STS 389/2004, 23 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:1992 |
| Número de Recurso | 115/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 389/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 115/2003, interpuesto por la representación de D. Cristobal , contra la Sentencia dictada el 4 de diciembre de 2002, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, correspondiente al PA 60/2000, que, condenó al acusado como autor responsable de dos delitos de lesiones y una falta del mismo nombre, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Carlet incoó PA con el nº 60/2000 en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de diciembre de 2002, que contenía el siguiente Fallo:
"Primero: Condenar al acusado Cristobal como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de lesiones y una falta del mismo nombre, antes definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: Por el primer delito, de tres años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; por el segundo, de seis meses de prisión con igual accesoria, y por la falta arresto de tres fines de semana.
Condenarle igualmente al pago de las costas causadas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la Consellería de Sanidad Valenciana en 200'68 euros, cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad Tropicana Salsa S.L., y directamente la aseguradora Eagle Star."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO: Sobre las 5 horas del día 13 de septiembre de 1998, un grupo de amigos entre los que se encontraban Lucio , Simón y Luis Pedro , se encontraban de fiesta en la discoteca Tropicana sita en Alginet, local de ocio regentado por la entidad Tropicana Salsa S.L., y por consecuencia de un altercado mantenido con un empleado encargado de la recogida de vasos, un agente de seguridad mandó salir a la calle a Lucio , de manera que en la puerta del establecimiento se encontró el referido con sus amigos, y junto al acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables, que esa noche ejercía las funciones de portero de dicha discoteca, y como el empleado encargado de los vasos era un hermano suyo, terció en el incidente, de manera que acabó por golpear a Lucio propinándole un fuerte cabezazo en la cara, de lo que se siguió que se le saltaran de raíz a dicho Lucio los dos incisivos superiores, para cuya reparación ha precisado de la implantación de una prótesis dental con esas dos piezas sujetas por fundas a las siguientes, precisando para su curación de dos días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.
Simón recibió del acusado una fuerte patada en el lateral izquierdo de la cabeza, de lo que resultó con rotura de tímpano, precisando para su curación de intervención quirúrgica para reparación del tímpano, con 26 días de curación , 8 de ellos hospitalizado, en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela hipoacusia del 25% en el oído izquierdo. Lucio y Simón han sido convenientemente indemnizados por sus lesiones, reclamando la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana gastos de asistencia a dichos lesionados por importe de 200'68 euros.
Luis Pedro resultó con simples excoriaciones en un codo cuya curación no ha sido peritada, y el propio acusado con una excoriación en el cuero cabelludo y otra en el dorso de la mano.
Al tiempo de estos hechos la entidad Tropicana Salsa S.A. tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Eagle Star, actualmente absorbida por la aseguradora Zurich España, CIA de Seguros y Reaseguros."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Cristobal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de enero de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en 27 de Enero de 2003, la Procuradora Dña. María Angeles Sánchez Fernández en nombre de D. Cristobal , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 617.1, 150, 147.1º, 152.3º, 21.1º, 20.4º y 21.5º CP.
Segundo, al amparo del art. 5.4, y 11.1º LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.2 CE, y falta de aplicación del principio in dubio pro reo.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 18-11-03, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos, y subsidiariamente interesó su desestimación.
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- Por Providencia de 20 de febrero de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para Fallo del recurso el pasado día 15-3-04, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se funda en, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 617.1, 150, 147.1º, 152.3º, 21.1º, 20.4º y 21.5º CP.
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Para el recurrente las lesiones no pueden subsumirse en las deformantes del art. 150 del CP, pues la deformidad ha sido transitoria, no permanente, y reparada y superada desde el punto de vista estético, mediante la implantación de una prótesis dental.
Dado el cauce casacional elegido, hemos de examinar el factum que en cualquier caso ha de ser respetado, y que nos dice que: el acusado Cristobal ... que esa noche ejercía las funciones de portero en dicha discoteca... terció en el incidente, de manera que acabó por golpear a Lucio propinándole un fuerte cabezazo en la cara, de lo que se siguió que se le saltaran de raíz a dicho Lucio los dos incisivos superiores, para cuya reparación ha necesitado una prótesis dental con esas dos piezas sujetas por fundas a las siguientes...
En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado en 19 de abril de 2002 se examinó el alcance que la pérdida de piezas dentarias a efectos de ser considerado un supuesto de deformidad, y, en consecuencia que determine la aplicación del supuesto de lesiones graves previsto en el art. 150 del CP.
La Jurisprudencia de esta Sala viene sustentando el concepto de deformidad en dos elementos: el afeamiento y la permanencia, criterio que se mantiene cuando se trata de la pérdida de alguna pieza dental, si bien la permanencia del defecto no significa que no pueda ser corregido con algún remedio como sería la cirugía estética, cirugía maxilofacial, ortodoncia, implantes, o cualquier otro medio, pronunciándose esta Sala por la irrelevancia para el concepto de deformidad el que sea o no corregible.
