de las finalidades y objetivos de la normativa reguladora de los fondos reservados y siguiendo una línea interpretativa de matiz teleológico, el Tribunal provincial comprueba y explica con acierto que, siendo uno de los valores del Estado de Derecho la Justicia, no puede una ley (de Secretos Oficiales) servir de escudo protector para la comisión de delitos que nada tienen que ver con el cumplimiento de los objetivos que la propia ley establece. La Ley no puede negarse a sí misma; pretender que la reserva no tenga límites sería tanto como crear injustificables espacios de impunidad, si sólo el Consejo de Ministros puede desclasificar una materia que, de hecho descubría la comisión de presuntos delitos por alguno de los miembros del Gabinete (Interior) o altos cargos dependientes del mismo.

    En estos casos la ratio legis de la norma se desvirtúa. Es conforme a derecho investigar los hechos delictivos que amparados en la Ley de Secretos Oficiales (fraude de ley) pretenden ocultar la inaplicación de los fondos a los fines legal y constitucionalmente previstos. En nuestra hipótesis, no se aplicaron a esos fines, sino que fueron objeto de apropiación lucrativa por parte de sus administradores y máximos responsables.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO NOVENO

El tercer motivo también se ampara en el art. 5-4 L.O.P.J. por considerar infringido el art. 24-2 de la Constitución española que consagra el principio de presunción de inocencia y que exige que la condena esté basada en actividad probatoria de cargo, practicada en juicio conforme a las normas legales y constitucionales.

  1. En los hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que el Sr.Antonio, puesto de acuerdo con Manuel y con Santiago, decidieron hacerse con determinadas cantidades de dinero destinado a gastos reservados y declara igualmente probado que, en ejecución de lo acordado, la Secretaría de Estado para la Seguridad entregó los cheques que se reseñan de forma concreta, afirmando que el importe de los que aparecen ingresados en la cuenta del fallecido D.Jose Pedro, en la sucursal nº 1 de Bankinter (Madrid) eran, en realidad, para el Sr.Antonio. Pues bien, el recurrente estima que tal afirmación carece del menor sustento probatorio.

  2. El impugnante, en sus argumentaciones, no se ciñe a los límites cognoscitivos a los que se ve sometido este Tribunal de casación, siendo el más característico la imposibilidad de revalorar la prueba que el Tribunal de origen practicó en la instancia, respecto a la cual esta Sala no ha gozado de inmediación, lo que merma las garantías de enjuicimiento que corresponden a todo justiciable (art. 24-2 C.E.).

    Las pruebas no se reproducen en la segunda instancia, circunstancia que propicia el único límite imperante a la hora de analizar la observancia y respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    El recurrente desmenuza y valora las manifestaciones testificales vertidas en juicio, especialmente, las provinientes de Santiago, no dando credibilidad a las mismas. La Audiencia ya puso en entredicho muchas de las manifestaciones de este testigo y fue escrupulosa al adoptar las pertinentes cautelas para extraer las dosis de credibilidad que pudieran merecer sus manifestaciones, porque, como muy bien apuntó, todo lo depuesto no debía calificarse de falso.

    El Tribunal de instancia tuvo cuidado en asegurarse de que ciertos pasajes o aspectos de las declaraciones del Sr.Santiago no estuvieran guiadas por odio personal, obediencia a tercera persona, soborno policial, o promesa de trato procesal más favorable; o bien que la declaración inculpatoria se hubiere prestado buscando una coartada propiciadora de la autoexculpación.

    La convicción alcanzada por el Tribunal es inatacable en esta instancia, dada su razonabilidad.

  3. Pero la Audiencia Provincial no sólo se ha valido de tal testimonio, sino de otras pruebas de signo incriminatorio, especialmente testificales y documentales que garantizan el acierto del juicio de culpabilidad (Fund. 16 de la sentencia: Pag. 51-58), entendido como participación en el hecho.

    Así, los cheques de cuyos importes se ha lucrado el impugnante son cheques que iban a la Dirección General de la Policía, como han declarado el propio Manuel y el General Luis Andrés en el juicio; son cheques que se entregaron en paralelo en trece ocasiones y por el mismo importe de cinco millones de pesetas, a Santiago y al acusado; y son cheques con números consecutivos a los de Santiago en ocho ocasiones y casi consecutivos, separados por cinco unidades menos, en las restantes. Es más, los únicos cheques que, según el extracto de la cuenta del Banco de España y el informe de los peritos de Hacienda, coinciden con los cobrados por Santiago en cantidad, consecución numérica y ritmo de pago son los ingresados en su cuenta por Jose Pedro.

    La única forma de que se ingresaran esos cheques en esa cuenta era por conducto de la Dirección General de la Policía y el DIRECCION011 de esos cheques y el único en esa Dirección General íntimo amigo de Jose Pedro era Antonio: este hecho está corroborado por el testimonio de varias personas que manifiestan que han visto en alguna ocasión a Jose Pedro en la Dirección General de la Policia y siempre con Antonio.

  4. A estos hechos añade la sentencia otros que considera y son especialmente relevantes. El primero es que de la cuenta del tan nombrado Jose Pedro en la que se ingresó el numerario, salió al menos en una ocasión dinero para el acusado mediante un cheque al portador con el que éste pagó el colegio de sus hijos. Es cierto que ese enigmático individuo realizó algunos suministros al Ministerio del Interior, pero también lo es que los cobró con factura que consta en las actuaciones y de una sola vez. No existe prueba alguna de la condición de agente secreto de este sujeto; sólo Manuel y Antonio conocen tal calidad de agente secreto, es decir, sólo manifiestan ese hecho aquéllos a quienes compromete el dinero ingresado en las cuentas. Además, el comisario Ángel Jesús que dirigía el Gabinete de Información de la Secretaría de Estado para la Seguridad entre 1987 y 1993 no lo conocía y hasta creía que había muerto antes de llegar él al cargo. El DIRECCION007 de la Policía, Sr.Juan Pedro, dice que sólo lo conocía de vista. Eduardo, DIRECCION008 de Información, dice que no sabe si era o no colaborador de Interior y que si lo era no tenía por qué saberlo. Isidro, sucesor de Antonio y antes colaborador suyo en la Dirección General de Policía, afirma que durante este tiempo no supo que dicho individuo trabajara para el Ministerio del Interior, y, en fin ni su padre ni su esposa, sabían que trabajara para dicho Ministerio. De ahí no se puede sino concluir, como hace la sentencia, que dichas cantidades fueron entregadas a Jose Pedro para Antonio.

