STS 2024/2000, 28 de Diciembre de 2000

Sobre las 22:45 hgoras del día 2 de julio de 1.997 los procesados Alfredoy Romeo, ambos mayores de edad, carentes de antecedentes penales, quienes momentos antes habían tenido una discusión con alguno de los jóvenes que se dirá, acudieron a la calle Orduña de Barcelona portando el primero de ellos un cuchillo de monte con la hoja 13'5 centímetros de longitud, de filo liso, y una barra de aluminio de un metro de largo, mientras que el segundo de los expresados llevaba otra barra de idénticas características y proporciones así como una cadena de hierro.

Al advertir la presencia de los procesados y reparar en los instrumentos en su poder los jóvenes Sebastián, Darío, Carlos Daniely la hermana del anterior Ariadna, quien paseaba el perro de su propiedad, atemorizados todos ellos, se dieron de inmediato a la fuga corriendo, reaccionanado en igual sentido Ariadnaquien un tanto desconcertada optó por salir también en rápida huída, siendo perseguidos todos ellos por los procesados quedando rezagada la repetida joven debido a que no se podía desplazar tan velózmente como los demás puesto que no había soltado el perro. Tras breve persecución la correa de éste quedó trabada en un parachoques de un vehículo estacionado lo que motivó que Ariadnase detuviese y se dispusiese a desatarla, momento en el que los procesados llegaron a su altura y con común y decidido propósito de deteriorar su integridad física, estando aquélla semiagachada de espaldas a ellos, Romeole asestó un tremendo golpe en la espalda a la altura del costado derecho, cayendo la víctima al suelo, apoyando las rodillas, momento en el que mencionado procesado le espetó al otro "ahora métele tu", cogiendo Alfredopor el hombro a la aturdida joven produciéndole un corte con el machete a la altura del ombligo.

Debido al golpe con la barra metálica la repetida víctima padeció un hematoma retroperitoneal con importante hemorragia interna que originó un shock hipovolémico siendo evacuada de inmediato a un centro hospitalario a fin de paliar el peligro de muerte derivado del mismo, siendo igualmente tratada de la herida inciso contusa en pared abdominal anterior a la altura del ombligo.

A resultas de ello Ariadnaprecisó para la curación de tales lesiones tratamiento quirúrgico y médico, invirtiendo noventa días en su curación, con quince de hospitaliación, quedándole como secuelas una cicatriz quirúrgica lineal de veinticinco centímetros en la cara anterior torácico-abdominal y otra circular en cara anterior de la rodilla derecha.

El procesado Alfredoen la época de los hechos tenía sus facultades de conocer y querer alteradas por una previa ingesta alcohólica, padeciendo un trastorno límite de personalidad, psicopatía grave no enajenante, derivado del consumo abusivo de tal clase de bebidas que determinaba un comportamiento muy agresivo, sin que, por el contrario, conste afectación alguna de aquellas facultades en el procesado Romeo".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Alfredoy a Romeocomo responsables en concepto de autores de un delito de lesiones precedentemente definido, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y sin que concurran en el segundo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión a cada uno de ellos con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Ariadnaen la suma de seiscientas treinta mil pesetas (630.000 ptas.) por las lesiones y cuatrocientas mil pesetas (400.000 ptas.) por las secuelas, indmenizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 921 L.E.C.".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación por la representación de los acusados y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.2º del Código Penal y no aplicación de los artículos 139, o subsidiariamente, 138 del citado cuerpo legal". SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por no aplicación de la circunstancia de alevosía de los arts. 22.1º ó 123.1º o subsidiariamente, la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y el art. 24 de la Constitución (derecho a ser informado de la acusación a un proceso con todas las garantías).

   La representación de Alfredoy Romeo, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se formula en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el art. 24 de la Constitución, en relación con el acusado Alfredo. SEGUNDO: Relativo a Romeo, infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., al no aplicárse la eximente del art. 20.2 del C. Penal.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de diciembre pasado.

