STS 1372/2003, 30 de Octubre de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el núm.59/99 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 19 de noviembre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Antonio como autor de un delito de lesiones del art. 149 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y a los acusados Marcos y Salvador com autores de un delito del art. 148.2 en relación con el art. 147.1 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena, respecto a Pedro Antonio de seis años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Marcos y a Salvador a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas en tres cuartas partes a cada uno y el cuarto restante declarándolas de oficio y a que por vía de responsabilidad civil indemnice Pedro Antonio a Gustavo en 8.000.000 de pesetas por el estallido del globo ocular derecho. Los acusados Marcos y Salvador responderán civilmente y de manera solidaria con Pedro Antonio e indemnizarán a Gustavo en 8 millones de pesetas por la fractura mandibular y del pie derecho y por el trastorno de la afectividad por ansiedad generalizada de etiología sicógena, teniendo en cuenta además el grado de discapacidad y minusvalía antes meritado. Igualmente y en vía de responsabilidad civil solidaria indemnizarán los tres acusados referidos a Gustavo en 2.500.000 pts. en concepto de días de incapacidad. Asimismo indemizarán de manera solidaria los tres acusados a Gustavo en la cantidad de 285.076 pts. por gastos derivados de la estancia en Oviedo de su esposa y otro acompañante durante el tiempo de su hospitalización. De todas estas cantidades responderán en vía de responsabilidad subsidiaria la propiedad de la cafetería Raymond's. Se absuelve con todos los pronunciamientos favorables al acusado Victor Manuel y a la Aseguradora Gan España Seguros S.A., debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los mismos durante la tramitación de la causa."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que sobre las 5,15 horas de la madrugada del día 1-11-1997, cuando los empleados de la cafetería "Raymond's" de la calle Manuel del Fresno de Oviedo Pedro Antonio , Marcos y Salvador , acusado, mayores de edad penal, que se encontraban a la sazón desempeñando su trabajo en dicho establecimiento, se disponían a terminar su trabajo con los últimos clientes del establecimiento entró en el local Gustavo , que mostraba síntomas de encontrarse embriagado, solicitando una consumición alcohólica que le fue servida, surgiendo un incidente entre éste y los camareros a los que imputaba tardanza en el servicio; saliendo Gustavo del local procediendo a introducir pegamento en la cerradura de la puerta, lo que fue observado por los acusados que no obstante tras recriminarle le permitieron efectuar otra consumición, terminada la cual como al salir del establecimiento Gustavo tratara de repetir la operación con la cerradura, los acusados salieron produciéndole las siguientes lesiones a base de patadas y puñetazos, derribándole al suelo: fractura mandibular con dificultades en los últimos grados de cierre, fractura de pie derecho con artrosis prostraumática cuneo-metatarsiana que le impide caminar durante mucho tiempo o permanecer en bipedestación largo tiempo, limitación funcional del pie por fractura de etiología traumática y trastorno de la afectividad por ansiedad generalizada de etiología sicógena. No se contentó solo con ello el acusado Pedro Antonio el cual golpeó con un puñetazo en el ojo derecho a Gustavo , lo que le produjo el estallido del globo ocular derecho provocando la pérdida definitiva de la visión del ojo. Gustavo necesitó cuatro intervenciones quirúrgicas bajo anestesia general, para su sanidad habiendo invertido en la curación 333 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. En fecha 3 de diciembre de 1.998, las autoridades santiarias de la Comunidad autónoma le concedieron un grado de discapacidad global del 57% y de minusvalía del 65%. Con motivo de la gravedad de su estado tuvieron que desplazarse a Oviedo su esposa y otra persona para asistirle durante el ingreso hospitalario, ocasionándole gastos por los conceptos de billetes, gasolina, gastos derivados de autopista, comida, de avión, farmacia, taxis, fax, tarjeta TV, teléfono, comidas (hospitales) y parking por importe de 285.076 pts. El acusado Pedro Antonio fue condenado en sentencia de 14-5- 94, firme el 15-12-94 en la causa 159/93 por delito de robo con violencia e intimidación del Juzgado de lo Penal nº2 de Oviedo a la pena de 5 meses de arresto mayor. No se ha probado en los hechos relatados o al menos existan dudas sobre la participación efectiva del acusado Victor Manuel .".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 28 de enero de 2.002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de febrero de 2.002, la Procuradora Dña.Amparo Naharro Calderón, en nombre y representación de Salvador , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia -art. 24.2 CE-. Segundo y tercer motivo, se fundamenta en el art. 24.2 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, asimismo se entiende también vulnerado el art. 14 CE. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 en relación con los preceptos 147.1 y 2 y 148.2 CP. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de febrero de 2.002, la Procuradora Dña.María de las Mercedes Martínez del Campo, en nombre y representación de Jose Daniel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 17 y 24.2 de la Constitución Española. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 120.4 CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 19 de febrero de 2.002, el Procurador D.Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Gustavo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 24.1, tutela judicial efectiva. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por no aplicación del art. 117 CP., en relación con los arts. 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguro. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender que se ha infringido, por inaplicación, los arts. 149 CP, en relación con el art. 77 y 152.1º 2º del mismo Texto legal. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 117 CP, en relación con el art. 109, 123 y 124 del dicho texto legal. Sexto, y bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por no aplicación del art. 576 LEC en relación con el art. 20 de la Ley Contrato de Seguro.

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de febrero de 2.002, el Procurador D.Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Marcos , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 148.2 CP. Segundo, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por inaplicación indebida del art. 5 CP. Tercero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación indebida del art. 116.1 CP. Cuarto, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación indebida del art. 21.1º, en relación con el 20.4º CP. Quinto, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación indebida del art. 617.2CP. Sexto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Séptimo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, por denegación de diligencia de prueba. Octavo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.5 LECr, por entender que la sentencia ha sido dictada sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen. Noveno, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4 LECr, por entender que se ha sancionado al recurrente por un delito más grave que el que fue objeto de acusación. Décimo, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el art. 24.2 CE, derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Undécimo, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que se ha vulnerado el art. 24.2 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, así como el art. 14, derecho y principio de igualdad. Duodécimo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el art. 24.2 CE, derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas. Decimotercero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerado el art. 14 CE, derecho a la igualdad. Decimocuarto, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerado el art. 24.2 CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Decimoquinto, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerado el art. 24 CE, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

8. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 24 de abril de 2.002, el Procurador D.Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Pedro Antonio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, simultáneamente con el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el art. 24.2 CE., por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia.

9. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 20 de mayo de 2.002, la Procuradora de los Tribunales Dña. Miriam Alvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación de Victor Manuel , como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó y se opuso al recurso interpuesto por la represntación procesal de Gustavo

10. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia el día 20 de mayo de 2.002, el Procurador de los Tribunales D.Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de Gan España, S.A. (hoy Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.), como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó la admisión de los motivos primero, segundo y tercero del recurso formalizado por Jose Daniel y los motivos primero, tercero y sexto del recurso formalizado por Gustavo .

11. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 18 de febrero de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó los motivos tercero y sexto del recurso interpuesto por Gustavo , se opuso a la admisión de los restantes recursos que, subsidiariamente, impugnó.

12. - Por Providencia de 21 de abril de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 20 de septiembre se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 13, en cuya fecha la Sala comenzó las deliberaciones, prolóngandose las mismas hasta el día de la fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de la Acusación Particular.