  5. Por último, entiende la Sala que el argumento defensivo utilizado por el recurrente, según el cual de la cuenta de Bankinter no se ha acreditado que haya vuelto a salir dinero en su beneficio, no constituye una razón de peso que desvirtúe la lógica del resto de los argumentos. Como dice la sentencia combatida, no se ha podido seguir la pista de todos los cheques al portador ni de las extracciones en metálico de dicha cuenta y, en juicio altísimo de probabilidad, Jose Pedro tenía más de una cuenta corriente como muchísimas personas y como la totalidad de los comerciantes y hombres de negocios importantes que, en sus relaciones de importación y exportación, necesitan tener cuentas en bancos extranjeros, siendo muy fácil devolver el dinero para una persona de estas características.

    Por todo lo dicho el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO

El cuarto motivo del recurso, amparado también en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera infringido el art. 24-1 de la Constitución relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como derecho a los recursos y, en concreto, el derecho a una segunda instancia con doble grado de jurisdicción penal, en relación con el art. 14.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 1966, suscrito por el Estado español.

Se plantea en este motivo la cuestión de si el recurso de casación tal y como está regulado en nuestro ordenamiento jurídico satisface las exigencias de una segunda instancia. La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en numerosas ocasiones en sentido afirmativo, y ha vuelto a hacerlo, en el incidente planteado en esta instancia procesal en autos de 30 de marzo y 18 de mayo de 2004, en los que sostiene que el recurso de casación constituye en realidad una segunda instancia procesal. Como tenemos reiteradamente afirmado, con independencia del criterio que pueda mantenerse sobre una futura reforma procesal que reordene y actualice el régimen de los recusos en materia penal -reforma que es únicamente competencia del poder legislativo- al poder judicial le incumbe, mientras tanto, hacer efectivo el régimen de recursos legalmente vigentes, resolviendo los de casación que hayan sido interpuestos conforme a la ley. Recurso de casación interpretado actualmente por esta Sala con una amplitud tal, que nos permite afirmar que satisface el derecho a un doble grado jurisdiccional, como ha reconocido reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, admitiendo para los recurrentes condenados y a través del amplio cauce de la presunción de inocencia, la posibilidad de revisar no sólo la concurrencia de prueba de cargo, sino la suficiencia de la misma para justificar la condena, así como la licitud y regularidad de su obtención y práctica, e incluso la racionalidad de su valoración (art. 24-2 y 9-3 C.E.) con el único límite que impone el principio de inmediación.

El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO PRIMERO

Por la vía del artículo 5-4 L.O.P.J. se invoca vulneración de los artículos 14, 24 y 25 de la Constitución española respecto al derecho a un proceso con todas las garantías y al de igualdad, al llegarse a la conclusión de que los sobresueldos percibidos por determinados funcionarios eran atípicos, integrando, empero, el tipo de malversación las gratificaciones recibidas, a pesar de ser todos los elementos de la acción idénticos.

El Tribunal en su fundamento jurídico décimonoveno valora la trascendencia de la afirmación objetiva recogida en el hecho cuarto en el que se alude al pago con dinero público de gratificaciones y retribuciones a funcionarios destinados en la Dirección General de Seguridad o en alguno de sus gabinetes y órganos dependientes, concluyendo en el fundamento jurídico citado que sobre dichos hechos aunque no se formuló acusación, tenían interés para comprender lo ocurrido, a la vez que ponían de relieve los testimonios de los perceptores al respecto, alguno de los cuales llegó a plantear reclamaciones laborales en relación con hipotéticos derechos sobre dichos pagos.

Es pues, el principio acusatorio, el que ha impedido conocer sobre la licitud y legalidad de dichos sobresueldos. En cualquier caso, sus perceptores, a diferencia del recurrente, difícilmente podían tener la convicción de que fueran ilegales. Por todo ello las referencias del Tribunal sobre este particular sólo tiene el valor de los "obiter dicta" o simples argumentos.

El motivo no puede merecer acogida.

Recurso de Clemente.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Una elemental sistemática resolutiva impone analizar los motivos casacionales alegados, comenzando por el relativo al quebrantamiento de forma, siguiendo con los que hacen referencia a la vulneración de derechos fundamentales y error facti, para terminar por el que plantea por infracción de precepto sustantivo.

En el ordinal quinto el recurrente alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva (art. 851-3º L.E.Cr.) al no haberse pronunciado la sentencia sobre el alegado error sufrido por el acusado, pretendiendo la aplicación del art. 14 C.P.

  1. Resulta de interés, ante el planteamiento de tal motivo, recordar la doctrina de esta Sala sobre este punto.

    Los requisitos que viene exigiendo para que pueda hablarse de incongruencia omisiva o "fallo corto" se resumen en los siguientes:

  2. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

  3. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

  4. - Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

  5. Frente a las pretensiones procesales de las partes acusadoras, el pronunciamiento interesado por el recurrente era el de libre absolución, y como uno de los argumentos alega la concurrencia de error.

    El Tribunal, sin acometer de modo específico la resolución de la cuestión, trata genéricamente de ella y de modo incuestionable la resuelve negativamente, al precisar la existencia de acuerdo previo y conocimiento recíproco (del dador y receptor del dinero) de la ilegalidad del acto, lo que daba solución a la cuestión planteada.

    El Tribunal entiende que el acusado actuó conscientemente, a sabiendas de la irregularidad cometida, lo que supone la concurrencia de dolo o conciencia de la ilicitud del hecho, como imprescindible para fundamentar la integración del tipo.

    Si el Tribunal estimó que concurría dolo en el recurrente, es porque no se había acreditado una causa excluyente del mismo, cual sería el error. La afirmación del dolo, o realización consciente y voluntaria del hecho supuestamente típico y antijurídico, excluye por definición la concurrencia de error. La cuestión se halla implícitamente resuelta en la fundamentación jurídica de la sentencia.

    El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO TERCERO

El primero de los motivos del recurso se articula al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. por infracción del principio de legalidad y tipicidad recogido en el art. 25-1º C.E.

  1. El recurrente estima que la sentencia que le condena ha aplicado normas que no estaban vigentes en el momento de la comisión de los hechos. La única normativa aplicable, a la sazón, sobre el tema de fondos reservados era la Circular 3/1966 de la Intervención General de la Administración del Estado. El impugnante razona así: dado el carácter secreto o reservado de estos gastos bastaría para justificarlos que el titular del departamento acreditara que las cantidades habían sido destinadas a los fines consignados en el presupuesto.

    La utilización y control de los gastos reservados -sigue argumentando- sólo fue regulada con posterioridad a la comisión de los hechos, a través de la Ley 11/1995 de 13 de mayo, que a su vez preveía la aplicación de la Ley de Secretos Oficiales. Antes de tal data los fondos reservados, según sostiene el recurrente, podían ser destinados a cualquier fin relacionado con la Seguridad del Estado que no fuere delito.