. PRIMERO: La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados Alfredoy Romeo, como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones, concurriendo en el primero la atenuante analógica de embriaguez, a sendas penas de tres años y seis meses de prisión, a cada uno.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto recursos de casación, de una parte, el Ministerio Fiscal, por estimar sustancialmente que en la conducta de los acusados concurrió "animus necandi" y que el hecho se cometió con "alevosía" o, en todo caso, con abuso de superioridad, aparte de entender que la Sala de instancia ha vulnerado el principio acusatorio al no haber estimado en la conducta de uno de los acusados la concurrencia de una eximente incompleta; en tanto que los acusados sostienen, uno de ellos que se ha vulnerado el principio acusatorio, en los términos del recurso del Ministerio Fiscal, y el otro que debió apreciarse en su conducta una circunstancia atenuante por su adicción a las drogas.

1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

   . SEGUNDO: En el primero de los motivos de casación del Ministerio Fiscal, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.2º del Código Penal y no aplicación de los arts. 139, o subsidiariamente, 138 del citado cuerpo legal".

   Dice el Ministerio Fiscal que "de los hechos que se dan como probados puede inferirse la presencia en ambos acusados del animus necandi que debe conducir a una condena por homicidio en grado de tentativa, excluyendo la tipicidad de los arts. 147 y 148 (lesiones) por las que ha condenado la Sala al negar la presencia de ese animus".

   El Tribunal de instancia ha estimado que los acusados estaban animados exclusivamente por un "animus laedendi", conforme se razona en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

   Entiende el Ministerio Fiscal que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, para pronunciarse sobre el ánimo con el que ha actuado una persona, es menester llevar a cabo una ponderada inferencia a partir del conjunto de circunstancias que hayan rodeado el hecho y, a este respecto, afirma que existen dos elementos clave para pronunciarse, en el presente caso, sobre el particular: "la potencialidad lesiva de las armas elegidas" (sendas barras metálicas de un metro, un cuchillo de monte con una hoja de 13,5 cms. de longitud y una cadena de hierro) y "la agresión llevada a cabo" (un brutal golpe asestado a la víctima con una de las citadas barras y la posterior agresión a la misma con el cuchillo sobre el vientre de la joven), sosteniendo que "el resultado mortal .. sólo fue impedido en virtud de circunstancias ajenas a la voluntad de los procesados" (el tratamiento quirúrgico a que fue sometida inmediatamente la víctima); sosteniendo que "el que se pudiese afectar a zonas más vitales (tesis de la Audiencia) no excluye el propósito de dar muerte"). El ánimo de lesionar o de matar -estima el Fiscal- pueden concurrir en la conducta de la persona, en el supuesto de que al agresor le resulte indiferente uno u otro resultado, y, en el presente caso, el resultado mortal de la agresión no estaba excluido por los condenados cuando éstos actuaron.

   La Sala de instancia, por su parte, ha excluido la concurrencia del ánimo de matar por cuanto no existía ninguna clase de animadversión entre agresores y víctima anterior al hecho enjuiciado, porque la disposición de ésta "permitía sin obstáculo alguno que el golpe fuere dirigido a zonas vitales" (cabeza o nuca), y porque el corte dado por uno de los acusados en el vientre de la víctima, en zona próxima al ombligo, lo fue sin penetración de hoja (v. FJ 2º).

   Una vez más, nos encontramos ante la dificultosa cuestión de discernir si una concreta agresión personal que haya causado únicamente lesiones a la víctima se llevó a cabo con ánimo homicida o simplemente lesivo. No es pacífica la doctrina a la hora de pronunciarse sobre el particular, y son variadas las teorías defendidas al respecto para precisar la línea divisoria entre el dolo eventual y la culpa consciente, por cuanto en ambos supuestos el agente no quiere el resultado producido pero lo prevé como posible.

   Se acepta generalmente que actúa con dolo eventual el que, previendo como posible un determinado resultado -penalmente típico- como consecuencia de la acción que pretende realizar, pero sin perseguirlo, pese a ello, no desiste de la acción proyectada; y que actúa con culpa consciente el que, previendo como posible aquel resultado, que tampoco persigue especialmente, confía razonablemente que no llegará a producirse y por eso actúa y no desiste de la acción.