1. - En el primer motivo articulado en este recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error en la apreciación de la prueba consistente en haberse omitido determinados particulares que se encuentran demostrados por documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios, y en no haberse considerado probada la participación en el hecho de uno de los acusados. El motivo debe ser estimado en parte. Un error en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal "a quo" sólo puede ser alegado con éxito cuando está demostrado por un documento que obra en autos porque ha llegado a los mismos con finalidad probatoria desde fuera del proceso -no por pruebas practicadas en el proceso y documentadas por el fedatario judicial- siempre que tenga la cualidad que en el lenguaje forense ha dado en denominarse literosuficiencia, esto es, idoneidad de su contenido para evidenciar por sí mismo el error sin necesidad de interpretarlo a la luz de otras pruebas. Si la necesidad de que el documento sea literosuficiente es lógica consecuencia del principio de inmediación que debe inspirar la valoración de la prueba -sólo ante un documento de tales características se encuentra el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que tuvo el de instancia- la exigencia de que el documento demostrativo del error no esté contradicho por otros elementos probatorios está impuesta por el principio de libre apreciación en conciencia del conjunto de la prueba -art. 741 LECr- y por la inexistencia de medios de prueba privilegiados en el proceso penal. A ello debe añadirse que sólo cabe declarar la existencia de un error en la apreciación de la prueba cuando el error, si se ha incurrido en él, ha tenido relevancia y transcendencia en el fallo.

   De acuerdo con esta doctrina, que es apretado resumen de la que de forma constante y pacífica viene manteniendo esta Sala, procede, ante todo, rechazar la pretensión de que el Tribunal de instancia, valoró equivocadamente la prueba al estimar dudoso que uno de los acusados participase en la agresión de que fue víctima el perjudicado. Si el Tribunal lo estimó así fue porque las pruebas practicadas en el juicio oral, cuya valoración incumbe únicamente a los jueces que presenciaron su práctica, no despejó la duda sobre la culpabilidad del acusado en que metódicamente debe situarse todo juez antes del desarrollo de la prueba; y pocas cosas merecen tanto respeto como la expresión de una duda judicial que lleva inexorablemente a una absolución. Por lo demás, estaría totalmente fuera de lugar que el Tribunal tuviese forzosamente que incluir en el "factum" de su resolución, como hecho probado, la manifestación hecha por un testigo en el juicio oral y recogida en el acta, porque no es el acta sino la convicción del Tribunal lo que debe nutrir la declaración de hechos probados.

   Por el contrario, sí debemos considerar un error de hecho de la Sentencia recurrida que no conste en la declaración probada de la misma que Jose Daniel , propietario de la cafetería en que los hechos ocurrieron y responsable civil subsidiario como empleador de los acusados, tenía concertada, con efectos desde el 30 de Diciembre de 1.994, con la Compañía GAN ESPAÑA SEGUROS GENERALES, hoy "GROUPORAMA, Seguros y Reaseguros, S.A." una póliza que cubría, entre otros riesgos, las reclamaciones por "responsabilidad civil patronal" y "responsabilidad civil explotación" hasta un límite máximo de quince millones de pesetas. La omisión de este dato en la declaración de hechos probados debe ser considerada un error en la apreciación de la prueba por dos razones fundamentales: porque la realidad de la póliza y su vigencia cuando los hechos se cometieron no está contradicha en los autos de la instancia por otros elementos probatorios y porque su constancia en el "factum" de la Sentencia pudo ser decisiva para la condena, como responsable civil, de dicha compañía de seguros. Declaramos, en consecuencia, que se ha incurrido por el Tribunal de instancia en este error de hecho, estimando parcialmente el primer motivo del recurso, por lo que en nuestra segunda Sentencia se hará la rectificación pertinente.

2. - En el segundo motivo del recurso de la Acusación particular, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una violación del derecho a la tutela judicial efectiva por haber sido absuelto uno de los acusados pese a existir contra él, a juicio de la parte recurrente, una prueba de cargo practicada en el juicio oral. Para fundar la inexorable desestimación de este motivo de casación basta reproducir uno de los párrafos con que lo pretende apoyar la parte recurrente. Dice así: "El derecho a la presunción de inocencia supone "a contrario sensu" que en los supuestos en los que exista una prueba incriminatoria de cargo, realizada con las debidas garantías, la presunción de inocencia debe decaer.". Semejante afirmación es absolutamente errónea. El derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia no decae cuando se practica con las debidas garantías una prueba que le incrimina, sino cuando el conjunto de las pruebas -por supuesto, de cargo y celebradas con las debidas garantías- convence al Tribunal de la culpabilidad, siendo éste el único que puede legítimamente declarar que la presunción de inocencia que amparaba al acusado ha quedado desvirtuada. El proceso penal justo o debido se estructura en el Estado democrático como un sistema de garantías para el acusado, por lo que constituye una profunda equivocación suponer que, frente al derecho del acusado a ser tenido por inocente en tanto no se demuestre su culpabilidad, existe el derecho del acusador a obtener una declaración de culpabilidad cuando crea que ésta ha quedado demostrada. Y una equivocación de parecido calibre es pensar que la duda inicial del Tribunal sobre la culpabilidad del acusado no puede subsistir cuando ya existe una prueba de cargo. El respeto a la duda del Tribunal -la que le tiene que inclinar en favor del reo si no la supera- es una de las máximas garantías del proceso penal y sólo mediante una subversión de la esencia del proceso podría atribuirse al Tribunal una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber llegado en el fuero de su conciencia a la convicción de culpabilidad que es ineludible presupuesto de la condena. Se rechaza terminantemente el segundo motivo del recurso.

3. - La parcial desestimación del motivo primero -en cuanto pretendía la inclusión en los hechos probados de una improcedente declaración de participación, en la agresión enjuiciada, del acusado absuelto- y el total rechazo del segundo -que contenía la misma pretensión mediante una imposible inversión del principio de presunción de inocencia- conllevan necesariamente la desestimación del cuarto motivo de casación en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida al acusado Victor Manuel , del art. 149 CP en relación con los arts. 152.1.2º y 77 CP. Pretende la parte recurrente que la inaplicación de estos preceptos al citado Victor Manuel ha constituido una infracción de ley, pero dicha pretensión se encuentra lógicamente condicionada por la modificación del "factum" de la Sentencia recurrida que se perseguía mediante la articulación de los motivos primero y segundo. No habiendo prosperado dicha modificación y no mencionándose, en una declaración probada ya intangible, entre los autores de la agresión, al acusado Victor Manuel , de cuya participación efectiva en los hechos se dice no ha sido probada o al menos es dudosa, es claro que carece de fundamento la denuncia contenida en el cuarto motivo puesto que las alegaciones son ya contradictorias con los hechos que el Tribunal de instancia ha considerado probados y que esta Sala no ha removido. Queda rechazado el cuarto motivo del recurso.