  2. El planteamiento del motivo está abocado al fracaso, por cuanto las normas reguladoras de la aplicación de los fondos reservados no son directamente consideradas en la sentencia para condenar, lo que excluye la posibilidad de estimarlas infringidas.

    A los hechos enjuiciados la sentencia aplica el Código Penal, particularmente los preceptos punitivos reguladores de la malversación de caudales públicos. En cualquier caso, jamás podría ser aplicable el art. 25-1º C.E., garantizador de que ninguna persona puede ser condenada por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación en vigor, por lo que las normas reguladoras de los gastos reservados no constituyen legislación vigente que se proyecte sobre acciones u omisiones constitutivas de delito o falta.

    A lo sumo, las normas sobre fondos reservados podrían tener relevancia respecto a la posible existencia de prueba ilícita o a la concurrencia o no de algún elemento típico, pero todo ello al margen del art. 25-1º C.E.

  3. Independientemente de la improcedente invocación del art. 25-1º C.E., la Circular vigente sobre fondos reservados no autorizaba la disposición arbitraria de los mismos en la forma efectuada por los acusados, dilapidando y derrochando los dineros públicos, previstos para otros fines.

    El recurrente parte de que fue un acto de disposición del responsable de los fondos con una finalidad propia de los mismos, cuando la sentencia se cuida de descartar esa posibilidad, poniendo al descubierto que se trataba de una apropiación ilícita en provecho propio, constitutiva de un delito de malversación de caudales públicos.

    El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO CUARTO

Por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. se invoca, en el segundo motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba al haberse omitido en los hechos probados datos relevantes justificados documentalmente.

  1. El recurrente refiere como documentos diversas facturas acreditativas de entregas a cuenta de dinero para pago de una vivienda en Madrid, la escritura pública de adquisición y certificaciones oficiales sobre la titularidad del inmueble adquirido. Igualmente existieron en la causa datos documentales que evidenciaban que el recurrente jamás consideró que el talón recibido por siete millones de pesetas fuera ilícito y su comportamiento contrario a derecho, ya que nunca utilizó ninguna clase de ardid o maniobra tendente a ocultar la recepción de la mentada cantidad, como consta en la declaración del impuesto sobre el patrimonio y en el extracto de cuenta de la que es titular el impugnante en la entidad crediticia Barklays Bank.

    Con todo ello el recurrente pretende acreditar que dado el cargo que desempeñaba (DIRECCION004 de Vizcaya), estaba expuesto a sufrir un atentado, por lo que el destino de la cantidad recibida no era otro que su seguridad personal, adquiriendo para este fin una casa en Madrid.

  2. Los argumentos no se ajustan a la doctrina de esta Sala, que ha venido señalando las condiciones que deben concurrir para que pueda estimarse cometido un error facti y a las que tuvimos ocasión de referirnos al resolver el motivo décimo primero de Manuel.

    De acuerdo con tal doctrina y considerando los argumentos aducidos, claramente se concluye que el hecho de que la cantidad recibida decidiera aplicarla al pago del primer plazo de una vivienda en Madrid no significa que esa aplicación y destino tenga relación con la seguridad personal.

    Pero además, existieron otras pruebas que el Tribunal pudo valorar, amén de los documentos invocados, de las que se desprendía que la mentada entrega sólo tenía por fin el lucro personal del receptor. Se cuenta con otras probanzas como son el dato objetivo del momento de la entrega (antes del cese en el cargo: documental) y testimonios contradictorios de Manuel y el acusado. Este último, en principio, aseguró que el dinero estaba destinado a compensar pagos anteriores anticipados por él para gastos reservados. A esta primera versión sumarial injustificada se superpone otra, que modifica la primera, en la que trata de demostrar ahora que era para su seguridad personal.

    La sentencia (pag. 62) argumenta y explica, con sobradas razones, que el talón recibido era uno más de los de siete millones que el Sr.Manuel entregaba a altos cargos, entre ellos Santiago. Cuando recibió el talón (diciembre 1997) era imposible saber que nueve meses después cesaría en el cargo y marcharía a vivir a Madrid.

    Existiendo prueba contradictoria o de distinto signo a la que proclaman los documentos, el motivo queda descalificado por faltar uno de los condicionamientos exigidos por el art. 849-2 L.E.Cr. para su prosperabilidad.

    El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO QUINTO

Amparado en el art. 5-4 L.O.P.J., en el tercero, denuncia vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la C.E.

El acusado protesta por haber sido objeto de un trato manifiestamente discriminatorio respecto a otras personas que, en igualdad de condiciones y de idéntica forma, recibieron un solo cheque que destinaron a la adquisición de una vivienda.

  1. El acusado quiere establecer un parangón entre dos casos referidos a relevantes personas:

    1. D.Juan Pedro, DIRECCION009 Superior de Policía de Barcelona, que recibió en 1988 del DIRECCION003 de Estado (D.Manuel) en una única entrega un talón proviniente de la cuenta de fondos reservados por importe de seis millones de pesetas con la finalidad de aplicarlas a su seguridad personal amenazada por el riesgo de un atentado de la banda terrorista Grapo.

    2. D.Adolfo, entonces eurodiputado, que recibió un cheque por 30 millones, de la misma procedencia, el mismo año y emitido por la misma persona (D.Manuel), para compensar el atentado sufrido en su vivienda sita en Galicia.

    El recurrente trata de establecer una absoluta identidad, en cuanto los tres beneficiarios del dinero eran funcionarios públicos, los caudales que recibían eran públicos (destinados a gastos reservados, todos entregados en el mismo año, sin que ninguno de ellos tuviera capacidad de disposición de los mismos) y por fin los tres aplicaron la cantidad recibida para su seguridad personal. El recurrente entiende que la adquisición de una vivienda, incluso considerada como dato descontextualizado, implica un gasto en seguridad personal.

  2. Para que el principio de igualdad, en materia penal, pueda ser infringido sería preciso un trato discriminatorio por parte de un mismo Tribunal, que ante casos idénticos --es prácticamente imposible no hallar en la realidad matices diferenciales-- se diera un trato arbitrariamente distinto, sin razones que lo justificaran.

    En nuestro caso el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico decimooctavo, razona con acierto sobre las claras diferencias entre unos casos y otros, que justificaban la exclusión de responsabilidad penal en los que ahora no nos conciernen.

    En el caso del Comisario se había acreditado la existencia de previas amenazas procedentes de la banda terrorista Grapo, a la vez que existía una razón justificativa para la inversión del dinero en la adquisición de una vivienda.

