STS 1219/2003, 29 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:5822 |
| Número de Recurso | 45/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1219/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, Virginia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que absolvió a Héctor , del delito contra la libertad sexual; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representada dicha recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Rosa María Alvarez Alonso y el citado recurrido representado por el Procurador Sr. D. Alvaro Goñi Jiménez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín, instruyó Procedimiento Ordinario nº 4/1999, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha nueve de octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.
"II.- HECHOS PROBADOS.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se declara probado: 1º.- Que el procesado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo casado con Emilia , de la que en la actualidad se encuentra divorciado.- 2º.- Que de dicho matrimonio nacieron cuatro hijos, siendo la segunda de ellos, Virginia , nacida del día 16 de septiembre de 1970. 3º.- Que cuando Virginia tenía nueve años de edad, y en fecha no concretamente determinada, el procesado, aprovechando que se encontraba solo en la casa familiar con la menor, tras sacarse el pene delante de ella se masturbó en su presencia llegando a eyacular.- 4º.- Que con posterioridad el procesado, aprovechando que su esposa abandonaba de madrugada el hogar familiar para ir a trabajar a la Lonja de Vigo, pero sin que pueda precisarse exactamente el número de veces y las fechas concretas, llevaba a su hija menor al dormitorio matrimonial donde le besaba, le lamía los genitales, le tocaba los pechos, se frotaba contra ella, se masturbaba en su presencia eyaculando encima del cuerpo de la niña y la obligaba a que le masturbase, diciéndole que todo eso era una cosa normal que lo hacía todo el mundo, llegando incluso a darle nombres de amigas y vecinas.- 5º.- Que los fines de semana el procesado se desplazaba en su vehículo fuera de Bueu para efectuar diferentes cobros y cuando Virginia contaba con trece años de edad, se hacía acompañar de ella, y durante tales ocasiones, sin que hayan podido concretarse el número y la fecha concreta de cada una de ellas, el procesado, aprovechándose de su mayor fuerza física y del temor que despertaba en la menor diciéndole, entre otras, cosas que si no se dejaba hacer no la iban a querer sus hermanos y su madre, mantuvo relaciones sexuales completas con su hija Virginia , penetrándola vaginalmente y llegando a eyacular en su interior alguna vez.- 6º.- Que los hechos anteriormente relatados se prolongaron hasta que Virginia tuvo su primera regla, en fecha que no ha sido suficientemente determinada y concretada, pero que, en todo caso, fue antes de que cumpliera los catorce años en septiembre de 1984.- 7º.- Que por tales hechos Virginia interpuso querella criminal contra su padre, ante el Juzgado de Instrucción de Marín, en fecha 29 de enero de 1999.- De igual modo, no ha quedado probado que, con posterioridad a que Virginia hubiere tenido la primera regla, el procesado hubiere intentado cometer actos semejantes".
