STS, 5 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1113/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que absolvió a Augustoy otros por delitos de cohecho, falsedad, nombramiento ilegal, malversación y fraude, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y los acusados., estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr.Montes Agusti.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza instruyó procedimiento abreviado número 309/91contra Augustoy otros, y una vez concluso lo remitio a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"En atención a las pruebas practicadas procede declarar: 1º Que el acusado Augusto, funcionario del Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias desempeñando en el mes de Noviembre de 1.987 el cargo de Administrador del Centro Penitenciario de Ibiza, tuvo conocimiento de la existencia de un ingreso, en cuantía de 21.463pts. efectuado en la c/c que el Centro mantenía en la Caja postal de Ahorros de la referida ciudad y sin saber a que partida/concepto correspondía, y en la creencia de que correspondía a una transferencia para algún interno pese a no tener constancia del nombre del destinatario, en orden a que le cuadrara la contabilidad, retiró la cantidad mediante un cheque de fecha 16 de Noviembre también suscrito por el entonces DIRECCION000sin efectuar posteriormente anotación contable alguna, suma que a su entender depositó en un sobre en la caja fuerte del Centro, sin reflejo ulterior en el acta de entrega de la Administración y Arqueo, fechadas el 30 del mismo mes a raiz de pasar el acusado a desempeñar el cargo de DIRECCION000accidental, sustituyendole en el propio D. Narciso, funcionario del Cuerpo de Ayundantes. A raiz de Inspección cursada por el Instructor del expediente disciplinario en su contra incoado, en enero de 1.988 y como quiera que la meritada cantidad -que en realidad respondía a un nuevo sistema de financiación de la suscripción al B.O.E. anterior y directamente sufragado por la Dirección General según parece- no se hallara en la caja fuerte, la reintegró de su peculio particular. No consta acreditado que con anterioridad a ser sustituido en el cargo por el Sr. Narcisoaplicara 353.908 pts. de fondos públicos a usos populares, ni que reitegrara de ellas 300.000 pts. en fechas inmediatamente posteriores a la toma de posesion del Sr. Narciso. 2º) En fecha/s que no consta/n, el acusado Augustocomo quiera que el frigorifico de su domicilio popular, sito en los pabellones oficiales, se hallara averidado ordenó fuera trasladado a éste una cámara frigorífica existente en la cocina del Centro, cedida su uso por un proveedor para el almacenaje de suministros, cámara que fue devuelta a las dependencias originales para el nuevo Administrador. 3º/ Augusto, al tomar posesión del cargo de Administrador, en abril de 1.987, carecía en el pabellón destinado a domicilio popular de muebles de cocina -excepto fregaderos- contrariamente a lo que ocurría en el pabellón del DIRECCION000, razón por la que hizo gestiones ante instancias del Ministerio (Inspección General) en orden a que aprobaran presupuesto para su dotación, indicándosele parece ser que tal cuestión debía posponerse para enero del siguiente año ante la falta de previsión presupuestaria para el año 87, razón por la que, se personó en las dependencias de FITASA, entidad proveedora/suministradora del Centro, a cuyo DIRECCION001Jose Ignacio, explicó lo que acontencía, aviviéndose a hacerle el favor de gestionarle los muebles con otra empresa que tuviera ese objeto social e incluso a sufragar su importe, a la espera de su aprobación el año siguiente o, en su defecto, de que Augustolo pagara privadamente. La instalación doméstica efectuada -por importe de 176.726 pts. nunca figuró como bienes muebles inventariados del Centro, ni presentada al cobro oficial, incluyéndose por error entre los débitos del Centro penitenciario en relación de facturas interesada por el Inspector-Instructor del expediente disciplinario incoado al acusado, quien personalmente abonó a D. Jose Ignaciola partida de refeencia el 1-3-88. 