4. - En el tercer motivo, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 117 CP, en relación con los arts. 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguro, por no haber sido condenada la Compañía de Seguros GAN ESPAÑA, S.A., como responsable civil directo, al pago de las indemnizaciones a que han sido condenados en la Sentencia recurrida tanto los acusados como el responsable civil subsidiario. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Es un hecho probado, de acuerdo con la modificación del "factum" de la Sentencia recurrida que hemos anunciado en el fundamento jurídico primero de ésta, que el propietario del establecimiento en que trabajaban los acusados cuando cometieron los hechos enjuiciados -por cuya circunstancia ha sido declarada su responsabilidad civil subsidiaria- tenía concertada una póliza con la mencionada Compañía de Seguros que cubría el riesgo de responsabilidad civil patronal hasta el límite de quince millones de pesetas. Este es el riesgo a que se refiere el art. 117 CP al decir que "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". Ninguna de las dos razones expuestas en la Sentencia de instancia, para absolver a la Compañía de seguros de la petición deducida por la Acusación particular, tiene suficiente consistencia. Se dice, en primer lugar, que no está tipificado en la póliza el riesgo a cubrir por la Compañía en relación con los hechos enjuiciados, pero a ello se ha de oponer que, incluyéndose entre los riesgos cubiertos la responsabilidad civil patronal, no era necesaria una mayor especificación. Se produce el evento que determina el riesgo asegurado siempre que se declare la responsabilidad civil del patrono como consecuencia de hechos previstos en el CP, acaecidos con ocasión de la explotación de la empresa. En el caso ahora sometido a censura casacional no hay duda de que: a) los tres acusados cometieron el delito de lesiones por el que han sido condenados cuando realizaban su trabajo en la cafetería por cuenta del propietario de la misma, siendo indiferente que se excedieran -lógicamente no habían sido contratados para que golpeasen a los clientes- cuando trataban de impedir que uno de ellos inutilizase la cerradura de la puerta; b) como quiera que las lesiones del perjudicado fueron producidas por los acusados con ocasión del desempeño de los servicios que les incumbían, el propietario del establecimiento tenía que asumir, de acuerdo con el art. 120.4º CP, la responsabilidad civil subsidiaria de los perjuicios producidos por la agresión y las lesiones; y c) dicha responsabilidad civil subsidiaria, por su índole patronal, estaba comprendida en los términos de la póliza suscrita por el propietario de la cafetería con la compañía de seguros por lo que, no declarándose la responsabilidad civil directa de la misma, se incurrió en infracción del art. 117 CP. Se razona, sin embargo, por el Tribunal de instancia, en el octavo fundamento jurídico de su resolución, que el responsable civil subsidiario no tenía dados de alta en la Seguridad Social a los acusados que han resultado condenados y que, como ello suponía un fraude a la entidad aseguradora, ésta debe quedar exenta de responsabilidad pecuniaria por los perjuicios derivados de las lesiones. El razonamiento no es asumible. Hay que decir, a) que los trabajadores acusados eran los únicos defraudados por el incumplimiento del deber patronal de darlos de alta en la Seguridad Social, b) que su relación de dependencia con respecto al empresario no dependía de que éste cumpliese el mencionado deber y c) que el fundamento de la responsabilidad civil del empresario y, en consecuencia, la producción del evento determinante del riesgo asegurado por la Compañía absuelta no era otro que la existencia de dicha relación de dependencia. Procede, pues, acoger el tercer motivo del recurso y declarar, en la segunda Sentencia que a continuación de ésta dictemos, la responsabilidad civil directa de la Compañía de seguros arriba mencionada hasta el límite pactado de la equivalencia en euros de quince millones de pesetas.

5. - En el quinto motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr y apenas fundamentado en las necesarias alegaciones, parecen denunciarse confusamente dos supuestas infracciones de ley: la del art. 117 en relación con los 109, 123 y 124, todos del CP y la de un innominado precepto que obligaría a la condena, en la Sentencia recurrida, de las costas de la Acusación particular. Por distintas razones, ninguna de las expresadas denuncias puede ser favorablemente acogida. No lo puede ser la primera porque, precisamente en virtud de los artículos del CP que la parte recurrente invoca, los responsables civiles, directos o subsidiarios, sólo pueden ser condenados al pago de las indemnizaciones de los perjuicios ocasionados por los delitos, no -como pretende la parte recurrente- al de las costas procesales que se entienden impuestas por la Ley sólo a los criminalmente responsables de los delitos y faltas. Y no puede ser tampoco acogida la segunda denuncia por su falta de objeto y practicidad toda vez que la condena en costas de los acusados, acordada en la Sentencia recurrida, comporta la inclusión de las de la Acusación particular si no se hace salvedad en contrario. Se rechaza, en consecuencia, el quinto motivo del recurso.

6. - En el sexto motivo, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 576 LEC en relación con el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, por no haberse incluido en el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia el pago de los intereses legales. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Aunque la parte recurrente no solicitó ante el Tribunal de instancia la inclusión de los intereses en las cantidades que reclamaba en concepto de indemnización y aunque el presente motivo de casación no está acompañado de alegación fundamentadora alguna, la condena al pago de los intereses debe pronunciarse de oficio a tenor de lo dispuesto en el art. 576 LEC y en los mismos términos que en este precepto dichos intereses se determinan, de forma que las cantidades concedidas al perjudicado en la Sentencia recurrida se deben entender incrementadas por el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, a partir de la fecha en que la Sentencia fue dictada, sin que sean de aplicación al caso las normas establecidas en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre mora del asegurador en el cumplimiento de la obligación de indemnizar.

   Recurso de Salvador .

7. - En el primer motivo de este recurso, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia. El motivo no puede prosperar. El acusado estuvo identificado desde el primer momento de la investigación como uno de los camareros que habían propinado la paliza al perjudicado y, aunque no fue reconocido por éste hasta que se practicó la diligencia que obra al folio 190 de las actuaciones instructorias, el reconocimiento fue efectuado con toda seguridad. Pero, sobre todo, en el acto del juicio oral, la declaración del perjudicado fue contundente en señalar al acusado como uno de los que le golpearon con puñetazos y puntapiés. Se trata de una prueba con inequívoco sentido de cargo, celebrada con las garantías de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación inherentes a la fase plenaria del proceso, que únicamente el Tribunal que la presenció pudo apreciar en conciencia, sin que esta Sala encuentre, por lo demás, motivo alguno para cuestionar la razonabilidad de su valoración. No podemos estimar, por tanto, que declarar al acusado culpable, como copartícipe, de la agresión sufrida por el perjudicado haya constituido una violación de su derecho a la presunción de inocencia. Se rechaza el primer motivo del recurso.

8. - Los motivos segundo y tercero de casación, que la propia parte recurrente refunde en uno solo, tienen un contenido plural que no facilita su comprensión y congruente respuesta. Por lo pronto no se expresa la norma procesal que los autoriza y la invocación de la norma sustantiva que se dice infringida -el art. 24 CE conectado con el 14 de la misma Norma- se pretende justificar con la afirmación genérica de que no se han respetado en la Sentencia recurrida los derechos del acusado. Más adelante parecen concretarse las quejas en la presunta ilegalidad del reconocimiento en rueda practicado con el acusado, en la desigualdad que supuso no haberse practicado la misma diligencia con los demás acusados, en la falta de motivación de que, en opinión de la parte recurrente, adolece la Sentencia y en las desafortunadas e incluso ofensivas expresiones que se dice han sido utilizadas por el Tribunal de instancia al referirse tanto al hecho cometido por los acusados como a su conducta procesal. Daremos puntual y breve respuesta a cada una de estas quejas: A) Con independencia de que las irregularidades procesales producidas durante la instrucción no pueden servir de base a un motivo de casación -a no ser que constituyan vulneración de un derecho fundamental conectada causalmente con la obtención de una prueba en cuyo caso ésta no podría ser valorada- y de que el reconocimiento en rueda del acusado celebrado ante el Juez de Instrucción apenas tuvo relevancia, pues aquél estaba identificado desde el inicio de las actuaciones y, en cualquier caso, el perjudicado lo reconoció sin duda alguna en el juicio oral, hay que decir que la diligencia impugnada se llevó a efecto de forma absolutamente correcta y en presencia de Letrado que, en aquel momento, no hizo protesta ni observación de clase alguna aunque las hiciera por escrito extemporáneamente tres días más tarde. B) Ninguna importancia tiene que sólo a este acusado reconociera en rueda el perjudicado y no a los demás porque se trata de una diligencia sobre cuya necesidad puede decidir discrecionalmente el Instructor. C) Basta leer la Sentencia recurrida para rechazar la pretensión de que la misma carece de motivación. D) Aunque es cierto que un Tribunal no debe dejar traslucir la humana repugnancia que determinados comportamientos le puedan producir, evitando expresiones excesivamente fuertes y cuidando de que el reproche jurídico que merecen los hechos enjuiciados no se vea innecesariamente incrementado con personales descalificaciones de índole moral, esta Sala no estima que los términos empleados en la Sentencia recurrida a que alude la parte recurrente hayan lesionado derecho alguno del acusado y, mucho menos, que a causa de las mismas la Sentencia se haya hecho acreedora de la censura casacional. Se rechazan, pues, los motivos segundo y tercero del recurso.

