STS 1,107/1999, 28 de Junio de 1999

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a los cónyuges Rodolfoy Raquelcomo autores de dos delitos de lesiones del art. 420 del Código penal de 1973 y de un delito de lesiones de los artículos 147,1 y 148,3 del texto penal vigente de 1995, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de parentesco, de los artículos 11 del Código de 1973 y 23 del vigente y en Raquella atenuante de alteración psíquica, como atenuante analógica simple de los artículos 9.10, 9.1 y 8.1 del texto de 1973 y 21.6, 21.1 y 20.1 del vigente, a las penas correspondientes, indemnizaciones y costas.

Impugnan en un recurso de casación conjunto dicho fallo condenatorio, que aparece conformado en cinco diferentes motivos. Los tres primeros amparados en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que denuncian, respectivamente, vulneración del principio acusatorio los dos primeros y la presunción de inocencia el otro. El quinto, de error de hecho en la apreciación de la prueba y el cuarto de error iuris, por la vía del art. 849,1º de la LECrim. aduce la indebida aplicación de los artículos 420 del Código anterior y 147 y 148, 3º del actual de 1995.

Como se ha expresado ya, se abre la pluralidad de motivos de impugnación con uno apoyado en el art. 849,1º de la LECrim. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que alega vulneración del principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la Constitución Española. Se pone el acento en tal vulneración por contener el relato de hechos probados circunstancias que no fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal. En concreto, en las calificaciones provisionales de la acusación oficial se expresa que las lesiones sufridas por la menor, Carmen, fueron debidas a agresiones sufridas por parte de sus padres, mientras en el factum de la sentencia se señala que, bien ambos cónyuges acusados "la golpeaban, bien en que uno la golpeaba y el otro no lo evitaba pudiendo hacerlo". Tal es en sustancia el fundamento de la impugnación, aunque la parte recurrente lo magnifica, intentando señalar que lo imputado a los acusados por el Ministerio Fiscal es radicalmente distinto de aquello por lo que fueron condenados. Ciertamente que la acusación fiscal en su escrito de calificación provisional proclamaba, que ambos acusados en acción directa golpeaban a la menor causándole lesiones, mientras que en la sentencia que ahora se impugna se amplía la acción a la omisión y se señala que la defensa de ambos imputados no ha podido contradecir tal afirmación fáctica, por no haber constituido objeto de la contradicción del plenario.

El motivo, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal no puede prosperar. Si bién es cierto que ello acontece así, se omite por la parte recurrente que en los apartados B) y C) del relato histórico de hechos probados de la resolución impugnada se expresa: "a causa de los golpes recibidos de sus padres..." y "sufrió una nueva agresión de sus padres..." y como la perspicacia del Ministerio Fiscal recoge en su escrito, la utilización del plural en ambas ocasiones no puede tener otro significado que el de estimar a ambos cónyuges acusados como autores materiales y directos, de manera conjunta de tales agresiones. Por tanto, tan sólo con respecto a la primera agresión descrita en el factum de la sentencia puede plantearse la cuestión suscitada, ya que tan sólo en ella se refiere a agresión sin la atribución concreta a uno u otro o ambos acusados.

Como ha afirmado el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional en su sentencia 43/1997, de 10 de marzo (B.O.E. de 11 de abril de 1997) «"La efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, en primer lugar el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena, permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación" -sentencia del Tribunal Constitucional 134/1986-. De manera que, si bien fuera del supuesto previsto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es posible la condena por delito más grave del que ha sido objeto de acusación, ello no prohibe rebasar cuantitativamente la pena en concreto solicitada por las acusaciones, con tal de que cualitativamente se mantenga dentro de los límites penológicos establecidos por la ley al delito incriminado, ya que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es 'un crimen', sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al "hecho posible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal" aunque imponga una "pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal" (auto del Tribunal Constitucional 377/87).>>

Por su parte esta Sala ha recogido al respecto en su sentencia 213/1995, de 14 de febrero -en la misma línea 498/1995, de 6 de abril, 494/1996, de 24 de mayo, 649/1996, de 7 de diciembre y 618/1997, de 30 de abril, entre otras muchas- que «Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado -sentencias 54/85, 84/85, 41/86, 163/86, 57/87, 17/88, 168/90, 47/91, 182/91 y 11/92, entre otras- que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo sentencias 17/88, 168/90, 47/91-. Esta propia Sala de casación tiene recogido asimismo -sentencia de 15 de julio de 1991- que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia". Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa -sentencias de este Tribunal de 13 de noviembre de 1986, 4 de noviembre de 1987, 4 de mayo y 6 de junio de 1990, 28 de enero, 20 de septiembre de 1991, 9 de octubre y 24 de noviembre de 1992, 172/1993, de 8 de febrero, 1824/1993, de 14 de julio y 2906/1993, de 22 de diciembre y 223/1994, de 5 de febrero, entre otras muchas-. El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues sólo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3a).>>