   La distinción entre culpa consciente y dolo eventual parece así bastante clara. Sin embargo, tal planteamiento no deja de constituir, en buena medida, un análisis de la cuestión típicamente de laboratorio que no se corresponde de ordinario con la forma en que actúan las personas, por cuanto tal disección conceptual demanda una previa reflexión que no concurre en la mayor parte de los casos y que, en último término, es de difícil prueba. De ahí la procedencia de tomar partido sobre el particular desde planteamientos más realistas poniendo el acento fundamentalmente en la voluntad de ejecutar la conducta de que se trate como elemento capital para la estimación de la conducta dolosa; voluntad que habremos de inferir a partir del conjunto de circunstancias relevantes que configuren la conducta a enjuiciar.

   Por consiguiente, para pronunciarse sobre el particular, esta Sala ha declarado reiteradamente que es preciso atender fundamentalmente al conjunto de circunstancias concurrentes, y así, en el presente caso, partiendo -como resulta obligado (arts. 849.1º y 884.3º LECrim.)- de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, importa destacar:

   1. Que los acusados, tras una discusión mantenida con un grupo de jóvenes entre los que se encontraba Ariadna, acudieron al lugar de la agresión "portando uno de ellos -Alfredo- un cuchillo de monte con la hoja de 13,5 centímetros de longitud, de filo liso, y una barra de aluminio de un metro de largo, mientras que el segundo de los expresados -Romeo- llevaba otra barra de idénticas características y proporciones así como una cadena de hierro". Los referidos instrumentos evidencian, por sí mismos, su potencial peligrosidad, y permiten inferir los propósitos que guiaban a sus portadores, en cuanto idóneos para llevar a efecto una agresión de las más graves consecuencias.

   2. Que la presencia de los dos acusados, equipados en la forma indicada, atemorizó al grupo de jóvenes que se dieron a la fuga perseguidos por aquéllos.

   3. Que Ariadnatambién huyó, quedándose rezagada porque no había soltado el perro que llevaba, hasta que, al trabarse la correa de éste con el parachoques de un coche estacionado en aquella zona, hubo de detenerse y agacharse para desatarla.

   4. Que, en tal situación, fue alcanzada por los acusados, y, encontrándose aquélla de espaldas, Romeo"le asestó un tremendo golpe en la espalda a la altura del costado derecho". Este golpe hizo caer al suelo a la joven, apoyando en él las rodillas, momento en que el otro acusado -Alfredo-, al que Romeole dijo "ahora, métele tú", cogiendo por el hombro a Ariadna, que se encontraba aturdida por el golpe recibido, le produjo un corte con el machete que llevaba a la altura del ombligo. Y,

   5. Que, a consecuencia de la agresión descrita, la víctima sufrió "un hematoma retroperineal con importante hemorragia interna que originó un shock hipovolémico" que le hubiera producido la muerte de no haber sido intervenida quirúrgicamente y con urgencia en el centro hospitalario al que fue llevada momentos después de sufrir la agresión; habiendo precisado noventa días para su curación, quince de ellos hospitalizada.

   Los anteriores datos fácticos, valorados en su conjunto, permiten inferir un ánimo homicida en los agresores, que actuaron de común acuerdo acudiendo al lugar de los hechos provistos de los instrumentos ya referidos, persiguiendo seguidamente a los jóvenes -que huyeron atemorizados ante su presencia-, y que, tras alcanzar a la joven que llevaba el perro, cuando se encontraba agachada y de espaldas, le propinaron, uno de ellos, un golpe con la barra metálica que portaba -calificado de tremendo y, por tanto, de consecuencias previsibles-, que le hizo caer al suelo aturdida, momento en que el otro acusado le produjo un corte a la altura del ombligo, con el machete que igualmente llevaba; agresión que le hubiera producido la muerte de no recibir asistencia médica urgente. La agresión, por tanto, fue contundente y el contexto en que se produjo permite inferir una voluntad resuelta por parte de los acusados de llevarla a efecto, con independencia de sus previsibles consecuencias, lo cual, conforme a lo ya dicho, permite considerar que los acusados actuaron con un dolo eventual, lo que es suficiente para estimar en su conducta el cuestionado ánimo homicida.