    Las diferencias con el Sr.Adolfo, igualmente las concretó el Tribunal provincial, y aunque es cierto que cuando sucedió el atentado todavía no se había promulgado la ley 13/96, de 30 de diciembre sobre ayudas a los damnificados por delitos terroristas, el Tribunal describió en términos inobjetables las motivaciones que avalaban la entrega de la cantidad de 30 millones de pesetas, que incluso jurídicamente le sería debida en aplicación del art. 40 de la entonces vigente Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado.

    Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

VIGÉSIMO SEXTO

Acudiendo a la vía de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el cuarto motivo estima indebidamente aplicado el art. 432-1º en relación al 14, ambos del C.Penal.

  1. Son varias las razones que el recurrente arguye para entender que se produjo una incorrecta calificación jurídica por parte del Tribunal de instancia.

    La primera de ellas hace referencia a la ausencia del elemento subjetivo del dolo, que no concurre por hallarse en una situación anímica que debió determinar la aplicación del error, bien de tipo o de prohibición, pues el recurrente ignoraba la ilegalidad de un acto por el que la persona responsable de los fondos reservados decide hacerle una entrega de siete millones de pesetas para que lo aplicara a su seguridad personal.

    El segundo reparo consiste en la ausencia de actuación delictiva, pues ningún comportamiento merecedor de pena se ha acreditado. No se ha probado, ni que existiera acuerdo previo entre el dador y receptor del dinero, ni tampoco ningún acto de inducción o cooperación necesaria en la comisión del presunto delito.

    Por último, entiende que en ningún caso concurre el elemento típico según el cual el autor del delito (funcionario público) debe tener a su cargo los bienes públicos de los que dispone, y éste no es el caso.

  2. Respecto a la existencia del error el Tribunal de instancia describió (factum y fundamentos jurídicos) la irregularidad de la entrega y condiciones en que se hizo, lo que abonaba a la idea de que era imposible desconocer la ilegalidad cometida. Pero además, la censura que se alega tiene su asiento en una infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), lo que obliga a partir de los términos rigurosos del relato histórico sentencial, completado con las aseveraciones fácticas de los fundamentos jurídicos, y en uno o en otros no se describe ningún error o circunstancia en que apoyarlo. La alegación no puede prosperar.

  3. En lo que concierne al comportamiento supuestamente delictivo, el Tribunal se ha servido de pruebas que le han permitido reflejar en la sentencia --resultando ahora inatacable la conclusión (art. 884-3 L.E.Cr.)-- que existió un acuerdo previo en base al cual uno de los intervinientes (Manuel) estaba dispuesto a dar y el recurrente a recibir la cantidad entregada. La Audiencia entiende que el primero no libra un talón con cargo a fondos reservados para lucro personal del receptor si este último no esta conforme en recibirlo. No importa de quien partiera la idea, lo cierto es que bien por vía de sugerencia, acuerdo o imposición, se materializó la sustracción.

    Ahora bien, el acusado Manuel comete delito, pero no resulta tan clara la calificación de la conducta del recurrente que habría que analizar con mas detenimiento.

    El recurrente insiste en que la inducción exige y requiere que una persona (el inductor) genere en otra (inducido) un influjo o presión síquica que le incite a ejecutar un hecho antijurídico, siendo usual que ese influjo o presión se materialice en un acuerdo previo, y si ello es así, se desconoce qué clase de prevalencia o influencia podía ejercer el acusado, en un escalón orgánico jerárquicamente subordinado, sobre su jefe, situación que resulta poco apta para inducir, instigar, persuadir o captar la voluntad ajena.

  4. Asiste razón al recurrente cuando afirma que él no tenía la disposición de los bienes públicos que en definitiva fueron malversados y es cierto que tal circunstancia, prevista en el art. 432-1º C.P., se exige como elemento tipológico imprescindible para que pueda nacer el delito de malversación de caudales.

    Sin embargo, cuando nos hallamos ante un delito especial, la jurisprudencia más reciente de esta Sala viene entendiendo que, como quiera que el tipo delictivo exige una condición del sujeto activo (funcionario público o autoridad) o una circunstancia (custodia y disponibilidad de los bienes públicos), el tercero en quien no concurren estas circunstancias no podrá cometer el hecho conforme al nº 1º del at. 28 C.P. pero sí puede hacerlo, según el nº 2 de ese artículo, en concepto de inductor o cooperador necesario. El tercero que coopera al hecho aunque no fuera funcionario o no tuviera la disposición de los caudales públicos, es consciente y colabora a que estos caudales, cuya naturaleza conoce, sean dilapidados por la persona (o en colaboración con la persona) encargada de su custodia, lo que hace más reprochable su conducta que si cometiera el correlativo delito común, en los casos de delitos especiales impropios.

    En nuestro caso tampoco sería posible aplicar el correlativo común (apropiación indebida), pues tambien en ese tipo delictivo (art. 252, en relación al 249 y 250 C.P.) se exige que el autor del hecho haya recibido los bienes en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, esto es, igualmente se requiere una legítima posesión previa o capacidad material o jurídica de disposición sobre los bienes apropiados, que el recurrente no tenía.

    No se nos pasa por alto los intentos de esta Sala de suavizar la situación de quien no puede ser autor directo del delito, dada su aparente menor reprochabilidad, habiéndose ensayado para dar solución a este agravio la aplicación, con dudosa corrección dogmática, de una atenuante analógica consistente en no ser --el inductor, cooperador necesario o cómplice-- funcionario público o depositario de los bienes. Sería preciso que la analogía se estableciera con alguna otra circunstancia del art. 21 C.P. y no con el art. 65. Mas, tal anomalía ya ha sido corregida en la reforma del C.Penal, que ha entrado en vigor el pasado primero de octubre, incluyendo la previsión legal en el nº 3 del art. 65 C.P.

    Pero como tenemos dicho, este Sala se viene inclinando por responsabilizar al partícipe, por inducción o cooperación necesaria (extraneus), al mismo nivel punitivo que el autor del nº 1 del art. 28 C.P., con la aplicación de una atenuante (veánse S.T.S. nº 1493, de 21 de diciembre de 1999 y nº 1078 de 11 de junio de 2002, con cita, a su vez, de otras muchas).

  5. Dicho lo anterior, es necesario dar un paso más y admitiendo que el recurrente era conocedor del origen de los fondos percibidos y de la ilegalidad de su percepción, hemos de preguntarnos sobre su responsabilidad en el delito que se le imputa. Sería preciso la aportación del esfuerzo propio a la causación del hecho criminal, ya que el acuerdo previo no le hace responsable de los hechos ejercutados por los demás.

    En aras a la determinación del aporte causal al hecho hemos de partir de dos premisas, que se imponen insoslayablemente para discernir la cuestión:

    - conducta desplegada por el agente, según hechos probados, susceptible de complementarse con afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica.