En el debate celebrado en el mencionado Pleno no jurisdiccional, se señaló que pueden plantearse situaciones difíciles si se trata de extraer consecuencias de la posibilidad de reparación para la determinación de la existencia de deformidad, con carácter general, por lo que se dijo que habría que estar a cada caso concreto.
Y así, se aprobó por unanimidad el siguiente acuerdo:
La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta.
Consecuentemente, a partir de dicho acuerdo tres parámetros se han venido valorando para la apreciación o no del supuesto agravado de referencia.
En primer lugar, la relevancia de la afectación, en la medida en que no es lo mismo la mera rotura que la pérdida total de una o varias piezas dentarias; habiéndose de considerar, también, la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiones, en atención a la situación de las piezas dentarias afectadas o a otros factores.
Así, las SSTS 27-11-91, 12 -3, 12-5 y 21-11-92, consideran la pérdida de dos incisivos como deformidad, y las de 22-1-01 y 16-9-02, las meras roturas que fueron reparadas, como un supuesto de menor entidad.
En segundo lugar, las circunstancias de la víctima, en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas (SSTS nº 1079/2002 y nº 1158/03, de 15 de septiembre) tienen en cuenta una pieza ya deteriorada y recompuesta.
Y en tercer lugar, la posibilidad de reparación de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga recurrir a medios extraordinarios, sino a través de una formula generalmente utilizada, fácilmente accesible y sin riesgo alguno, ni especiales dificultades para el lesionado.
En el caso, la pérdida de raíz por arrancamiento traumático de dos incisivos sanos, aunque pudiera ser disimulada su ausencia mediante las correspondientes prótesis, integra, sin duda, el supuesto específico de agravación de deformidad, aplicado por la Sala de instancia.
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El recurrente pretende además que debía haber sido aplicada la atenuante de Reparación del daño, prevista en el art. 21.5ª CP.
El antecedente fáctico de la sentencia tan sólo señala que la responsabilidad civil correspondiente a la entidad Tropicana Salsa S.A. (propietaria de la discoteca donde trabajaba el acusado) estaba cubierta en virtud de póliza concertada con la entidad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros.
Por su parte, el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida argumenta que el hecho de que las víctimas hayan sido indemnizadas no puede cargarse en la cuenta del haber del acusado, por la vía de la correspondiente atenuante, al deberse a la acción de los responsables civiles.
Y tal aseveración no sólo no ha sido desmentida por el recurrente, sino que se constata con el resguardo de ingreso bancario aportado a los autos en el comienzo de la Vista por la Aseguradora.
Establece el art. 21.5ª del Código Penal como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Al respecto, debe señalarse que la atenuante que nos ocupa es ciertamente aplicable, siempre y cuando la conducta descrita no constituya una obligación "ex lege" (deber de socorro de una víctima de accidente) o resulte incorporada al tipo penal como subtipo atenuado, en cuyo caso la trascendencia penológica viene contemplada ya en la norma penal. Es de todo punto lógico que para que pueda apreciarse la atenuante de autos ha de concurrir un proceder personal del sujeto activo del delito, en tanto que su aplicación no se puede hacer depender del cumplimiento, por parte de una compañía aseguradora de responsabilidades civiles, de sus obligaciones contractuales, pues lo normal y esperado es que concurra tal cumplimiento, siendo lo anómalo precisamente el incumplimiento. De no entenderse así entraríamos en un automatismo ciertamente paradójico, donde la consecuencia de un simple cumplimiento obligacional-contractual implicaría la apreciación de la atenuante ex art. 21.5 del Código Penal, circunstancia totalmente ajena al espíritu de la norma.
No se observa, por tanto, que el Tribunal de instancia hubiere incurrido en error iuris.
El motivo ha de ser desestimado.
El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4, y 11.1º LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.2 CE, y falta de aplicación del principio in dubio pro reo.
La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.
Las sentencias de esta Sala nº 1174/03 de 17 de septiembre, y nº 135/2003 de 4 de febrero recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.)"
La queja del recurrente se centra en que no se ha tenido en cuenta su versión. Que hubo una riña mutuamente aceptada y que no hizo nada que no hicieran los demás. Y que no se ha aplicado el principio pro reo, valorándose negativamente su apariencia física, su mayor corpulencia y su profesión.
Es evidente que la Sala de instancia dispuso de los elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que inicialmente protege a todo ciudadano, habiendo declarado en ella el acusado, como testigos los dos lesionados, e intervenido como perito el médico forense.
En realidad lo que se cuestiona es la facultad valorativa del Tribunal a quo, no siendo invocable en casación el principio pro reo que tiene su campo operativo exclusivo en la instancia (STS 1375/99, de 27 de septiembre).
El motivo ha de ser desestimado.
La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Cristobal , contra la Sentencia Nº 275/2002, de fecha 4 de diciembre de 2002, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida por dos delitos y una falta de lesiones.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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