   Por todo lo dicho, procede la estimación de este primer motivo del Ministerio Fiscal.

   . TERCERO: El segundo motivo de este recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también infracción de ley "por no aplicación de la circunstancia de alevosía de los arts. 22.1ª ó 139.1ª, o subsidiariamente, la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal".

   Según el Ministerio Fiscal, "de los hechos que se dan como probados resulta la concurrencia de una situación sobrevenida de indefensión derivada de la posición de la víctima -de espaldas, agachada y distraída en otro menester distinto de la prevención del ataque- deliberadamente aprovechada por los procesados para la agresión que supone base para la apreciación de la alevosía o, al menos, subsidiariamente, de la agravante de abuso de superioridad"; pero, ello no obstante, reconoce expresamente que la cuestión de la alevosía "no es en modo alguno diáfana", por cuanto el hecho enjuiciado se inició "con la presencia de los dos procesados en actitud indisimuladamente agresiva y con una persecución, elementos que diluyen todo ingrediente sorpresivo".

   "Hay alevosía -dice el Código Penal- cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   En la agravante de alevosía, es destacable el aspecto subjetivo, que guarda relación directa con la elección de los medios o la forma de actuar para asegurar el hecho y evitar cualquier riesgo para el delincuente, todo lo cual es transcendente en el plano de la culpabilidad del sujeto, y el aspecto objetivo, que se refiere fundamentalmente a los medios utilizados para la comisión del hecho o al modo de cometerlo, lo cual es relevante en el plano de la antijuricidad. La alevosía implica, en definitiva, un "plus" de culpabilidad y un "plus" de antijuricidad, y según se acentúe más una de estas vertientes se destaca más el carácter subjetivo o el objetivo de esta circunstancia que, en último término, para buena parte de la doctrina tiene naturaleza mixta, si bien la jurisprudencia viene reconociendo una mayor relevancia a los aspectos objetivos, a través de los cuáles puede también inferirse el subjetivo.

   Se destaca por la jurisprudencia que "el núcleo del concepto de alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo", y que "tal inexistencia de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido que se encuentra confiado en el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada" (v., ad exemplum, la sª de 15 de diciembre de 1992).

   Nada de esto sucedió en el presente caso, en el que no cabe negar las posibilidades de defensa de la víctima, que formaba parte del grupo de los amenazados y perseguidos, y a la que nada hubiera impedido huir, como hicieron los otros miembros del grupo, sin la importante limitación que para ello implicaba el llevar su perro sujeto con una cadena. Y lo mismo cabe decir en cuanto al momento en que dicha cadena se trabó con el parachoques de un vehículo estacionado en la zona: la víctima pudo soltar el perro y alejarse de sus perseguidores. No es posible apreciar una inexistencia de posibilidades de defensa y, en consecuencia, no cabe tampoco apreciar la concurrencia de la agravante cuestionada. Por consiguiente, no puede calificarse el hecho enjuiciado como constitutivo de un delito de asesinato intentado (art. 139.1ª C.P.), con independencia de que ello tampoco sería procedente, en el presente caso, en atención a que la agravante de alevosía, en principio, no parece compatible con el dolo eventual que es el que se ha estimado concurrente en el caso de autos.