9. - El quinto motivo, formalizado al amparo del art. 849.2º LECr, se confunde, según reconoce la parte recurrente, con el primero en que se denunciaba una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que su desestimación es obligada sin necesidad de incurrir en inútiles reiteraciones.

10. - Por último, en el cuarto motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr., se denuncia una indebida aplicación a los hechos declarados probados de los arts. 27,28, 147.1 y 2 y 148.2º CP. Este motivo del recurso debe ser parcialmente estimado. Al acusado Salvador , a cuyo recurso damos respuesta en este momento, se le ha considerado en la Sentencia recurrida autor criminalmente responsable, junto con otros dos, de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.2º CP aunque uno de ellos haya sido condenado por el delito del art. 149 CP que, por su mayor gravedad, se ha considerado correctamente que consume al primero. La condición, que tiene el acusado, de autor de un delito de lesiones comprendido en el art. 147.1 CP no puede ponerse en duda a la luz de la declaración de hechos probados de la Sentencia que, por lo que se refiere a este acusado, es ya intangible tras la desestimación de los motivos de casación primero y quinto que la combatían. Si, como se afirma en dicha declaración, el acusado intervino directa y materialmente en la agresión "a base de patadas y puñetazos" de que fue víctima en la ocasión de autos Gustavo , y las lesiones producidas por el brutal ataque de los tres acusados -fracturas de la mandíbula y del pie derecho con las secuelas que se describen en el "factum"- necesitaron intervenciones quirúrgicas para su curación, es claro que el hecho es objetivamente subsumible en el art. 147.1 CP y que Salvador debe responder del mismo como autor, a tenor del art. 28 CP, por haberlo realizado conjuntamente con otros. No estima esta Sala, sin embargo, siempre desde el marco de referencia de la declaración de hechos probados, que la acción enjuiciada sea incardinable en el art. 148.2º CP en que se prevé el tipo agravado de lesiones que surge a la realidad jurídica cuando media ensañamiento. La mera ejecución de una paliza en que tres individuos abusan de su superioridad numérica y descargan numerosos golpes sobre la víctima, que se encuentra relativamente indefensa a causa de su embriaguez, no significa que los autores hayan buscado aumentar, deliberada e inhumanamente, el sufrimiento de aquélla causándole males innecesarios -que así se define el ensañamiento en el art. 22.5º CP- aunque sí cabría apreciar en tal conducta alguna otra circunstancia de agravación que, por no haber sido postulada ni debatida, es forzoso eliminar de nuestra consideración. Procede, en consecuencia, declarar que no se aplicó indebidamente al acusado Salvador el art. 28 CP en relación con el 147.1 del mismo Cuerpo legal pero que si se subsumió indebidamente el hecho, del que fue coautor, en el art. 148.2º CP.

    Recurso de Marcos .

11. - El recurso interpuesto por la representación de Marcos se articula en quince motivos por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional. Serán examinados, no siguiendo el orden con que han sido expuestos en el recurso sino de acuerdo con el que parece metodológicamente más correcto, comenzando por los defectos en que, según se dice, se incurrió durante la tramitación del procedimiento, continuando con los defectos también de forma atribuidos a la Sentencia recurrida y concluyendo con las denunciadas infracciones de ley sustantiva, dando siempre prioridad a las denuncias en que se combate el hecho probado sobre las de corrientes infracciones de ley y a las denuncias de infracciones constitucionales sobre las que lo son de ley ordinaria.

    Respetando el orden que hemos anunciado, en el motivo de casación duodécimo, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del art. 24.2 CE, concretamente del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas por haberle permitido el Juzgado de Instrucción, al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular, formular sus respectivos escritos de acusación en un plazo notoriamente superior al común de cinco días establecido en el art. 790.1 LECr. El motivo no puede prosperar. Es cierto que el Juzgado incurrió en la excesiva permisividad señalada por la parte recurrente. El auto en que se concedió a las partes acusadoras el plazo legal para solicitar la apertura del juicio oral y, en su caso, para presentar escritos de acusación tiene fecha de 9 de diciembre de 1999, y los escritos del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular la tienen, respectivamente, de 6 y 25 de abril de 2000. El hecho de que se consintiera semejante dilación, con independencia del efecto que la misma pudiera tener en la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de los acusados -lo que se resolverá en su momento- constituye evidentemente una infracción de una norma reguladora del procedimiento que no carece de importancia. Si los plazos procesales son normalmente improrrogables de acuerdo con el art. 202 LECr, la exigibilidad de que los mismos sean respetados es aún más manifiesta en la tramitación de un procedimiento que se llama precisamente abreviado. Ahora bien, la parte recurrente no explica por qué la irregularidad mencionada ha significado una violación del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, aunque lo haya sido del derecho a que su causa fuese vista en un plazo razonable. Tampoco esta Sala advierte que se haya producido dicha violación. Por otra parte, no debe perderse de vista que aunque las normas esenciales de procedimiento son causa de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales y aunque esta nulidad puede hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate -arts. 238.3º y 240.1 LOPJ-, lo que quiere decir que en este caso podría estar abierta la vía del recurso de casación, es preciso que la infracción de las normas de procedimiento haya producido efectiva indefensión para que su sanción haya de ser la nulidad de pleno derecho, indefensión que la parte recurrente no alega porque ciertamente no ha tenido lugar. Por todo lo expuesto, se desestima el motivo de casación duodécimo.

12. - En el motivo décimo tercero, igualmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, la tácita concesión de un plazo muy superior al legalmente establecido para la formulación de los escritos de acusación, que constituía el contenido del motivo duodécimo, es denunciada como infracción del principio de igualdad que proclama el art. 14 CE. Tampoco este motivo puede ser estimado. Y ello porque no consta en autos que a la Defensa del acusado se la apremiase, a diferencia de lo que se hizo con el Ministerio fiscal y la Acusación particular, para que presentase su escrito de defensa dentro del término legal de forma que, sólo por haberse incurrido en aquella irregularidad, no puede la parte recurrente denunciar una desigualdad de trato procesal entre el que se le dió a las acusaciones y el que recibió la defensa. Se rechaza el motivo de casación décimo tercero.