4/ El establecimiento penitenciario de Ibiza, carecía cuando menos en el año 87 de DIRECCION002, razón por la cual Augusto, Administrador titular del Centro, pasaba a desempeñar las funciones de DIRECCION000en los casos de ausencia o licencia del titular del cargo y también acusado Luis Carlos-mayor de edad y sin antecedentes penales- sustituyendo accidentalmente también a Augustoen elc argo de Administrador D. José, funcionario del Cuerpo Especial del I.R.P.F. DIRECCION003de la Oficina de Administración y encargado del Economato, y a éste a su vez, por idénticas causas, a partir de mediados de agosto de 1.987 y por un pequeño intervalo D. Alonso, también funcionario del Cuerpo Especial y DIRECCION003de Cocina, en razón a sus populares conocimientos contables, pese a no ser -parece ser- el DIRECCION003de servicio más anitugo de entre la restante plantilla del Centro. En esta tesitura y organigrama, hallándose D. Joséocupando el cargo de Administrador-Accidental, se ocupó personalmente de acopiar y preparar toda la documentación relativa a la cuenta del 2º trimestre del 87 a efectos de su remisión a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, elaborando a su propio nombre -sin suscribirlos- y para la cuenta de Alimentación relativa a los meses de abril, mayo, junio los correspondientes certificados de las raciones devengadas durante los meses referidos por los reclusos jóvenes, estampando en ellos las fechas de 1 de mayo, 1 de junio y 1 de julio respectivamente. Ya confeccionada la cuenta y preparada la plural documentación, en fecha que no consta pero cuando desempeñaba Augustolas funciones propias del cargo de que era titular suscribió lo antes dichos certificados, con el Vº Bº del DIRECCION000Guillermo, sin enmendar empero el encabezamiento de los mismos, donde contaba: "Don José, Administrador Accidental... CERTIFICO: ...."Que en fecha posterior al 20 de agosto, y desempeñando el Sr. Alonsoel cargo de Administrador Accidental, por licencia por vacación del Ser. José, parece ser que rubricó con su firma el anverso de la documentación de la meritada cuenta, preparada ya, como se ha indicado, y en nombre propio, por D. José. Entre la documentación justificativa de las cuentas, figuraban diversas facturas de la entidad FITA S.A. 5º/ Que en las Navidades de 1.987, la empresa DIRECCION004suministradora de carnes al Centro Penitenciario de Ibiza y de la que era Administrador único el coacusado Jose Pablo-mayor de edad, sin antecedentes penales, y a instancia de su DIRECCION005D. Jaime, siguiendo pautas habituales en estas fechas para con su buena clientela- entre la que se encontraba el Centro Penitenciario- obsequió a la población reclusa con un lote de productos (salchichón, salami, etc.) incluyendo dentro del envió dos cochinillos, uno para el DIRECCION000y otro para el Administrador del Centro. Comunicada la recepción del presente al Sr. Narciso, a la sazón Administrador, éste se negó a aceptarlo, ignorandose el buen fin del presente, como también del destinado al DIRECCION000en funciones, el acusado Augusto. 7º/ Que el funcionario encargado del almacén de Alimentación D. Víctor, disfrutó desde Septiembre hasta mediados de Octubre de 1.987, de licencia por razón de matrimonio y vacaciones, asumiendo durante el interin las funciones que desempeñaba, bien funcionarios sustitutos bien el acusado Augusto, siendo asi que al reincorporarse, éste último le indicó que se dedicara a poner al día los libros popularmente la cuenta bimensual, y que mientras tanto, del racionado/suministtro se seguiría ocupando él personalmente. Al proceder a efectuar los asientos contrables, constató que durante el interin de su ausencia, tan sólo se había confeccionado algunas hojas de racionado, efectuándose el suministro sin efectuar prácticamente relación alguna en libro oficial o cuaderno que le sustituyese, debiendo proceder a confeccionar "ex novo" el racionado anterior según se leal saber y entender, por cáculos aproximados entre el presupuesto asignado y el inventario/arqueo que popularmente efectuó entre los suministros realmente existentes en el almacén previa confrontación con los libros oficiales, constatando que existía un déficit de aproximadamente 110.000 pts. hecho que puso en conocimiento de sus superiores, quienes le indicaron que fuera solventándolo en los meses posteriores, como asi hizo y parcialmente logró. Cuando a finales de octubre se hizo nuevamente cargo del suministro cosntató el Sr. Víctorque un frigorífico industrial se hallaba sin candado, y los productos que almacenaba (pescados y carnes) al alacance de cualquier mano. Con posterioridad a los meses indicados se han ido constatando otros desfases contables incluso en periodos en que el acusado no se hallaba al frente de la Administración del Centro, y por los que se siguen, en su conjunto, actuaciones administrativas".