   Mas, descartada la concurrencia de la agravante de alevosía, procede examinar si cabe apreciar en la conducta enjuiciada la concurrencia de la agravante de haber ejecutado el hecho con abuso de superioridad (art. 22.2ª C.P.), considerada por la jurisprudencia como alevosía menor y que se caracteriza por "la debilitación de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor" (sª de 18 de marzo de 1994), a cuya posible estimación -existiendo acusación de alevosía- no pueden ser obstáculo las exigencias inherentes al principio acusatorio dada la homogeneidad del fundamento de ambas agravantes y la menor entidad del abuso de superioridad; y, a este respecto, ha de reconocerse que la forma en que, en el presente caso, se produjo la agresión a la víctima por parte de los dos individuos acusados, provistos de los instrumentos que se describen en el relato fáctico de la sentencia recurrida (dos barras metálicas de un metro de longitud, un machete de más de trece centímetros de hoja y una cadena de hierro), no puede menos de determinar la estimación de la referida circunstancia agravante de abuso de superioridad.

   Procede, por todo lo dicho, la estimación de este segundo motivo, en la forma indicada, tanto por razón del número de los agresores como en atención a los instrumentos de que iban provistos y de los que hicieron uso al cometer la agresión.

   . CUARTO: El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los dos anteriores (art. 849.1º LECrim.), en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24 de la Constitución (derecho a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías), se formula porque "el Fiscal en su calificación estimaba que en el procesado Alfredoconcurría la eximente incompleta de enajenación del art. 20.1 y 21.1 del Código Penal con los efectos prevenidos en el art. 68", y "la Sala, sin hacer uso de la facultad que le otorga el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha apreciado tan solo la atenuante analógica de embriaguez (art. 21.6º en relación con los arts. 21.1º y 20.1º) con una eficacia ordinaria", pues "con ello infringe el principio acusatorio en la medida en que, sin que existiese petición de ninguna parte en tal sentido, agrava la consideración penal de los hechos".

   En el apartado "tercero" del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se dice que "el procesado Alfredoen la época de los hechos tenía sus facultades de conocer y querer alteradas por una previa ingesta alcohólica, padeciendo un trastorno límite de personalidad, psicopatía grave no enajenante, derivado del consumo abusivo de tal clase de bebidas que determinaba un comportamiento muy agresivo, ..", y en el Fundamento de Derecho Cuarto, al igual que en el fallo de la sentencia, se afirma que en dicho acusado concurre únicamente la "atenuante analógica de embriaguez".

   Es indudable la procedencia de estimar la tesis expuesta por el Ministerio Fiscal en este motivo.

   En efecto, el ordenamiento jurídico debe ser interpretado a la luz de los principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ), y entre ellos el "principio acusatorio" proclamado en el art. 24 de la Constitución, en el que se establece un complejo sistema de garantías del proceso penal, con expresa interdicción de toda posible indefensión para el acusado que debe conocer oportunamente la acusación formulada contra él para poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Como consecuencia de estas exigencias, nadie puede ser condenado por delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, ni con circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan sido invocados oportunamente por la acusación; sin que, por lo demás, el órgano jurisdiccional pueda asumir sorpresivamente cuestiones jurídicas no debatidas en el juicio ni planteadas por las partes, lo que implica -desde la perspectiva de la impugnación formulada en el presente motivo- que el Juez o Tribunal sentenciador no puede tampoco agravar la pena solicitada por las acusaciones, más allá de lo que legalmente permita la individualización judicial de las penas, al rechazar circunstancias modificativas alegadas por la acusación, asumiendo otras distintas que conduzcan a la aplicación de penas superiores en grado a las solicitadas (v. ss. de 26 de febrero de 1994, de 20 de abril de 1995 y de 18 de febrero de 1999, entre otras). Y esto es, precisamente, lo que ha sucedido en el presente caso, por cuanto, habiendo acusado el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- a Alfredopor un delito de asesinato intentado "concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental", la sentencia recurrida le condena -por un delito de lesiones- con la concurrencia de "la circunstancia atenuante analógica de embriaguez", por las razones que se exponen en el cuarto de los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en el que ninguna referencia se hace a las exigencias propias del principio acusatorio, cuya vulneración aquí se denuncia y que, por todo lo dicho, debe ser estimada.

   Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

2. RECURSO DE LOS ACUSADOS AlfredoY Romeo.

   . QUINTO: El primero de los motivos de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el art. 24 de la Constitución, en relación con el acusado Alfredo.