13. - En el séptimo motivo de casación, que se ampara en el art. 850.1º LECr, se denuncia un quebrantamiento de forma que consistiría, de asistir la razón en esto a la parte recurrente, en haber denegado el Tribunal de instancia una diligencia de prueba pertinente. No tiene razón, sin embargo, la parte por lo que el motivo tiene que ser rechazado. Es un requisito imprescindible, para que la denegación de una diligencia de prueba llegue a ser motivo de casación, que la misma se haya propuesto en tiempo hábil, lo que naturalmente no es una exigencia caprichosa puesto que está demandada por el buen orden del proceso y la necesidad de que en el debate se respete el principio de igualdad entre las partes y no se permita una actuación susceptible de generar indefensión para alguna de ellas. El mencionado requisito no fue tenido en cuenta por la Defensa del acusado al pretender que se incorporasen a los autos unas fotografías, no ya después de concluido el momento procesal adecuado previsto en el art. 793.2 LECr, sino cuando, terminado el examen de la prueba documental, se iba a iniciar el trámite de presentación de las conclusiones definitivas. La extemporaneidad de la pretensión de la Defensa era tan clara que apenas se entiende se le quiera atribuir al Tribunal de instancia, por haberla denegado, un quebrantamiento de las formas procesales. Queda rechazado el séptimo motivo del recurso.

14. - La misma suerte tiene que correr inexorablemente, por su absoluta falta de fundamento, el octavo motivo de casación, que se pretende amparar en el art. 851.5º LECr, donde se prevé el motivo que consiste en haber sido dictada la Sentencia sin la concurrencia de votos conformes que para la misma se exigen. Esta Sala reconoce no comprender cómo puede ser formulada esta queja en un escrito de recurso de casación autorizado por profesionales de derecho. La Sala se limitará, por ello, a recordar lo que debería ser sobradamente sabido, esto es, que de acuerdo con el art. 233 LOPJ, las deliberaciones de los Tribunales son secretas y que también lo es el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la publicación de los votos particulares, y a advertir a la parte recurrente que, como consecuencia de esta antigua y venerable norma, no es legítimo dar a conocer siquiera, salvo en el caso de que existan votos particulares, si la Sentencia ha sido aprobada por unanimidad o por mayoría absoluta. Queda rechazado el octavo motivo del recurso.

15. - En el undécimo motivo de casación, que de nuevo se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncian sendas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 (sic) CE y del principio de igualdad de todos ante la ley proclamado en el art. 14 de la misma Norma. La primera vulneración se habría producido, a juicio de la parte recurrente, por haber sido dictada la Sentencia por un Tribunal no imparcial -lo que, dicho sea de paso, sería una violación del derecho a un proceso con todas las garantías y no del que se invoca- deduciéndose la falta de imparcialidad de determinadas expresiones utilizadas en la Sentencia recurrida para calificar la conducta de los acusados. La segunda sería consecuencia de la forma desigual como el Tribunal ha valorado algunas de las pruebas, negando toda credibilidad a las declaraciones de los acusados y otorgándosela sin reservas a las de la víctima. El motivo no puede ser estimado. Ya hemos insinuado en un fundamento jurídico anterior la discrepancia de esta Sala con algunos de los términos con que los juzgadores de la instancia se han referido al comportamiento de los acusados, fuera y dentro del proceso. Tales términos, sin embargo, no justifican que se les tache de parciales. A los jueces puede haberles indignado la brutalidad de la acción sometida a su enjuiciamiento o la forma como los acusados han intentado articular su defensa, pero es lógico suponer que dicho sentimiento ha nacido en ellos tras quedar convencidos, en virtud de la prueba practicada, del perfil especialmente reprobable del hecho o al percibir en el proceso una estrategia defensiva no muy leal ni respetuosa con la víctima. Pero, en cualquier caso, la expresión de la indignación de los miembros del Tribunal no autoriza a suponer que previamente, es decir, antes de conocer de los hechos en el juicio oral y de analizar críticamente los avatares del proceso, tuviesen afectada o disminuida su imparcialidad subjetiva. Y, por lo que se refiere al distinto crédito que el Tribunal ha dado a las manifestaciones del perjudicado y los acusados, es evidente que ello es legítima consecuencia de la facultad de apreciar en conciencia la prueba que le reconoce el art. 741 LECr. Se rechaza, pues, el undécimo motivo del recurso.

16. - En el motivo de casación sexto, que se ampara en el art. 849.2º LECr., se denuncia un error en la apreciación de la prueba que tampoco puede ser estimado. El error consistiría, según la alegación de la parte recurrente, en haberse declarado en la Sentencia recurrida que la víctima de los hechos enjuiciados, cuando entró en el local donde fue agredido "mostraba síntomas de encontrarse embriagado", en tanto al folio 70 de las actuaciones instructorias -no al 71 señalado por la recurrente- figura una página de una fotocopia del informe emitido por el Servicio de oftalmología del Hospital Central de Asturias en que, en referencia al ingreso de la víctima el día de autos una hora más tarde de ser agredido, se dice que el mismo acude "en estado de intoxicación etílica". Es claro que con independencia de que el informe -y mucho menos su fotocopia- difícilmente podrían ser aceptados como verdaderos documentos a efectos casacionales, su contenido en modo alguno demostraría el error que se pretende pues "intoxicación etílica" y "embriaguez" -que es alcohólica en el lenguaje usual si no es atribuida a la ingestión o consumo de otra sustancia que pueda provocarla- no son sino expresiones con que se describe el mismo estado anormal de la persona. La indiscutible inexistencia del error de hecho denunciado releva a esta Sala de razonar más extensamente el rechazo del sexto motivo del recurso.

17. - También impugna la parte recurrente la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida mediante el motivo de casación décimo cuarto en que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia. En rigor, las alegaciones que la parte recurrente hace en este motivo no niegan que se practicase prueba en el juicio oral acreditativa de la participación del acusado Marcos en la agresión de que fue víctima el perjudicado, sino que a consecuencia de dicha prueba llegase a concretarse que aquél fuera el autor de alguna de las lesiones que éste sufrió. No es ésta una cuestión de hecho -que son las comprendidas en el ámbito de la presunción de inocencia- sino de derecho, pues lo que en definitiva se plantea es el problema de si pueden ser considerados responsables de las lesiones sufridas por una persona, en el caso de que haya sido atacada por varios, todos los que intervienen en la agresión y, de un modo u otro, golpean al lesionado. Esta es una cuestión jurídica a que daremos respuesta cuando examinemos el motivo de casación en que se denuncia la aplicación indebida a los hechos y al acusado de la norma penal que castiga el delito de lesiones. Por lo demás, y concretando ahora nuestra atención en lo que podría ser materia de una infracción del derecho a la presunción de inocencia que inicialmente amparaba a este acusado, hemos de decir que tanto la realidad material y la gravedad de las lesiones como la mecánica de su producción y la participación activa -e incluso destacada- del acusado Marcos en el grupo que golpeó brutalmente a la víctima, son hechos que el Tribunal de instancia pudo razonablemente declarar probados sobre la firme base de una prueba -de forma muy especial la declaración de la víctima- celebrada en su presencia en el juicio oral y, por consiguiente, con todas las garantías propias de dicho acto, sin que esta Sala encuentre razón alguna, a la vista del resto de las pruebas obrantes en autos, para tachar de arbitraria o ilógica la apreciación valorativa del Tribunal. Quiere ello decir que no puede ser estimada la denuncia de vulneración del derecho fundamental invocado en este motivo que, consiguientemente, procede rechazar.