Por su parte, la más reciente 333/1997, de 15 de marzo ha señalado que «De conformidad con los términos impugnatorios del recurso expuestos por el Ministerio Fiscal conviene recordar el contenido de la sentencia de este Tribunal de 12-7-95: "Toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como reiteradísimamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa; abstractamente formuladas. Dicho en otras palabras, se trata de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta concreción, en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo que se estime acreditado por parte del Tribunal sentenciador, existe, no se produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio ni se origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el Tribunal Constitucional de manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia intrascendente en la descripción fáctica sobre extremos no sustanciales." ...

La sentencia de este Tribunal de 19-2-96, pone de relieve, como ha señalado el Tribunal Constitucional -sentencia 104/1986-, que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, si se cumplen las dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación. Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo (el de la condena) están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras. La identidad fáctica, según recogió la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 1992, no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica.

En esta línea argumental de correlación entre la acusación y el fallo que proclaman resoluciones del principal intérprete de nuestra Norma Fundamental, (17/88, 168/90 y 47/91), el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema, tal como expresó la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1991, de la cual el derecho a estar informado de la acusación es siempre consecuencia, ya que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables, debiendo ser congruente con ellos la sentencia sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa -sentencias, por todas, de 28 de enero y 20 de septiembre de 1991, 9 de octubre y 24 de noviembre de 1992, 172/1993, de 8 de febrero, 1824/1993, de 14 de julio, y 2906/1993, de 22 de diciembre, 223/1994, de 5 de febrero y 213/1995, de 14 de febrero-.>>

Pues bién, el motivo parte de una falacia y es que el Tribunal a quo se ha pronunciado sobre hechos no aportados en el proceso, lo que es, no sólo notoriamente inexacto, sino a la par injusto. Objeto de la acusación y motivo de apertura del proceso fueron tan sólo las lesiones sufridas por una menor, pero, ni califica tales hechos, no alterados a lo largo del iter procesal, como delito distinto del de la acusación y lo único que establece como posible alternativa a la directa causación, es su práctica, mediante la comisión por omisión. Ello no infringe al principio acusatorio y ello se patentiza, además, suficientemente con el importante dato que excluye toda indefensión. En el escrito de defensa común a ambos acusados en su alegación primera se dice así: "En disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a los malos tratos inferidos por parte de los acusados Rodolfoy Raquela su hija Carmen, ya que los mismos nunca pegaron a la misma, ni adoptaron actitud pasiva y de falta de cuidado hacia ella, que es hija única". Así explícitamente se negaba en tal escrito, no sólo la causación directa y material, sino asimismo la no evitación por cada uno de ellos del resultado lesivo causado por el otro cónyuge, pudiendo por tanto orientar la defensa en el doble sentido expuesto. No se trata por tanto de hechos enteramente nuevos, pertenecen al mismo tipo penal de lesiones y tan sólo afectan a la modalidad comisiva y como frente a ellos se ha podido establecer la contradicción, el motivo tiene que perecer.

El motivo segundo, con el mismo amparo que el precedente, habla de vulneración del principio acusatorio, pero cita como infringido el art. 25,1 de la Constitución y estima que se ha condenado a los recurrentes como autores en el apartado A y B del delito del art. 420 del Código Penal de 1973 y,bajando de la alegada vulneración de un derecho fundamental, desciende a la interpretación doctrinal del precepto, con cita de autores, para negar en tal infracción la posibilidad de comisión por omisión. El relato de hechos probados, vuelve a decir el motivo, establece una alternativa, que golpearon a su hija o que no lo impidieron y vuelve a referirse al derecho a estar informado de la acusación.

Con respecto a este último punto y para evitar repeticiones innecesarias, esta Sala se remite al ordinal anterior en que se da condigna respuesta a tal cuestión.

En cuanto al tema de la posibilidad del delito de lesiones por comisión por omisión, ya fue estimado punible por la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, pero, sobre todo y ello es lo que interesa ahora, por la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Así pudieran citarse al respecto y como botón de muestra -hay muchas más- las siguientes sentencias:

1. La de 22 de junio de 1991 que dice al respecto: «El factum de dicha sentencia afirma que la acusada "maltrató a su hija de cinco meses de edad, ...", causándole las lesiones que seguidamente describe; afirmando, finalmente, que "...la lesión se causó a presencia del marido que no intervino para guardar la integridad física de la niña".