    - calificación jurídica dentro de cualquiera de las modalidades conductuales de participación en el hecho (inductor o cooperador, necesario o no necesario).

    Sobre el primer extremo ninguna precisión se hace en hechos probados que vaya más alla de la entrega de los fondos públicos por parte de Manuel y la recepción del numerario por el recurrente para su enriquecimiento personal.

    En la fundamentación jurídica se precisan los actos participativos, contrayéndose exclusivamente a la existencia de un acuerdo previo de entregar y recibir, y en base a ese acuerdo se halla "una cooperación que incluye formas inductivas evidentes, estimando que la iniciativa de los beneficiados fue causa de las sustracciones".

    Apunta el Tribunal inferior la inclusión de las conductas de cooperación del "extraneus" en los tipos de delitos propios, pero sigue sin concretar en que consistió la posible inducción o cooperación, pues el hecho de aceptar la entrega de una cantidad de fondos públicos que tenían otro destino, no supone por sí constricción alguna frente al que tenía la disposición de los mismos, ni cooperación esencial dirigida a perfeccionar el delito.

  6. En los mismos hechos probados se dice "que cuando llegó a Miguel Ángel un cheque millonario, teóricamente para su lucro, ordenó ingresarlo en la Caja de la Guardia Civil" (Fund. vigésimo quinto, pag. 102).

    Ni se estima razonable la inducción de un inferior frente a un superior jerárquico, ni el hecho de poseer voluntad de aceptar un dinero es condición necesaria para desprenderse de él el que lo entrega, pues el custodio responsable puede realizar o no el acto de disposición con plena libertad, conservando en todo caso el dominio del hecho y siendo su decisión independiente de la voluntad del virtual beneficiario de aceptar o no el regalo.

    De existir alguna forma subrepticia de inducción o de intervención decisiva (cooperación) debió expresarse así en el factum o en la fundamentación jurídica. No haciéndolo se echa en falta la demostración de la participación delictiva del recurrente, que podrá estar teñida de ilicitud administrativa, pero no integra delito alguno. Sí comete delito el acusado Manuel como custodio y disponente de los bienes públicos, de ahí que la cantidad recibida por el recurrente, por cierto, integramente restituida, deba caer en comiso, como objeto del delito, a tenor de lo que establece el Código Penal entre sus consecuencias accesorias (art. 127 C.P.).

    En conclusión, el motivo debe merecer acogida.

    Recurso de Tomás.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Por infracción de ley y con apoyo procesal en los arts. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., aduce en el primero de los motivos violación del art. 24-2º C.E., definitorio del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Ya recordamos, al examinar el homólogo aducido por Manuel, que esta Sala ha ido elaborando sobre la presunción de inocencia una doctrina en la que se definen los aspectos susceptibles de ser combatidos en casación, toda vez que la irrepetibilidad de la prueba confiere al Tribunal de instancia facultades valorativas exclusivas y excluyentes, dada la inmediación de que ha gozado y de la que carece esta Sala.

    Los hechos sustentadores de la condena han de estar acreditados, por suficiente prueba de cargo, introducida en el proceso conforme a la legalidad procesal y constitucional imperante y valorada con la racionalidad que exigen los principios de la lógica y las máximas de la experiencia.

    El recurrente, prescindiendo de esta elemental doctrina, ha realizado un amplio repaso de la prueba practicada, aludiendo o destacando las probanzas que, a su juicio, permitirían otra interpretación.

    Sin embargo, la facultad de ponderar y calibrar el valor convictivo de las distintas diligencias probatorias compete, por imposición del art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr., al Tribunal de origen, y no es posible ensayar otras interpretaciones, forzando conclusiones distintas a las que el Tribunal sentenciador reflejó con objetividad en la sentencia, sino de analizar si la sentencia recaída tiene el adecuado basamento probatorio, merced a una prueba válida y legítima y si las conclusiones son plenamente razonables y sensatas, aunque sean posibles otras.

  2. En nuestro caso, la Audiencia Provincial dispuso de abundante prueba de cargo, plenamente fiable, de naturaleza directa e indirecta, y operando sobre la misma hizo las correspondientes inferencias que le permitieron obtener la conclusión más razonable posible.

    El testimonio del acusado reconociendo la recepción del dinero y el recorrido que siguió tal suma de dinero, acreditada por prueba documental y testifical, contrastan y se imponen a las abundantes explicaciones exculpatorias del acusado.

    El Tribunal hasta seis argumentos adujo que apuntaban unidireccionalmente a la no credibilidad de la tesis sostenida por aquél. El fundamento décimo séptimo analiza exhaustivamente la prueba que avala la recepción de los fondos para uso personal. Testigos cualificados que intervinieron en la causa coindicieron en afirmar que un pago pendiente a un confidente no determina la salida del dinero con cierta antelación, ni su inversión en letras del tesoro a nombre de la esposa del acusado, haciendo propia la rentabilidad, sino que se mantiene en la cuenta de fondos reservados, de la que en un instante (cuando se necesite) puede salir con más facilidad que desinvirtiendo el dinero aplicado a letras y pagarés del Tesoro. Igualmente resulta absurdo que el acusado disponga de metálico en casa (sin justificar origen) para hacer pagos importantes de dinero.

    El hecho de que existiera prueba hábil para desvirtuar la aplicación de los fondos a finalidades terroristas, no empece que los hechos probados, plenamente acreditados, constituyan o no un delito de malversación del que pueda responder el recurrente. Pero este extremo deberá analizarse en el motivo siguiente. El presente debe decaer.

VIGÉSIMO OCTAVO

En el siguiente motivo, también por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), considera indebidamente aplicado el art. 432-1º C.P.

  1. En el fondo el motivo es coincidente, en lo sustancial, con el número 4º de los planteados por Clemente.

    Integrado el desvalor de la acción del delito de malversación por la infracción de los deberes de fidelidad que afectan al funcionario a quien se le confían los caudales públicos para su custodia, es visto que los que recibió el acusado no estaban a su cargo, faltando así, uno de los elementos configuradores del delito del art. 432-1º C.P.

    Pone a su vez en entredicho, y no le falta razón, la participación en el delito, negando que realizara actos de cooperación necesaria o inducción y, en caso de tener alguna intervención, la intensidad objetiva del aporte al delito y el momento en que se realiza (fase de preparación) excluiría la autoría del hecho.

    Asimismo argumenta que, aunque el dinero no le hubiera sido entregado para pago de un confidente de la Policía sino para hacerlo propio, lo hubiera visto lógico y lo hubiera tomado en el entendimiento de que tal indemnización tendría una finalidad compensatoria por los daños y perjuicios que implican el constituir un permanente objetivo de una banda terrorista. De ahí que la culpabilidad debió quedar excluída por razones de error de significación al haber actuado con pleno convencimiento de que la entrega recibida era justa y debida.