18. - Los motivos primero y quinto del recurso, ambos formalizados al amparo del art. 849.1º LECr, deben ser examinados y resueltos en un mismo fundamento jurídico aunque a primera vista plantean cuestiones muy distintas. En el primero se denuncia la infracción, por aplicación indebida a los hechos probados, del art. 148.2º CP, por no describirse en ellos una conducta que merezca la calificación de ensañamiento, y en el quinto se denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del art. 617.2 CP por imputarse al acusado, en la misma declaración probada, sólo que dio patadas y puñetazos al lesionado, pero no que fuese el mismo quien le causara las lesiones que han determinado la calificación del hecho como delito. El primer punto cuestionado ya ha sido resuelto, en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente, en el fundamento jurídico 10 de esta Sentencia al dar la pertinente respuesta al cuarto motivo de casación del recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador . Efectivamente, en la declaración de hechos probados no se incluyen datos que permitan considerar integrada la circunstancia agravante de ensañamiento y, por ende, subsumir el hecho en el tipo agravado de lesiones previsto en el art. 148.2º CP cuya aplicación debe ser declarada ciertamente indebida. Ahora bien, no escapa a esta Sala que la parte recurrente, al desarrollar sus alegaciones en apoyo del primer motivo de impugnación, sostiene que al hecho enjuiciado le debió ser aplicado, no el art. 148.2º pero sí el art. 147.1 CP, esto es, el precepto en que se define y castiga el tipo básico de lesiones. Es innegable la contradicción que existe entre la tesis defendida en el motivo primero del recurso y la que sirve de contenido al motivo quinto donde se pretende que la calificación correcta del hecho, para el acusado Marcos , es la de la falta de golpear o maltratar a otro, sin causarle lesión, prevista en el art. 617.2 CP. Seguramente piensa la parte recurrente que esta contradicción está salvada por no haberse concretado, en la declaración probada de la Sentencia recurrida, qué patadas o puñetazos de cada uno de los tres acusados fueron los que produjeron las fracturas de la mandíbula y del pie sufridas por la víctima. Pero ello, como ya hemos dicho en el fundamento jurídico 10 con argumentos que ampliaremos en éste, es irrelevante.

    La más reciente doctrina de esta Sala -véanse, entre otras, las SS. de 24-3-98, 11-11-98, 8-6-99, 25-3-00 y 2-1-03- hace pivotar el concepto de coautoría o realización conjunta del hecho sobre dos elementos: uno subjetivo, el acuerdo para delinquir o "pactum scaeleris", que puede ser expreso o tácito, previo o simultáneo a la acción criminal, y otro objetivo que consiste en el dominio del hecho por todos, en cuanto posibilidad de interrumpir el desarrollo del proceso fáctico. Desde este último punto de vista, existe coautoría cuando cada uno de los que intervienen en la ejecución actúa y deja actuar a los demás, de forma que lo que entre todos se hace puede ser imputado a todos. Lo importante es que exista por parte de todos una contribución objetiva y causal a la producción del hecho típico pero, lógicamente, no es preciso, para que exista una realización conjunta, que la acción de cada uno sea capaz de ocasionar, por sí sola, el resultado previsto en el tipo, ni lo es tampoco, en consecuencia, que en el momento de juzgar se conozca el resultado que podría haber producido la acción concretamente realizada por cada miembro del grupo. De acuerdo con esta doctrina, difícilmente puede ser discutido que los tres acusados -y entre ellos Marcos - fueron correctamente considerados, en la Sentencia recurrida, coautores del delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP. Los tres, que trabajaban como camareros en el local, se dirigieron al lesionado, cuando el mismo intentaba meter pegamento en la cerradura de la puerta, animándoles evidentemente el mismo propósito -bien impedir que el lesionado inutilizase la cerradura, bien castigarle por lo que estaba haciendo- lo que significa que surgió entre ellos, vinculados por el mismo interés, un acuerdo por lo menos tácito y, cuando llegaron a su altura, la emprendieron a golpes con él, dándole patadas y puñetazos, derribándole al suelo y ocasionándole las fracturas y secuelas que se detallan en la declaración de hechos probados, lo que quiere decir que los tres llevaron a cabo una acción no sólo concertada sino conjunta y sincrónica cuyo resultado fue debido a la agresiva aportación de los tres. Concurren, pues, todos los requisitos para que se pueda decir que el hecho fue producto de una acción colectiva y que todos los que en ella participaron deben ser considerados autores. La consecuencia de todo ello es que el acusado Marcos , como los otros dos, fue coautor de un delito de lesiones -no previsto en el art. 148.2º CP pero sí en el 147.1-, no habiendo constituido, en consecuencia, la infracción legal que se pretende la inaplicación a los hechos del art. 617.2CP. Se estima el primer motivo del recurso y se rechaza el quinto.

19. - En los motivos de casación noveno y décimo, residenciado aquél en el art. 851.4º LECr y éste en el art. 5.4 LOPJ se denuncia el mismo defecto de la Sentencia recurrida por lo que los dos deben ser resueltos en el mismo fundamento para decir, por cierto, que ya han perdido su razón de ser en el recurso que analizamos, puesto que la queja que se formula en uno y otro motivo está referida a la a la condena de Marcos por un delito de lesiones del art. 418.2º CP que, como ya se sabe, se debe considerar indebidamente apreciado y desaparecerá en la calificación jurídica que haremos en nuestra segunda Sentencia. De todas formas, no es ocioso puntualizar que seguramente la queja tendría que ser acogida favorablemente si aún conservase practicidad. Los acusados mencionados no han sido condenados por un delito más grave que el que fue objeto de acusación. Se les acusó de un delito de lesiones previsto en el art. 149 CP, castigado con pena de prisión de seis a doce años y han sido condenados como autores de un delito de lesiones previsto en el art. 148.2º CP castigado con pena de prisión de dos a cinco años. La Sentencia, por tanto, no podría ser casada por el quebrantamiento de forma del art. 851.4º LECr invocado en el motivo noveno del recurso. Pero sí hubiese podido ser casada por infracción del principio acusatorio, es decir, del derecho fudamental a ser informado de la acusación formulada contra ellos, -que no es exactamente el mismo cuya vulneración se denuncia en el motivo décimo- porque el delito del que fueron acusados no tiene, como uno de los elementos del tipo que la ley define, la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento. No obstante, este motivo de casación ya no puede afectar a la Sentencia recurrida por lo que la impugnación que sirve de contenido a los motivos noveno y décimo tiene que ser desestimada.

20. - En el segundo motivo del recurso, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una inaplicación indebida del art. 5 CP en que el que se dice que "no hay pena sin dolo ni culpa". La desestimación de este motivo no requiere una larga argumentación. Una violenta agresión como la que describe la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -tres personas propinando patadas y puñetazos a otra en situación de práctica indefensión- no se puede realizar sin intención de causar daño en la integridad física de la víctima, esto es, sin dolo de lesionar y la producción de las fracturas que sufrió el lesionado era un resultado al menos probable de la agresión que, precisamente por ello, debe entenderse cubierto por el dolo de los agresores, debiendo ser descartada categóricamente la hipótesis de que dicho resultado sea atribuible a la mera culpa de estos. En consecuencia, no se ha infringido el art. 5 CP en la Sentencia de instancia.