   Se describe, por tanto, en el relato fáctico de la sentencia una típica conducta omisiva por parte del padre. Tales conductas -con independencia de los típicos delitos de omisión- pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado (como es el caso del delito de lesiones) en lo que doctrinalmente se conoce como "delitos de comisión por omisión", o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico, como garante de un determinado bien jurídico, y que, en el presente caso, se concreta en el deber de velar por los hijos que concierne a los padres, por razón de la patria potestad (vid .artículo 154.1º del Código Civil). En el presente caso, la conducta pasiva del padre de la niña lesionada fué condición necesaria para la producción del resultado lesivo. No cabe imaginar que la "esperada" (por obligada) acción protectora del padre no hubiera podido evitar tal resultado, particularmente habida cuenta de las múltiples lesiones de la menor.

   Considerada, en la forma expuesta, la conducta del procesado, no cabe valorarla -desde el punto de vista de la causación del resultado- como meramente favorecedora del mismo, sino como condición necesaria, pues, como se ha dicho, la esperada -y obligada- intervención protectora del padre habría impedido que su hija sufriera las múltiples fracturas que le fueron apreciadas cuando fué llevada al Médico de Guardia. No puede hablarse, pues, en modo alguno, de mera complicidad. Consiguientemente, procede la desestimación de estos motivos.>>

2. La de 31 de octubre de 1991, que señala: «Se fundamenta el recurso en la falta de apreciación por el Tribunal de instancia de la conducta de dicha procesada como coautora por omisión del delito de lesiones del nº 4 y párrafo último del art. 420 del Código Penal y que fué causado materialmente por el otro procesado y cónyuge, ya que conociendo que éste hacía objeto de malos tratos en forma persistente a su hija de tres años de edad, "al menos desde aproximadamente un mes", toleró los mismos y no los evitó como era su obligación de madre.

   La conducta omisiva de la coprocesada absuelta reviste eficacia causal con el resultado producido,lesiones sufridas por su hija de tres años, de tal entidad que precisaron la hospitalización con sesenta días de duración y secuelas psíquicas, por no haber evitado e impedido el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor, que de haber actuado hubiera evitado la producción de las más graves.

   Se ha producido en la conducta de la procesada la ausencia de la acción esperada y exigible dentro de un comportamiento humano y socialmente relevante, habida cuenta que como madre de una menor de tres años a la sazón, aparecía como garante de la evitación del resultado. La fuente de este deber jurídico de actuación de garante, o sea del deber jurídico de obrar puede nacer de la Ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. En el caso ahora enjuiciado, la responsabilidad por la omisión arranca de su carácter de madre de la niña de tres años, cuyos deberes positivos de protección y cuidado derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas (deber legal). El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores -art. 154,1º- y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros.

   Tal actitud omisiva, cuando por su condición de madre se encontraba obligada a actuar, velando por la salud e integridad de la hija, de la que se hallaba constituida en garante por mandato legal, la constituye en coautora del delito de lesiones por el que fué procesada y acusada por el Ministerio Fiscal, en la categoría de cooperadora necesaria del nº 3º del art. 14 del Código Penal, porque con su intervención, con la actuación omitida hubiera evitado el resultado lesivo para la menor.>>

3. La 998/1995, de 6 de octubre «...Se trata de definir y calificar la actitud pasiva del sujeto de la infracción, en este caso lesiones. Como acertadamente se dice por el Fiscal, la recurrente se encontraba en posición de garante, reiteradamente apreciada en toda madre respecto de sus hijos pequeños, "por virtud de lo cual es exigible un determinado comportamiento activo para garantizar que un resultado lesivo, por obra de otra persona, no se produzca".

   En el relato fáctico se indica que la madre "con pleno conocimiento del carácter de su compañero y de la forma en que trataba a la niña, no hacía nada efectivo para evitarlo". Ello revela que la recurrente, durante los hechos acaecidos, pudo y debió evitar causalmente las agresiones. Muchas maneras a su alcance había para lograrlo. Al no haber sido así, la conducta pasiva de la agente se convirtió en condición esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. La doctrina de la Sala Segunda es concluyente. De una parte es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante.

   Tales conductas -sentencia de 22 de junio de 1991-, con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por sus hijos -artículo 154 del Código Civil-.

   Como dice la sentencia de 31 de octubre de 1991, en supuesto parecido al ahora enjuiciado, la fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber jurídico de obrar, puede nacer de la Ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hija derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154, que impone a la madre velar por la niña e incluso recabar el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento -ver la sentencia de 28 de enero de 1994-.>>

   También la sentencia 481/1997, de 15 de abril, se refiere a la posición de garante, entendiendo que la no evitación del resultado lesivo ha de equipararse a su causación positiva.