  2. Frente a tal planteamiento son válidos los argumentos utilizados para resolver el mismo motivo de Clemente.

    El acusado, según la convicción del Tribunal, asentada en pruebas fiables, era conocedor de la irregularidad o ilegalidad de la entrega, que formaba parte del despilfarro o aplicación desviada de unos caudales públicos en beneficio privado de altos cargos del Departamento de Interior.

    El recurrente intervino en esta apropiación ilegal, acordando con el dador del dinero la entrega de una determinada cantidad que recibió e hizo propia con propósitos lucrativos.

  3. Acerca de si debe merecer acogida la alegación de que el recurrente no tenía capacidad para decidir el destino de los bienes, en razón del cargo que ocupaba, debemos insistir en que hallándonos ante un delito especial que solo puede cometer el funcionario o autoridad que en tal concepto tenga a su disposición la custodia del dinero o efectos públicos de los que ilegalmente dispone para lucro propio o de terceros, es indudable que tal condición no se daba en el recurrente.

    No dándose en él tal circunstancia nos hallaríamos, teóricamente, ante un caso de participación del "extraneus" en el delito, que conforme al art. 65 nº 3 C.P. que entró en vigor el 1 de octubre último permite bajar un grado la pena (art. 2.2, 65-3º y disposición transitoria 1ª del C.Penal). 4. Sigue faltando en este caso, como en el del anterior recurrente, la concreción de la participación o aporte material al delito.

    Ni en hechos probados ni en la fundamentación jurídica se describe conducta alguna que no sea la recepción voluntaria de los caudales públicos en propio beneficio, pero ninguna forma inductiva ejercida sobre el dador de los fondos se aprecia, ni su intervención o colaboración (esencial o secundaria) al hacer propio el dinero fue determinante de la entrega, ni en definitiva resulta acreditada colaboración o intervención alguna para poder responsabilizarle de un hecho delictivo que debe atribuirse exclusivamente a Manuel.

    Las situaciones de este recurrente y de Clemente no tienen nada que ver con la del acusado Antonio, que aun no siendo el depositario y custodio de los bienes, sí fue el instigador o generador del delito, con influencia decisiva, consecuencia de las reuniones celebradas en el "Cenador de Salvador" (Moralzarzal) y "El Molino" de Algete. Las influencias en la gestación de la idea criminal, entre el DIRECCION003 de Estado de Interior y los dos DIRECCION001 (de la Policía y de la Guardia Civil), fueron recíprocamente influyentes y decisivas. Esa situación no se dió en el recurrente, por lo que a falta de la determinación de una intervención inductiva o de eficaz cooperación al hecho delictivo, debe decretarse la absolución, sin perjuicio del comiso del dinero, que fue objeto de restitución.

    Estimando este motivo, carece de todo interés pronunciarse sobre los dos siguientes.

    Recurso de Jorge y Francisca.

VIGÉSIMO NOVENO

El primero de los motivos lo articulan por quebrantamiento de forma, con sede en el art. 850-2 L.E.Cr., al haberse omitido la citación a juicio de los recurrentes, en su calidad de responsables civiles subsidiarios.

Sobre esta queja ya tuvimos ocasión de argumentar, anticipando la solución, con ocasión de contestar el homónimo motivo articulado por Manuel, en el que se adelantaron bastantes ideas. Insistimos en ellas.

  1. Esta genérica protesta tiene su razón de ser en la titularidad formal que en la sociedad de gananciales ostentaban el matrimonio recurrente, por haber adquirido el marido la finca, bajo el régimen de gananciales, aunque se tratase de una adquisición fiduciaria. El Juzgado Instructror y la Audiencia prescindieron de los trámites de los arts. 652 y 615 L.E.Cr. Reconocen la citación del esposo a instancias del Mº Fiscal, realizada el 8 de febrero de 2001, y que en su propósito de no causar indefensión el órgano jurisdiccional, como refuerzo garantista, trasladó a los hijos que poseían poder de representación del padre. Éstos sólamente acudieron al proceso para decir que nada tenían que alegar en nombre propio y en el de su representado.

    Dictada sentencia, comparecieron ambos cónyuges, exigiendo su notificación, como así se hizo, interponiendo el presente recurso de casación.

  2. A la vista de lo sucedido no aparece producida indefensión alguna, y de existir el cauce impugnativo correcto para alegarla hubiera sido el art. 24 de la C.E.

    En primer lugar parten de una ficción, atribuyéndose el carácter de responsables civiles subsidiarios, circunstancia que la sentencia no reconoce, porque realmente no lo son. El carácter y legitimación de los responsables civiles subsidiarios de un delito viene determinada por la concurrencia en el sujeto de ciertas relaciones con el lugar de comisión del delito o la persona del acusado en los términos señalados en los arts. 120 y 121 del C.Penal.

    El supuesto de autos, a los sumo, merecería la calificación de "afectado civil". La sentencia se encarga de "levantar el velo" y reputar a los recurrentes (en concreto al esposo) testaferro u hombre de paja de Manuel, lo que significa que desde el punto de vista objetivo no es titular de los bienes, sino que esta encubriendo una titularidad ajena, concretamente de su yerno, el acusado Manuel. Los recurrentes son simples titulares formales de los bienes decomisados.

  3. No obstante, a pesar de lo dicho, por esa misma razón se les ha dado la oportunidad de intervenir en la causa, sin que en la instancia la ejercitaran.

    Respecto a la sociedad de gananciales existente y en lo atiente a la citación de la esposa Francisca, débese dejar sentado que los actos personales de encubrimiento objetivo, que no fueron materia de acusación penal, por los motivos que fueren, se ejecutaron personalmente por D.Jorge sin participación alguna de la esposa, lo que en principio le hacía responsable a él frente a la sociedad de gananciales, abriéndose la posibilidad de que pudieran exigirse responsabilidades entre los cónyuges (art. 1366 C.Civil). Aun entendiendo, como así fue, que la adquisición se hiciera formalmente figurar a nombre de la sociedad de gananciales, el esposo está legitimado para defender los derechos de la misma (art. 1385-2 C.Civil), en representación de ambos cónyuges, pues como todos sabemos en orden a la controvertida naturaleza jurídica de esta forma de titularidad compartida, tanto un cónyuge como otro indistintamente pueden ejercitar los derechos y acciones conducentes a la defensa de la sociedad. La participación del 50%, alegada por el recurrete, lo es una vez disuelta, liquidada y adjudicados los bienes de tal sociedad. Hasta entonces todos los bienes del caudal ganancial son de los dos. En ese orden, establece la STS de la Sala de lo Civil nº 103/2000, de 14 de febrero, cómo el precepto últimamente referido autoriza a cualquiera de los cónyuges, con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de su responsabilidad frente al otro, para defender los derechos comunes de la sociedad conyugal de bienes.

