STS 1540/2003, 21 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2003:7389 |
| Número de Recurso | 304/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1540/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Juan Pablo , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, por delito de AGRESION SEXUAL Y LESIONES, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. García Barrenechea.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, instruyó Sumario 1/2002 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 14 de febrero de 2003, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El procesado Juan Pablo de 32 años de edad y su compañera sentimental Maite de 41, vivían juntos en Ayamonte desde hacía más de un año. Sobre las 23 horas de la noche del día 21 de mayo del pasado año 2002 discutieron porque ella le reprochaba tener relaciones con otra mujer. Lo negaba Juan Pablo . Maite le dijo que quería separarse si la situación iba a continuar así. Momento en que circulaban con el vehículo Opel Corsa, IS-.... , que Juan Pablo condujo hasta un lugar apartado por un carril de tierra entre las playas de Isla Canela y Punta del Moral.
Con el coche detenido, Juan Pablo propuso a Maite tener relaciones sexuales. Contestó que no, que estaba enfadada y tenía la menstruación. Insistió aquél, y como no conseguía convencerla, cogió unos guantes y con una navaja la atemorizó para vencer su oposición. Reclinando el respaldo del asiento la conminó a que se colocara de espaldas y bajándole los pantalones, con intención de satisfacer sus deseos sexuales Maite intentó introducirle el pene por vía anal. Sin conseguirlo, ante la fuerte resistencia de Maite , que cerraba y apretaba sus piernas y glúteos para evitarlo. Pero no impidió a Juan Pablo eyacular sobre su espalda, limpiándola con una servilleta.
Eyaculación que no debió ser completa porque inmediatamente Juan Pablo continuó en sus pretensiones sexuales, y la obligó a mantenerse de espaldas sobre el asiento reclinado, golpeándola en el hombro. Maite intentó quitarle la navaja y al cogerla por la hoja se cortó en el dedo índice izquierdo, de la mano de Juan Pablo le amarró con una cuerda al tobillo izquierdo y así evitar su resistencia. Para lo que también le cogió la mano derecha, colocándosela a su espalda. Se quejó Maite y como tenía lesionado el cuarto dedo de esta mano por una fractura anterior, preguntándole Juan Pablo si era el dedo que le dolía, se lo fracturó de nuevo. También le tiró del pelo, hasta arrancarle varios y con una bolsa de plástico dificultaba su respiración. La golpeó, causándole policontusiones, heridas múltiples y contractura muscular, que requirieron tratamiento médico consistente en reducción e inmovilización de fractura, collarín cervical, analgésicos y miorrelajantes, cura local y psicofármacos. Necesitando sesenta días para su curación, de los que uno estuvo hospitalizada y cuarenta y cinco estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le quedó síndrome cervical postraumático, cicatriz en falange discal del 2º dedo de la mano izquierda, deformidad de falange discal del 4º dedo de la mano derecha, así como cicatrices nacaradas en pierna derecha, de menos de un centímetro de longitud.
Maite consiguió convencerle para que la liberase de la atadura y regresasen a casa. En la mañana siguiente fué detenido y constituido en prisión provisional seguidamente.
Ella ha otorgado su perdón a Juan Pablo , al que se lo hizo saber visitándolo en prisión meses despúes de los hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido:
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- CONDENAR al procesado Juan Pablo como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual con arma peligrosa, en concurso con un delito de lesiones, a las penas principales de PRISION DE CUATRO AÑOS por el primero y PRISION DE DOS AÑOS por el segundo.
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- Ambos con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de cumplimiento de las penas de privación de libertad, condenándole también al pago de costas procesales.
Concluida la pieza de responsabilidad civil instruida conforme a Derecho por el Sr. Juez Instructor, procede la aprobación del auto de insolvencia recaído. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido y en prisión preventiva por esta causa, cuando se acredite que no le sirve para cumplir otras responsabilidades.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4 de la L.O.P.J., por haberse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española y a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, pues dados los hechos que se declaran probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observados en la aplicación de la ley penal, siendo el extracto del mismo la indebida aplicación del art. 179 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual impugna el mismo en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
-
- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración y utilización de medios peligrosos a la pena de cuatro años de prisión y como autor de un delito de lesiones, en concurso real, a la pena de dos años de prisión.
El primer motivo de casación, al amparo del art 5.4º de la LOPJ alega vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, e indirectamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que se recibió declaración en el acto del juicio oral a la esposa del acusado como testigo de cargo, sin advertirle de la dispensa legal de su obligación de declarar, conforme a lo prevenido en el artículo 707 en relación con el art. 416 de la Lecrim. Estima la parte recurrente que el Tribunal, al negarse a comunicar a la víctima del hecho, la dispensa legal de su obligación de declarar como cónyuge del acusado, vulnera el derecho fundamental de éste a un proceso con todas las garantías y vicia la prueba así obtenida como prueba inconstitucional, por lo que ante la invalidez de la principal prueba de cargo debe acordarse su absolución al no haberse desvirtuado la presunción constitucional de inocencia.
El motivo debe ser desestimado no porque falle su fundamentación jurídica, que es correcta (SSTS 17 de diciembre de 1997, núm. 1587/1997 y 6 de abril de 2001, núm. 662/2001), sino porque falla su apoyatura fáctica, dado que la víctima de la agresión sexual no era cónyuge del acusado.