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, HA DECIDIDO: PRIMERO.- Declarar extinguida por prescripción la responsabilidad penal del procesado Héctor pretendida en la presente causa.- SEGUNDO.- Absolver al procesado de los delitos por los que venía acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas en la causa.- TERCERO.- Declarar de oficio las costas causadas"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de Virginia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la recurrente (acusación particular) Virginia , se basa en los siguientes motivos de casación: 1.- Por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849. de la L.E.Cr., por infracción por no aplicación o indebida aplicación del art. 113 del C.Penal de 1973, en relación con el art. 429.1º del mismo texto legal, con o sin aplicación del art. 69 bis.- La posibilidad de que hubiera pasado el tiempo de prescripción del delito es el motivo de absolución del querellado, al entender el tribunal que no existen datos concretos que le permita saber si el delito ha prescrito, haciéndose así cuestión del cómputo del tiempo, cuestión que esta parte nunca supuso que llegase a surgir. En efecto, la querella fue presentada el 29 de enero de 1.999 y fue turnada al Juzgado nº 1 de Marín, dando lugar al sumario nº 1/99 de aquel Juzgado.- II.- Por infracción de ley con base en el nº 1 del art. 849 de la Ley procesal, por infracción por no aplicación del art. 429, 1º del C.Penal de 1973, en relación con el art. 3, párr. 3º, en relación con un delito de violación intentado.- Poco hay que añadir en este motivo a lo que más adelante, en el motivo V, se expone en relación con los hechos para cumplir lo dispuesto en el art. 874 de la LECr en orden a la concisión y claridad, pero es obvio que de ese hecho se deriva como consecuencia lógica la imposición de una pena tal como pedimos en nuestros escritos de calificación.- III.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º de CP de 1973, por infracción por inaplicación del art. 19 del CP de 1973 en lo concerniente a la responsabilidad civil.- No cabe duda de que tanto sufrimiento, la existencia de las secuelas -en especial las psíquicas- y, sobre todo, el hecho de que el padre le haya desgraciado la infancia a la querellante de manera irreversible no tienen precio, pero en todo caso sea el tribunal el que con su justo criterio fije la cantidad que puede y debe ser objeto de satisfacción dentro de los límites de lo solicitado por esta parte.- IV.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba, en cuanto que en la relación de hechos probados no se expresa que los actos de acceso carnal de los que el padre hacía víctima a su hija llegaron en el tiempo hasta el mes de septiembre de 1984, citándose para ello como documentos indubitados la declaración de Virginia que obra a los folios 23 y ss de las actuaciones, al acta del juicio, el informe psicológico obrante al folio 10 y 64, e informe psicológico obrante al folio 159 y ss.- Se reiteran aquí los razonamientos expuestos en el motivo primero que se refiere al mismo hecho desde el punto de vista de su valoración.- V.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, con base en el art. 849.2 de la L.E.Cr., en cuanto en la relación de hechos probados se da por no probado el hecho de un intento de violación, con posterioridad al cumplimiento de los catorce años de la víctima, y cuando ésta tenía una edad entre quince y dieciséis años, ocasión en que su padre la persiguió por una habitación de la casa, con intención de tener acceso carnal con ella, echándole la mano al cuello, intento en el que cesó porque su hija se acercó a una ventana y amenazó con gritar, llegando incluso a gritar. Se citan como documentos indubitados la declaración de Virginia que se contiene a los folios 23 y ss de los autos, el informe pericial obrante a los folios 159 y ss. y el acta del juicio en cuanto contiene la declaración de los peritos psicólogas que han informado.- VI.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba, en cuanto que en la relación de hechos probados no constan las secuelas psicológicas y psicosomáticas, que sufre Virginia y que se concretan en frecuentes estados depresivos, trastornos del sueño, vértigos, ansiedad, crisis de angustias, déficit de autoestima, inmadurez emocional, conflictos internos e importantes limitaciones e inhibiciones en el comportamiento sexual.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Septiembre de 2003.
UNICO.- El inicial motivo de la única parte recurrente (acusación particular) se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 113 del Código Penal de 1.973 relativo a la prescripción de los delitos.
No obstante la vía casacional empleada, del breve desarrollo del motivo se aprecia que no se respetan adecuadamente los hechos que en la sentencia se declaran probados, tratándose de introducir nuevas pruebas y su correspondiente valoración como es, por ejemplo, la declaración de la testigo María Dolores , amiga de la víctima. Es claro por ello que este defecto fundamentador de su pretensión debió conducir ineludiblemente a la inadmisión "a límine" del motivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
No obstante ello, y con ánimo de dar respuesta adecuada al problema nuclear que se contienen en esta pretensión, la de poderse aplicar o no el instituto de la prescripción a los delitos aquí enjuiciados (principalmente al de agresiones sexuales), hemos de indicar, en primer lugar, que la alegación recurrente de que esta cuestión fué estudiada y aceptada de oficio por la Sala de instancia, cogiendo así de sorpresa a la defensa y a la acusación, carece de toda posibilidad de prosperar ya que es constante y pacífica jurisprudencia la de que la prescripción, en su doble faceta procesal y sustantiva, es cuestión de orden público que puede aplicarse de oficio, no sólo en la instancia sino incluso en trámite casacional.