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento "
FALLO: 1º Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ignacio, al haberse retirado la acusación por delito de cohecho en grado de frustración, con imposición a la Acusación popular de las costas procesales causadas. 2º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, A Luis Carlos, de los delitos de falsedad y nombramiento ilegal que se le imputaban con imposición a la acusación popular de las costas procesales devengadas. 3º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Pablodel delito de cohecho que se le imputaba, con imposición a la acusación popular de las costas procesales devengadas. 4º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Augustode tres delitos de malversación, otro de cohecho, otro de falsedad y otro de fraude que se le imputaban, con declaración de oficio de la mitad de las costas e imposición de las restantes a la acusación popular. Procedase al levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado".
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por la acusación particular de Narciso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 395.1º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 394.1º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado dia 29 de noviembre ultimo. Compareciendo la Letrado Doña Maria Angeles López Alvarez de la parte recurrente que mantuvo su recurso y el Letrado recurrido Don Angel López Mosalvo que apoyó el tercer motivo y el Ministerio Fiscal que apoyó el tercer motivo del recurso e impugnó el resto.
El primer motivo del recurso de la acusación particular, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, y en el mismo se denuncia infracción por inaplicación del artículo 395.1º del Código Penal, ya que por su negligencia en la función de encargado de almacén por parte del acusado Augusto, ocasionó la pérdida de existencias alimentarias por importe de 110.000 pts. durante el mes de octubre de 1.987.
Desaparecido en el Nuevo Código Penal de 1.995, la figura que aquí se postula su sanción, esto es la malversación negligente o culposa que tipificaba el antiguo artículo 395 del Código Penal, es ocioso detenerse en el examen del motivo, ya que siendo atípica tal conducta en la actualidad, carecería totalmente de trascedencia su estimación, por lo que procede desestimar el motivo.
El correlativo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, se denuncia inaplicación del artículo 394.1º del Código Penal.
En el presente motivo, se cuestiona únicamente la cantidad de 21.453 pts., retiradas por el acusado Augustoel 16 de Noviembre de 1.987 mediante talón de la cuenta corriente que el Centro Penitenciario de Ibiza, que en aquella fecha desempeñaba el cargo de Administrador del mismo, mantenía en la Caja Postal de Ahorros de la referida ciudad. El motivo debe desestimarse.
El fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia, acertadamente rechaza la subsunción de tal hecho en el tipo del artículo 394.1º del Código Penal que invoca el recurrente, pues como allí se expresa, depositada tal cantidad en un sobre en la caja fuerte del Centro, no contabilizada dicha suma al tiempo de la entrega de la administración por parte del acusado, su desaparición posteriormente, puesto que no fue hallado en una inspección realizada en un expediente disciplinario incoado en su contra, no autoriza a atribuirle, como afirma el Tribunal "a quo" que haya verificado una sustracción, ni una aplicación a usos propios o ajenos, cantidad que fue reintegrada de su propio peculio.
También por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación en el que se denuncia aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal, en relación con el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
El Tribunal de instancia basa la condena en costas de la acusación popular en la temeridad de su actuación. Sin embargo, no puede apreciarse tal comportamiento temerario, ya que la naturaleza de los hechos, el origen de la iniciación del proceso por denuncia del Ministerio Fiscal, a raiz del expediente disciplinario instruído por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias contra el acusado, justifican la actuación procesal de la acusación popular, aunque el objetivo final de investigación sobre las irregularidades detectadas en la Administración del Centro Penitenciario de Ibiza, no hayan concluido con un fallo condenatorio. Procede, pues, casar y anular la Sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en sus motivos primero y segundo, con estimación del tercero, interpuesto por la acusación particular de Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a Augustoy otros por delitos de cohecho, falsedad, nombramiento ilegal, malversación y fraude, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, por deliots de cohecho, falsedad, nombramiento ilegal, malversación y fraude, contra Augustoy otros y que con fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca absolvió a los mismos de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, contra la que por la acusación particular de Narcisose interpuso recurso de casación por infracción de ley, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres.Magistrados expresados arriba y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso los hechos probados.
Se aceptan salvo el 7º.
UNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia rescindente, procede dejar sin efecto la condena en costas que se efectúa de la acusación particular Narciso, declarando de oficio las costas causadas en el proceso, por la absolución de todos los acusados, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.III.
Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a Augusto, Luis Carlos, Jose Pablo, y Jose Ignacio, salvo en lo referente a la condena en costas a la acusación popular de Narciso, que se deja sin efecto, declarando de oficio las costas procesales causada en el proceso por absolución de todos los acusados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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