    El Código Civil, asimismo, impone que los cónyuges se informen recíproca y periódicamente sobre las situaciones económicas de tales bienes (art. 1383 C.C.) y tanto el recurrente como sus hijos pudieron ilustrar de tal situación a la madre que, sin base justificada, se considera indefensa.

  4. Sobre la pretendida indefensión de la Sra.Francisca, existen suficientes datos en la causa que directamente la excluyen. Mencionemos, entre otros, los siguientes:

    1. Consta al folio 15.238 cómo ambos cónyuges se dirigieron por escrito al Juzgado argumentando que ellos poseían bienes y dinero suficiente para afrontar sus inversiones con el producto de la ferretería.

    2. Asumida la representación de su padre, su hijo Juan Pablo aporta al folio 15.192 documentación referida a la sociedad de gananciales de sus padres, volviendo a declarar en el juzgado al folio 16.337, sin que ante el juez ni menos en el acto de la vista al que acudió alegara en ningún momento defecto alguno respecto a la audiencia de su madre, aclarando en el acto del juicio oral que el era quien personalmente se ocupaba del negocio de sus padres (en plural).

    3. Por otra parte la hija del matrimonio Alicia, que también había comparecido ante el juez, aportó documentos de los negocios e inversiones de sus padres a los folios 15.187 y 15.242, manifestando en el juicio, al que acudió, que ella personalmente hizo las gestiones para adquirir los bienes inmuebles, precisando que actuaba en nombre de sus padres (en plural) en razón a que eran mayores.

    4. Por último, es oportuno mencionar la sentencia del T.Constitucional de 15 de junio de 2002, que ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las inexistencia de vulneración del derecho a ser informado de las actuaciones judiciales en un supuesto en el que se acordó el comiso de un bien ganancial (un vehículo) que había servido para la comisión de un hecho delictivo del que se había declarado responsable penal al marido.

    El motivo no puede prosperar. Los recurrentes no son responsables civiles subsidiarios y como afectados civiles en el comiso de los bienes han tenido oportunidad plena de intervenir en el proceso y sólo lo han hecho cuando han tenido por conveniente.

TRIGÉSIMO

En el siguiente motivo, también por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo por la consignación en hechos probados de conceptos jurídicos (art. 851-1º L.E.Cr.).

  1. En la pag. 24 de la sentencia, ap. 10, de los hechos probados se dice textualmente: "en fechas no determinadas de su paso por el Ministerio del Interior, Manuel se apropió de, al menos, de 141 millones de pesetas, que invirtió en la compra, reforma y mejora de los siguientes bienes inmuebles valiéndose como mero testaferro de su suegro D.Jorge".

    Los conceptos que entiende predeterminantes son "apropiarse" y "testaferro". Además considera que el párrafo destacando supone una mera suposición, ya que no se dan fechas ni origen de los fondos, ni cuando ni cómo se aplicaron.

  2. Nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo los siguientes requisitos para que podamos hablar de un supuesto de predeterminación:

    1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

    3. que tengan valor causal en cuanto al fallo.

    4. que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base.

  3. La doctrina reseñada nos permite afirmar que los conceptos calificados de predeterminantes nada predeterminan. "Apropiarse" significa tomar para sí una cosa ajena y testaferro es aquella persona que presta su nombre a otra en un contrato, pretensión o negocio, encubriéndola u ocupando el lugar de aquélla. Dicha semántica es perfectamente inteligible para cualquier profano; los términos no definen, por sí solos, ningún delito y tampoco sustituyen al verdadero relato histórico, sino que contribuyen a expresarlo.

    Por otra parte, resulta indiferente y no viene al caso la protesta contenida en el motivo en orden a la imprecisión achacada a la frase predeterminante, pues en el proceso penal pueden no hallarse probados fechas o momentos concretos, pero sí el resultado apropiativo y el origen de los fondos con que fueron adquiridos los bienes, lo que es suficiente para configurar el delito.

    El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO PRIMERO

El tercero de los que esgrimen, lo hacen por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., y se alega vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.), todo ello en relación con la indebida aplicación del art. 127 del C.Penal. 1. Se dice por los impugnantes que se decretó el comiso de "sus bienes" sin haber podido ejercitar el derecho de defensa para justificar la compra de los mismos con sus propios medios, calificándolos la sentencia de la Audiencia como testaferros, con la consiguiente vulneración de los derechos citados.

Reconocen los recurrentes que todos los motivos que vienen invocando tienen un denominador común y deben ser entendidos como un todo, en cuanto es difícil separar el haber sido parte, el derecho de defensa y el consiguiente comiso de las propiedades que entienden les pertenecen.

  1. En realidad se vuelve insistir sobre cuestiones ya analizadas en los precedentes motivos.

    Es cierto que la especial situación de afectado civil, en la declaración de comiso, puede aproximarlo jurídicamente al responsable civil subsidiario al objeto de brindarle similares medios defensivos, y así lo ha manifestado esta Sala, como proclama la sentencia de 20 de enero de 1997, todo ello, en evitación de indefensiones, cuando el comiso aparezca en la causa como de previsible imposición.

    No obstante, la falta de efectiva personación se debió a la libérrima decisión de los recurrentes que, a pesar de emplazarles, dandoles traslado de la calificación del Fiscal, se personaron en la causa los hijos apoderados para afirmar que nada tenían que alegar ellos o su poderdante, este último en su calidad de representante de la sociedad de gananciales y autor de la formal adquisición.

    En atención a lo expuesto podemos afirmar que el derecho no puede amparar actitudes personales de aquietamiento procesal cuando dicha inactividad es fruto exclusivo de la voluntad de no ejercitar su derecho de defensa cuando puede hacerlo.

  2. Pretenden, por otro lado, ampararse en el art. 127 del C.Penal, que regula el comiso con el carácter de consecuencia accesoria.

    El Tribunal, en su sentencia, ha traslucido la convicción jurídica de que los bienes a nombre de los recurrentes fueron adquiridos con el producto del dinero sustraído por el acusado Manuel. Respecto a él y como responsable criminal del delito se decreta el comiso, que sólo se detiene ante la titularidad efectiva y material de los bienes por parte de una tercera persona adquirente de buena fe, esto es, totalmente ajena al proceso.