21. - En el tercer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1 LECr, se denuncia una infracción del art. 116 CP por no haberse fijado las cuotas de responsabilidad civil entre Marcos y Salvador . La impugnación tiene cierto fundamento. En la Sentencia recurrida se distingue correctamente entre la responsabilidad civil que incumbe sólo al acusado Pedro Antonio como autor único de la agresión que produjo al lesionado el estallido del globo ocular derecho y la pérdida de visión de este ojo, y la responsabilidad civil de los tres acusados por las otras lesiones, que alcanza también a Pedro Antonio puesto que éste, antes de dar el puñetazo en el ojo derecho a Gustavo , le golpeó de forma conjunta con Marcos y Salvador , participando material y directamente en la producción de las otras lesiones. También es correcto que se condene a los tres acusados de forma solidaria en la indemnización correspondiente a los días de incapacidad del lesionado y gastos derivados de la estancia en Oviedo de su esposa y de otro acompañante. Lo que ocurre es que la solidaridad ente los autores, obligada por lo dispuesto en el art. 116.2 CP, no empece a que, de acuerdo con el apartado 1 del mismo artículo, se señale la cuota de que cada uno deba responder principalmente. Dicha cuota, en la cantidad resultante de sumar los ocho millones de pesetas fijados para la indemnización de los perjuicios y secuelas producidos por las fracturas sufridas por el lesionado, los 2.500.000 pts. en concepto de días de incapacidad del mismo y las 285.076 pts de gastos de estancia en Oviedo, debe ser un tercio a imponer a cada acusado. En este sentido debe ser parcialmente estimado el tercer motivo del recurso.

22. - En el cuarto motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr., se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.1º en relación con el 20.4º , ambos del CP, por entender la parte recurrente que los acusados -y concretamente el que dicha parte representa- actuaron en la ocasión de autos en legítima defensa de los derechos de su patrono puesto que el lesionado estaba introduciendo pegamento en la cerradura de la puerta del local en que prestaban servicios. Admite la parte recurrente que hubo un exceso en el ejercicio del derecho de defensa y por ello sólo se queja de que en la Sentencia recurrida no se apreciase la citada eximente como incompleta. Es evidente que este motivo tiene que ser terminantemente repelido. Para que se entienda concurrente la circunstancia eximente de legítima defensa, como completa o como incompleta, tiene que existir, ante todo, la que los clásicos llamaron "necessitas defensionis" - véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 30-10-84, 10-10-88, 7-5-91 y 6-10-93-, es decir, la necesidad abstracta de defensa, que solamente surge cuando ante una injustificada agresión, real, grave e inminente, es ineludible que el agredido reaccione defensivamente. La doctrina de esta Sala ha distinguido siempre entre la necesidad abstracta, como ineludibilidad de una reacción defensiva, y la necesidad concreta, como adecuación racional de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si falta la proporcionalidad del medio defensivo, habrá un exceso en la defensa y será planteable la posibilidad de que la eximente se aprecie como incompleta. Si falta incluso la necesidad abstracta de defensa, la circunstancia no podrá ser apreciada en ninguna de sus modalidades. Esto es exactamente lo que ocurre en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida. El hecho de que el lesionado, en estado de embriaguez, estuviese en la ocasión de autos intentando introducir o introduciendo pegamento en la cerradura de la puerta del establecimiento donde trabajaban los acusados no creaba, en modo alguno, una situación objetiva de riesgo para los derechos del propietario del local que justificase una reacción defensiva violenta. No negamos solamente que los acusados tuviesen derecho a ejercer tanta violencia como ejercieron. Lo que categóricamente negamos es que tuviesen derecho a ejercer la violencia para defender el interés de su patrono. Según se desprende de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, los acusados pudieron perfectamente -recuérdese que en el local había cuatro camareros y que el lesionado se encontraba bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica- impedir a éste, sin agredirle en absoluto, que continuase realizando la acción respondida con la desmedida reacción de aquéllos. Carece de fundamento, en consecuencia, la pretensión de que el Tribunal de instancia infringió, por no aplicarlo, el art. 21.1º CP en relación con el 20.4º del mismo Cuerpo legal. Se rechaza el cuarto motivo del recurso.

23. - En el motivo décimo quinto, por último, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE y, como efecto penológico de la misma, la indebida inaplicación de una atenuante que la parte recurrente no especifica pero que sería, en su caso, la analógica prevista en el art. 21.6º CP de acuerdo con la doctrina de esta Sala. No puede negarse que los cuatro años transcurridos desde que los hechos se cometieron hasta que se dictó la Sentencia recurrida exceden de lo que prudencialmente puede estimarse un plazo razonable. Aunque se tenga en cuenta que las lesiones sufridas por la víctima tardaron en curar 333 días y que algunos de los acusados contribuyeron a la lentitud de la tramitación marchándose de la ciudad de su anterior residencia sin dejar señas, no podemos dejar de indicar los cuatro meses largos transcurridos, desde que se concedió a las acusaciones el plazo de cinco días establecido en el art. 790.1 LECr, hasta que las mismas solicitaron la apertura del juicio oral y formularon sus escritos de acusación, el inexplicable período de inactividad procesal del Juzgado de Instrucción que se extendió entre el 28 de Julio de 2000 y el 19 de Marzo de 2001 y el retraso que supuso haber sido atribuida erróneamente la competencia al Juzgado de lo Penal y no a la Audiencia Provincial. Con todo, hay que oponer a la pretensión de la parte recurrente que en ningún momento denunció durante la fase de instrucción los retrasos que estaba sufriendo el procedimiento -al contrario de la Acusación particular que sí lo hizo- siendo esta denuncia necesaria, según la doctrina de esta Sala, para que pueda hacerse valer la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e instarse la pertinente consecuencia atenuatoria por la vía de la circunstancia analógica. La Sala, no obstante, tendrá en cuenta la objetiva existencia de la dilación a la hora de individualizar la pena que debe ser impuesta al acusado por el delito de que será considerado responsable en nuestra segunda Sentencia.

    Recurso de Pedro Antonio .

24. - La representación de este acusado ha formalizado un solo motivo de casación, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, en que denuncia una violación del art. 24.2 CE por no haberse respetado, en su opinión, el derecho del mismo a la presunción de inocencia. El motivo no puede ser favorablemente acogido. La parte recurrente fundamenta su impugnación en que el acusado ha negado siempre haber sido quien golpeó a la víctima en el ojo derecho, haciéndolo estallar y provocando la pérdida definitiva de su visión, y en que el Tribunal de instancia se ha apoyado solamente, para declarar la culpabilidad del acusado, en la declaración de la víctima. Con ello, es claro que la recurrente no está oponiendo a este particular de la Sentencia recurrida la inexistencia de una prueba de cargo, legítimamente obtenida y practicada en el juicio oral con todas las garantías, que esté en la base de dicha declaración sino su personal desvaloración de una prueba - las declaraciones del perjudicado- que el Tribunal, por el contrario, ha valorado positivamente dándoles crédito. Como esta apreciación judicial de la prueba en cuestión no puede ser tachada de ilógica , irrazonable o contraria a la común experiencia, es evidente que carece de todo fundamento la pretensión de que se haya vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia, por lo que el único motivo de casación articulado en este recurso debe ser rechazado.

    Recurso de Jose Daniel .

25. - En el primer motivo de casación articulado en este último recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción de los arts. 17 y 24.2 CE por haber coincidido durante la instrucción, según se dice, en los mismos profesionales la defensa de este recurrente, declarado luego responsable civil subsidiario, y la de la Compañía de seguros con la que el mismo tenía concertada una póliza que cubría el riesgo de la responsabilidad civil patronal. El motivo no puede prosperar. Con independencia de que no se entiende -ni la parte recurrente se cuida de explicarlo- cómo hayan podido ser vulnerados los derechos fundamentales reconocidos en el art. 17 CE mediante la supuesta irregularidad que se denuncia, tampoco ha sido percutido el derecho del responsable civil subsidiario a la asistencia de Abogado porque dicha irregularidad es inexistente. En la fase instructoria del proceso, Jose Daniel no estuvo personado en autos por lo que ningún profesional le pudo representar ni asistir técnicamente. Al folio 87 aparece un escrito de personación de la Compañía GAN representada por la Procuradora Dª Clara Corpas Rodríguez y bajo la dirección del Letrado D.Emilio Burgos y Andrés, sin que conste en actuación alguna que posteriormente dicha representación y defensa se extendiese al responsable civil subsidiario. Es verdad que al folio 263 la mencionada Procuradora, mediante escrito autorizado por el mismo Letrado, manifestó que los dos renunciaban a la defensa de D.Jose Daniel -por lo que no formulaban en su nombre escrito de conclusiones provisionales- a causa de la incompatibilidad que pudiera existir entre los intereses de aquél y los de la entidad aseguradora, pero no lo es menos que esta ociosa e inmotivada renuncia no permite entender que hasta ese momento la representación y la defensa de D.Jose Daniel les hubiese estado encomendada. No se produjo, en consecuencia, la infracción constitucional denunciada en este primer motivo puesto que, a partir de la presentación del indicado escrito, el responsable civil subsidiario estuvo representado y defendido en autos por Procurador y Abogado de su designación. El motivo queda rechazado.