   Dice la parte recurrente que entiende que "se debía haber apreciado, cuanto menos, en ese acusado la circunstancia eximente incompleta de enajenación del articulo 20.1 y 21.1 del Código Penal, en lugar de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal, como aprecia la Sala de la Audiencia, vulnerándose con ello el principio acusatorio"; poniendo de relieve que la defensa de este acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la estimación de la eximente completa del art. 20.1 y 20.2 del Código Penal, o alternativamente la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los artículos 20.1, 20.2, con los efectos previstos en el art. 68 del Código Penal; al tiempo que el Ministerio Fiscal, en igual trámite, estimó que en dicho acusado concurría la eximente incompleta de enajenación del art. 20.1 y 21.1 del Código Penal.

   Claramente se advierte que este motivo coincide plenamente con el tercero de los formulados por el Ministerio Fiscal, consiguientemente debe adoptarse la misma resolución estimatoria, sin necesidad de mayor razonamiento.

   . SEXTO: El segundo motivo, relativo al acusado Romeo, ha sido deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por inaplicación de la eximente del art. 20.2 del Código Penal, de haber obrado el acusado bajo los efectos de una intoxicación plena por consumos de droga y alcohol".

   Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "del conjunto de lo actuado entendemos quedó plenamente acreditada la concurrencia de tal circunstancia modificativa, que alternativamente podía haber sido apreciada como eximente incompleta y en último caso como una mera atenuante".

   Dado el cauce procesal elegido, resulta obligado para el recurrente el escrupuloso respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.), por consiguiente, como quiera que en el mismo se dice expresamente que no consta afectación alguna de las facultades de conocer y de querer del aquí recurrente (v. factum, apartado 3º, "in fine"), es patente la procedencia de desestimar este motivo, sin necesidad de mayores razonamientos.III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 3 de diciembre de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida a Alfredoy Romeopor delito de lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por los acusados, relativo a Alfredo, desestimándose el restante referente a Romeo, contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 4/1988, por delito de lesiones contra Alfredo, nacido el 21/6/67 en Barcelona, hijo de Saray de Gustavo, vecino de Lleida, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y contra Romeo, nacido el 8/2/67 en Sevilla, hijo de Gaspary Marí Luz, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de diciembre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO: Por las razones expuestas en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida deben ser calificados como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, del artículo 138 en relación con el artículo 16.1, ambos del Código Penal.

. SEGUNDO: Por las razones expuestas en el cuarto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que igualmente se dan por reproducidas aquí, debe apreciarse en la conducta del acusado Alfredola concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª, ambos del Código Penal.

De igual modo, por las razones expuestas en el quinto Fundamento de Derecho de la resolución citada, debe apreciarse en ambos acusados la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal.

. TERCERO: En trance de individualizar las penas que deben aplicarse a los dos condenados, en cuanto autores de un delito intentado de homicidio (art. 138 C.P.), esta Sala estima: a) por lo que se refiere al acusado Romeo, que, al constituir su conducta una tentativa de delito acabada (art. 62 C.P.) y apreciarse en ella una circunstancia agravante (art. 66.3ª), teniendo en cuenta la extraordinaria gravedad de la agresión, procede rebajar en un solo grado la pena correspondiente al delito de homicidio, e imponerla en el tramo superior de su mitad superior; y b) en cuanto al acusado Alfredo, en el que, además, se ha apreciado la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta, que procede rebajar por esta razón otro grado la pena (art. 68 C.P.), fijando la que debe imponerse al mismo también en el tramo superior de la mitad superior de la correspondiente pena.III.

Que condenamos a los acusados Alfredoy Romeo, como autores responsables de un delito de homicidio, en grado de tentativa, concurriendo en ambos la agravante de abuso de superioridad, y en Alfredo, además, la eximente incompleta de enajenación mental, a las siguientes penas:

1. A Romeo, la de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y,

2. A Alfredo, la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, el tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.