    Mas, el Tribunal, ni consideró a los recurrentes responsables civiles subsidiarios, ni terceros de buena fe, ni propietarios reales de las fincas. Para ello, el Tribunal dispuso de prueba sobrada. Fue oído en la fase de investigación del proceso el Sr.Jorge y su hija, que dada la avanzada edad de sus padres declaró lo que le fue preguntado respecto a los mismos; se examinaron las posibilidades económicas de los recurrentes, comparándolas con las declaraciones del impuesto sobre el patrimonio y con las posibles fuentes de ingresos del Sr. Manuel y se llegó a la fundada convicción de que los recurrentes eran simples testaferros y que sus titulaciones registrales constituían una mera transformación del producto de un delito, cuyo responsable fue condenado y, como consecuencia de ello, se decretó el comiso de las fincas representativas del dinero sustraído al Estado.

    El art. 127 C.P. no fue infringido, por lo que el motivo debe decaer.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

En el cuarto de los motivos y en la misma línea temática, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., se estima vulnerado el art. 24-2 C.E., en concreto el derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva, derecho de defensa y presunción de inocencia del Sr.Manuel, como consecuencia directa del comiso de las fincas.

  1. Es indudable que el derecho a la presunción de inocencia del Sr.Manuel, como derecho fundamental personalísimo de cada acusado, no tiene legitimación para alegarlo. De todas formas, nos remitimos a lo dicho al responder al motivo noveno del propio acusado Sr.Manuel, en el que con extraordinaria prolijidad se argumenta sobre tal derecho. Realmente la protesta se ciñe al contrasentido que supone la providencia de 3 de febrero de 1997 de la Jueza instructora (fol. 12.803) en la que se ordena a la Agencia Tributaria que no suspenda las actuaciones de inspección relativas al Sr.Jorge y esposa, al no constituir objeto de las diligencias la investigación del patrimonio de éstos.

    Los recurrentes creen que sí y a pesar de la providencia se investigó a sus espaldas.

  2. Realmente, aunque dicho patrimonio pudo haber sido investigado para probar la comisión de un delito por un tercero, el Juzgado instructor no lo investigaba como finalidad en sí misma, sino que trataba de indagar el origen de ciertos bienes que, claramente, se acreditó que no les pertenecían y por ende no formaban parte de su patrimonio. Si en tal investigación hubieran resultado indicios de criminalidad de los recurrentes, a buen seguro que se les hubiera citado como imputados, lo que no tuvo lugar.

    El motivo debe rechazarse.

TRIGÉSIMO TERCERO

En el quinto de los motivos se insiste en un tema ya resuelto en esta sentencia y en los autos incidentales de carácter previo recaídos en el trámite ante el Tribunal Supremo, a instancias del acusado Sr.Antonio (veánse, autos de 30 de marzo de 2004 y de 18 de mayo del mismo año). Se refiere a la 2ª instancia penal, negando tal carácter al recurso de casación o pretendiendo extraer consecuencias jurídico-procesales de la reforma operada por la Ley Orgánica nº 19 de 23 de diciembre de 2003 (art. 73.3.c), sobre la posibilidad de introducir la 2ª instancia, que la propia ley antes de su desarrollo, ni contempla, ni es posible aplicar, en atención al principio de irretroactividad de las leyes, en este caso procesales.

El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO CUARTO

En el sexto y último motivo formalizado por estos recurrentes se alega error de hecho, basado en documentos que obran en autos (art. 849-2 L.E.Cr.). 1. La razón del motivo es la equivocada o arbitraria valoración pericial sobre el valor económico de las FINCA000" y "DIRECCION010".

Los recurrentes atribuyen el carácter de documento a los dictámenes periciales que han sido utilizados estimando que se ha hecho una incorporación fragmentaria al factum.

Achaca a la sentencia no haber tomado en consideración el precio formalmente fijado en las escrituras de compraventa de las fincas decomisadas y los informes del Banco de España en relación a las cuentas de fondos reservados y a la propia sentencia.

Concluye la queja, resumiendo su postura, considerando que nos hallamos ante una disparidad de criterios valorativos entre lo que consta en las escrituras públicas de compraventa, la gestión tributaria y los peritos y en esa situación la Sala de origen acoge siempre, en su opinión, la postura más alta a la hora de atribuir un valor económico a las fincas.

  1. La última de las afirmaciones aludidas hecha por los recurrentes, descalifica el motivo.

En primer término interpreta desviadamente la doctrina de esta Sala, pues lo que no se permite es la incorporación como hecho probado de aspectos o extremos desviados de un dictámen pericial único o de varios coincidentes.

Pero ello no ocurre cuando los dictámenes son contrapuestos, distintos o contradictorios, entre sí o en relación a otras pruebas legítimas valorables, en cuyo caso debe regir la soberana convicción del Tribunal de instancia, que resuelve en conciencia y acorde con las leyes de la lógica y la experiencia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

Por las razones expuestas el motivo no debe merecer acogida.

TRIGÉSIMO QUINTO

Que conforme a todo lo argumentado, las costas de este recurso se declaran de oficio, respecto a los acusados absueltos Clemente y Tomás, y se imponen de forma expresa al resto de los recurrentes, con pérdida del depósito, de haberse constituído, al acusador particular Jose Pablo, como dispone el art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Clemente y Tomás, en cuanto a Clemente, por estimación de su Motivo Cuarto, desestimando el resto de los articulados por el mismo, y respecto a Tomás, por estimación de su Motivo Segundo, con desestimación del resto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta de fecha veintiuno de enero de dos mil dos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación del acusador particular D.Jose Pablo, por los acusados Manuel, Antonio y por los afectados por la resolución recurrida D. Jorge (hoy sus herederos) y su esposa Dª Francisca, contra la mencionada sentencia de veintiuno de enero de dos mil dos, con expresa imposición a todos estos recurrentes de las costas ocasionadas en sus recursos y respecto al acusador particular con pérdida del depósito de haberse constituído en su día.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado Garcia Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid con el número 5150/1994, contra Rosendo, con DNI. nº NUM006, nacido el día 13 de Marzo de 1942; Alfredo, con DNI. nº NUM007, nacido el dia 2 de Julio de 1945; Manuel, con DNI: nº NUM008, nacido el día 7 de Febrero de 1945; Sergio, con DNI: nº NUM009, nacido el día 24 de Noviembre de 1952; Antonio, con DNI. nº NUM010, nacido el día 28 de Marzo de 1948; Clemente, con DNI: nº NUM011, nacido el día 7 de Abril de 1951 y Tomás, con DNI. nº NUM012, nacido el día 8 de Diciembre de 1944; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiuno de enero de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Clemente y Tomás, del delito de malversación por el que se les condenó por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con todas las consecuencias legales favorables, declarando de oficio las costas de la instancia en cuanto se refiere a dichos acusados.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no afecten a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.