El recurrente es de estado civil soltero, según consta fehacientemente, y conforme al relato fáctico convivía con la víctima, su compañera sentimental, desde algo más de un año. En ningún momento de las actuaciones se deduce de las declaraciones del acusado o de la víctima que hubiesen contraído matrimonio, ni conforme a la Legislación española ni conforme a la del Reino de Marruecos, que constituye su estatuto personal. Únicamente en la declaración de la víctima, en el momento del juicio, se hace referencia a que vivían juntos y que se comportaban "como casados", lo que confirma que no existía vínculo matrimonial.
La cuestión que se plantea, en consecuencia, es la de determinar si constituye una prueba inconstitucionalmente obtenida la declaración de la compañera sentimental de un acusado, víctima de una agresión sexual, por el hecho de no haber sido advertida por el Tribunal de la dispensa legal de su obligación de declarar. Adviértase que no se analiza la cuestión desde la perspectiva de un supuesto en que se invoque por el testigo una relación análoga con el matrimonio para afirmar su facultad de negarse a declarar contra su compañero sentimental, sino que la cuestión planteada se reduce a determinar si el Tribunal debe extender "motu propio" dicha advertencia a todos los supuestos de convivencia extramatrimonial, y si, en el caso de que no lo haya hecho, la prueba así obtenida es inconstitucional.
Para resolver esta cuestión debe partirse de que el párrafo último del art 24 de la Constitución Española establece que "La Ley regulará los supuestos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
Pues bien, la Ley no ha incluido los supuestos de convivencia análogos al matrimonio entre las exenciones a declarar prevenidas en el art 416.1º de la Lecrim, o en cualquier otro precepto legal. Cuando el Legislador ha apreciado, en el ámbito de la jurisdicción penal, la conveniencia o necesidad de asimilar los efectos de las uniones sentimentales estables, o convivencia "more uxorio", con los del matrimonio lo ha establecido así expresamente, como sucede por ejemplo en el art 23 del Código Penal de 1995 (circunstancia mixta de parentesco), en el art. 153 del Código Penal de 1995 (violencia doméstica), en el art 424 ( atenuación del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de funcionario) o en el art 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los que se asimila a los cónyuges con las "personas ligadas de forma estable con análoga relación de afectividad". Pero esta asimilación no tiene carácter general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art 268 Código Penal de 1995 (excusa absolutoria entre parientes).
En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como previene la norma constitucional (art 24 in fine), no cabe apreciar vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la exención de su obligación de declarar. Y, por tanto, la prueba así practicada no constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de cargo válida.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
Cuestión distinta, obviamente, es la conveniencia de establecer esta asimilación, de lege ferenda, para evitar situaciones discriminatorias. Como también lo sería el supuesto en que el propio testigo invocase la fundamentación material de la dispensa (su derecho constitucional a la intimidad, por ejemplo) para exculpar su negativa a declarar, invocando a título analógico la exculpación prevenida por el art 454 del Código Penal de 1995 para los supuestos de encubrimiento entre parientes, que el Legislador ha extendido expresamente a las personas unidas por una relación de afectividad análoga a la del matrimonio.
Pero, a los efectos aquí examinados, ha de establecerse que la mera omisión por el Tribunal de la comunicación de una exención o dispensa que la Ley no establece, no vicia la declaración testifical practicada, por lo que la declaración de la víctima de la agresión sexual, compañera sentimental del acusado, constituye en el caso actual una prueba de cargo validamente obtenida.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 179 del Código Penal de 1995. Estima la parte recurrente que los hechos deben ser sancionados como constitutivos de un delito consumado de agresión sexual sin penetración del art. 178 y no de un delito intentado del art 179.
Lo primero que debe señalarse es que la estimación del motivo resultaría perjudicial para el reo, vulnerando la prohibición de la "reformatio in peius". En efecto, ha de partirse, en cualquier caso, de la concurrencia de la agravación prevenida en el art 180.5º, uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte. En consecuencia, el marco punitivo correspondiente a la agresión sexual consumada del art 178, que interesa el recurrente, es el de prisión de cuatro a diez años, conforme a lo prevenido en el párrafo inicial del art 180.
Sin embargo, el Tribunal sentenciador califica el hecho como delito intentado del art 179, y estima que, atendiendo al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento, la pena a imponer debe ser reducida en dos grados. En consecuencia, el marco punitivo, según la calificación del Tribunal de instancia, se obtiene reduciendo en dos grados la pena prevenida para el delito consumado, que es de doce a quince años (art 180, párrafo inicial, inciso segundo), y se extiende de tres a seis años de prisión, que es una pena inferior a la que resultaría si se acogiese la tesis del recurrente y se estimase este motivo de recurso.
Por otra parte la concurrencia de una intención y de un inicio externo de ejecución, no consumado, de penetración se deduce manifiestamente del factum.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él de la totalidad del recurso interpuesto.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Juan Pablo , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, condenando a dicho recurrente al pago de las costas que se deriven de su propio recurso.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los efectos legales oportunos, con devoluciónj a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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