26. - En el tercer motivo de casación, amparado en el art. 849.2º LECr, se denuncian, como errores en la apreciación de la prueba, los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia recurrida, en los que apoya el Tribunal de instancia la absolución de la Compañía aseguradora como responsable civil directa. Con independencia de que el motivo carezca ya de practicidad, es evidente que mediante un recurso residenciado en el art. 849.2º LECr no se puede impugnar directamente un pronunciamiento de la Sentencia recurrida ni razonamientos contenidos en el "iudicium" sino afirmaciones, negaciones o silencios producidos en el "factum". Se desestima el tercer motivo.

27. - Por último, en el segundo motivo que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 120.4º CP, por haber actuado los acusados con extralimitación de las funciones que tenían como camareros de la cafetería propiedad del declarado responsable civil subsidiario, si bien a esta queja se acumula, en el desarrollo del motivo, la referida a la absolución de la Compañía de Seguros. El motivo debe ser parcialmente estimado en lo que respecta a la segunda queja, aunque la misma es una cuestión nueva, no planteada explícitamente en la instancia por la Defensa de la parte que ahora la formula, en tanto la absolución de la aseguradora ya ha sido declarada contraria a la ley en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. No puede ser admitido, en cambio, que en la Sentencia recurrida haya sido infringido el art. 120.4º CP declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Jose Daniel . La responsabilidad civil subsidiaria, establecida en el precepto que se pretende indebidamente aplicado, se basa fundamentalmente, de un lado, en la relación de dependencia existente entre los autores de la infracción y la persona natural o jurídica para la que presten servicio incluso de forma ocasional y, de otro, en que el hecho generador de la responsabilidad se inscriba en el ejercicio, normal o anormal, de las funciones o tareas encomendadas a los infractores dependientes, descartándose por la constante doctrina de esta Sala que las extralimitaciones en que estos puedan incurrir -salvo supuestos de desobediencia cierta a órdenes expresas del principal- excluyan la responsabilidad civil subsidiaria de las personas mencionadas en el art. 120.4º CP. Siendo así, es indiscutible que la actuación de los acusados descrita en la declaración probada de la Sentencia recurrida -la de los empleados de una cafetería que, estando desempeñando su trabajo, reaccionan violentamente ante la acción de un cliente que intenta inutilizar la cerradura de la puerta del local- era suficiente para que el Tribunal de instancia declarase la responsabilidad civil subsidiaria del propietario del establecimiento y empleador de los acusados por las lesiones y los perjuicios ocasionados en la agresión de estos al cliente. Se desestima, pues, esta denuncia de infracción legal y se estima, por el contrario, la que, sin mención expresa de la norma infringida, está referida al art. 117 CP.

    III.

Que debemos estimar parcialmente y estimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la acusación particular, la de los acusados Salvador y Marcos y la del responsable civil subsidiario, contra la Sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2.001, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado núm.59/99 del Juzgado de Instrucción núm.5 de la misma ciudad, y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio . En su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, con imposición de las cotas devengadas por el recurso de Pedro Antonio y declarando de oficio las devengadas por el resto de los recurrentes. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado núm.59/99 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Oviedo seguido contra Pedro Antonio , con DNI NUM000 , nacido en Sama de Langreo (Asturias), el día 6-12-1979, hijo de Enrique y de Mª del Carmen, Marcos , con DNI NUM001 , nacido en Oviedo el día 30-9-1978, hijo de Guillermo y Mª del Carmen, Salvador , con DNI NUM002 , nacido en Aviles el día 16-9-1969, hijo de Marcelino y Mª del Pinlar, y Victor Manuel , nacido en Madrid el día 20-3-1969, hijo de José Antonio y María del Carmen, dictó Sentencia el 19 de noviembre de 2.001 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sentencia que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia, añadiéndose en la declaración de hechos probados que el responsable civil subsidiario Jose Daniel , propietario del establecimiento en que los hechos se cometieron por sus empleados, tenía concertada, con efecto desde el 30 de diciembre de 1.994, con la Compañía Gan España, Seguros Generales, hoy Grouparama, Seguros y Reaseguros S.A. una póliza que cubría, entre otros riesgos, las reclamaciones por "responsabilidad civil patronal" y "responsabilidad civil explotación" hasta un límite máximo de quince millones de pesetas.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 CP del que son responsables los tres acusados, y un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 CP del que es responsable el acusado Pedro Antonio , si bien éste será sólo condenado por el delito del que es único autor por aplicación de lo establecido en el art. 8.4º CP. No se considera comprendido el primero de los delitos de lesiones en el tipo agravado previsto en el art. 148.2º CP.

Procede declarar la responsabilidad civil directa, hasta el límite de quince millones de pesetas o de su valor en euros, de la Compañía Gan España, Seguros Generales, hoy Grouparama, Seguros y Reaseguros S.A.

Procede así mismo declarar que, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria, cada acusado debe ser condenado a un tercio de la cantidad resultante de sumar los ocho millones de pesetas en que se ha cifrado la indemnización por las fracturas sufridas por el lesionado y secuelas que le han quedado, los dos millones quinientas mil pesetas en que se ha cifrado la indemnización por los días de incapacidad y las doscientas ochenta y cinco mil setenta y seis pesetas a que asciende la indemnización por los gastos derivados de la estancia en Oviedo de su esposa y otro acompañante, cantidad que asciende a diez millones setecientas ochenta y cinco mil setenta y seis pesetas.

Todas las cantidades a que han sido condenados los acusados, el responsable civil subsidiario y la Compañía responsable civil directa, se incrementarán con el interés legal del dinero aumentado en dos puntos a partir de la fecha en que fue dictada la Sentencia de instancia.

Que, manteniéndose los pronunciamientos de la Sentencia de instancia no afectados por la presente, debemos condenar y condenamos a los acusados Marcos y Salvador , como autores del delito ya definido de lesiones, a la pena de un año y nueve meses de prisión; condenamos a los tres acusados a indemnizar a Gustavo en la cantidad de diez millones setecientas ochenta y cinco mil setenta y seis pesetas, respondiendo cada uno de un tercio y siendo solidarios de las cantidades de que son los otros responsables, sin perjuicio de la indemnización que debe abonar exclusivamente el acusado Pedro Antonio ; todas las cantidades en que se cifran las indemnizaciones se entenderán incrementadas en el interés legal del dinero más dos puntos a partir de la fecha en que se dictó la Sentencia de instancia; condenamos a la Compañía Gan España, Seguros Generales, hoy Grouparama, Seguros y Reaseguros S.A. al pago de todas las indemnizaciones acordadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado Garcia Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.