Ciñéndonos a los hechos declarados probados y a la solución que en este punto se contiene en la sentencia recurrida, hemos de indicar lo siguiente: a) En esa narración fáctica, y en lo que aquí interesa, se dice (apartado 6º) que los actos de abusos sexuales y de violación que con anterioridad se describen se prolongaron hasta que Virginia tuvo su primera regla "en fecha que no ha sido suficientemente determinada y concretada, pero que en todo caso fué antes de que cumpliera los catorce años en septiembre de 1.984". En el apartado 7º se añade que la víctima interpuso querella criminal con fecha 29 de enero de 1.999, denunciando las diversas agresiones sufridas. b) Ante ello, la Sala de instancia dictó sentencia absolutoria en base a que se desconoce con la necesaria certidumbre la fecha en que se cometió el último de los hechos enjuiciados, aceptando la prescripción del delito o delitos, por aplicación del principio "in dubio pro reo", ya que la única referencia temporal concreta la ofrece al víctima en la declaración que prestó en fase sumarial al afirmar que las relaciones sexuales con su padre cesaron a partir de que le vino la regla en el espacio comprendido entre su decimotercero y decimocuarto cumpleaños, es decir, entre el 16 de septiembre de 1.983 y el mismo día del siguiente año, circunstancia ésta que determina una clara indeterminación para el cómputo del plazo legal de prescripción.
Hay que partir de la base de que en el presente caso es de aplicación, por más beneficioso al reo, el Código Penal derogado, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, pués el delito de violación estaba castigado con la pena de reclusión menor (de 12 años y un día a 20 años) y su artículo 113 concreta el tiempo de 15 para los delitos sancionados con esta pena, mientras que el Código de 1.995 impone la pena de 12 a15 años para los delitos de agresión sexual, pero a efectos prescriptivos su artículo 131 fija el tiempo de 20 años para esas acciones delictivas al estar comprendidas en la tabla penológica de los "15 o más años de prisión".
Partiendo de esa base legal de que el delito más grave de los enjuiciados prescriben a los quince años y no a los veinte, y que no se sabe con la necesaria exactitud cual fue el día "a quo" a efectos del cómputo temporal, es necesario concluir en lo acertado de la sentencia recurrida al absolver al acusado por aplicación del instituto de la prescripción.
Finalmente hemos de indicar que el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación deja abierta la puerta a la posibilidad de aplicarse el artículo 69 bis del Código de 1.973 sobre la continuidad delictiva, en cuyo caso podría elevarse la pena hasta la superior en su grado medio (en ese caso reclusión mayor en el grado mínimo o medio), y si así se hiciera el tiempo de la prescripción sería el de veinte años y no el de 15. Esta alegación, sin negarle su carácter doctrinal muy sugestivo, no puede aceptarse en este supuesto si tenemos en cuenta que: 1º. El referido artículo 69 bis, a diferencia de lo que ocurre con el 74 del Código vigente, esa elevación de la pena hasta el grado medio de la pena superior queda al libre arbitrio de los Tribunales, y si la Sala de instancia ha elegido el referido plazo de los quince años, ahora nosotros, en este trámite de casación, no podemos revisar la sentencia en el sentido que se expone por el Ministerio Fiscal. 2º. Ese mismo arbitrio de los Tribunales se refleja en el segundo párrafo del precepto en lo relativo a las infracciones contra el honor y la libertad sexual al decir que en cuyos casos "se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva", arbitrio en este punto que también se recoge en el apartado 3º del indicado artículo 74.
Por lo expuesto se desestima el motivo, lo que hace innecesario entrar en el conocimiento del resto de los motivos que se contienen en el recurso.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular, Virginia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha nueve de octubre de dos mil uno, en causa seguida contra Héctor , por delito contra la libertad sexual.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día, al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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