   El motivo tiene que ser desestimado.

El motivo tercero, por el mismo cauce que los precedentes, aduce vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. añade bajo la rúbrica de "Alegaciones doctrinales y legales" que no ha resultado probado cuál de los cónyuges realizó la acción lesiva, ni cual sería autor por dominio funcional del hecho. Estima que se ha vulnerado la presunción de inocencia. El padre es minero de profesión con ausencia del domicilio familiar por su trabajo y no podía tutelar y ser garante.

La presunción de inocencia se destruye, no sólo por prueba directa o de cargo, sino también indirecta o indiciaria, siempre que se cumplan los requisitos exigidos al respecto. El Tribunal de instancia ha tomado en cuenta una pluralidad indiciaria y acreditada suficientemente en la causa con prueba directa, cual es la realidad de las diversas lesiones sufridas por la menor y ello probado con dictámenes médicos e incluso radiografía y las declaraciones en el plenario de los facultativos, que excluyeron totalmente las causas patológicas o malformaciones de la menor y la explicación resulta coherente, lógica y racional, habida cuenta que una niña que ni siquiera anda a gatas sufriera tan graves lesiones. Ello, con independencia de que ni siquiera se dió una razonable explicación sobre el origen de las mismas por acusados y parientes. La menor vivía a la sazón tan sólo con sus padres, que habitaban con ella en el domicilio y se cuidaban de ella. Al ser separada de sus progenitores por resolución judicial y entregada a sus abuelos maternos no volvió a sufrir lesión alguna.

Mas no sólo existen tales relevantes datos. Al llegar al Centro Hospitalario el 10 de junio de 1996 tenía la pequeña la marca de los dedos de una mano en el pecho y ello fue apreciado en el informe del Médico forense. No hubo reclamación, recurso, queja o protesta de los acusados contra el auto citado que les suspendía de la custodia de su hija y la atribuía a la Conserjería de Sanidad y Servicios Sociales del Principado de Asturias e incluso el testimonio del Médico, Sr. Robertoes suficientemente elocuente al deponer en el plenario, al decir a los acusados que la niña presentaba malos tratos, lo aceptaron con normalidad y al decirles que alguien la golpeaba, no se alarmaron tampoco.

Incluso la prueba psicológica señala a los recurrentes como altamente disimuladores y pretendiendo dar mejor imagen de sí mismos.

La conclusión de atribuir la autoría a los acusados no aparece ilógica, descabellada o irracional, sino muy razonable, ponderada y sensata, habida cuenta que sus propias declaraciones en el juicio corroboran cuanto se sostienen en el razonado primer fundamento jurídico de la sentencia de instancia.

El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente por ello.

El correlativo, motivo quinto y último del recurso, debe anteponerse en su examen casacional al cuarto, habida cuenta que por tratarse de un error de hecho en la apreciación de la prueba, de ser estimado, alteraría el relato fáctico, presupuesto de la subsunción, combatida en el cuarto.

El motivo tiene que perecer, porque por la vía del error facti pretende eliminar un error iuris, convirtiendo las lesiones delito en faltas, apoyándose en que la diferencia entre la infracción grave y la venial radica en que, además de una primera asistencia, requiera un tratamiento médico-quirúrgico.

Cita como documento acreditativo del error (¿fáctico?) el informe del Dr. Juan Alberto, a las preguntas del Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de instancia, con lamentable olvido en los recurrentes de que para que pueda utilizarse un peritaje como prueba documental a efectos del art. 849,2º de la LECrim., se requiere que se trate de una sola pericia o de varias coincidentes. La precisión de tratamiento en la fractura de tibia, precisión de escayola, no sólo se admite por los propios impugnantes al folio 130 en sus manifestaciones a la Conserjería de Servicios Sociales, sino que consta un Informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Alvarez Buylla de la localidad de Mieres -folio 157- y ello contradice lo expresado por la pericia alegada.

En cuanto a las otras lesiones, del apartado B), si la menor fue manipulada por anestesia para la colocación de férulas resulta obvio que hubieron de ser retiradas más tarde. El propio dictamen alegado reconoció la doble exigencia de tratamiento y asistencia.

El motivo tiene que perecer por ello.

Por último, el motivo cuarto, por el cauce del art. 849,1º de la LECrim. alega la aplicación indebida del art. 420 del Código Penal de 1973 y los artículos 147 y 148,3º del texto vigente.

En el propio motivo se declara su subordinación a la estimación de los precedentes, al no acaecer así y mantenerse los hechos probados, estos tienen que ser subsumidos en la referida tipicidad. En todos los hechos hubo, a más de la asistencia inicial, un posterior tratamiento médico.

Motivo y recurso deben perecer por ello. III.