STS, 6 de Mayo de 1997

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Frente a la misma se alza el presente recurso articulado sobre la base de cinco motivos, uno por quebrantamiento de forma, otro por infracciones constitucionales y los tres últimos por infracción de ley.

En el primer motivo del recurso, al amparo del número 1º del artículo 850 de la L.E.Criminal, se interesa la nulidad del juicio por denegación de determinadas diligencias cuya práctica se solicitó, con el carácter de prueba anticipada, en el escrito de conclusiones provisionales. Se trata de diligencias que en algunos casos exigían la exhumación del cadáver para ampliar el informe de los médicos forenses, en relación con determinados extremos que, en realidad, no resultan esenciales para el conocimiento de la causa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han declarado en doctrina muy reiterada que el derecho reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, a "utilizar los medios de prueba pertinentes" no configura un derecho absoluto o incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, cualquiera que sea su naturaleza o el momento en que se propongan, ni desapodera a los Tribunales de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las pruebas que se solicitan y para ordenar la forma en que deben practicarse (S.T.C. 22/94, de 15 de febrero o S.T.S. 802/95, de 22 de Junio). En el caso actual las diligencias cuya práctica se interesó como prueba anticipada no se estimaron pertinentes por la Sala sentenciadora en resolución debidamente motivada, que no fué oportunamente protestada por la parte hoy recurrente, pese a lo establecido en el párrafo 2º del artículo 659 de la L.E.Criminal como requisito para poder interponer en su momento el recurso de casación, al tramitarse la causa por el procedimiento ordinario. Se incumple así una exigencia de forma necesaria para que pudiese prosperar el motivo. Pero además, en cuanto al fondo, ha de estimarse que la decisión denegatoria del Tribunal de instancia es razonable y aparece debidamente motivada pues lo que se interesa no es la práctica de determinadas pruebas en el acto del juicio oral sino lo que el recurrente denomina "prueba anticipada" que son, más bien, diligencias de instrucción cuya práctica exigiría la reapertura del sumario, siendo así que la parte recurrente no propuso dichas diligencias a lo largo del periodo de instrucción sumarial, pudiendo hacerlo, y, además, se conformó con el auto de conclusión del sumario cuando se le dió expresamente traslado por la Sala de instancia, en Providencia de 30 de Octubre de 1.995. Por último la parte recurrente nunca ha razonado, ni en la causa ni en el propio recurso de casación sobre la necesidad y sentido de dichas diligencias, limitándose a expresar cripticamente que de las mismas se pretendían obtener "elementos o datos de suma importancia....... como del propio texto de la proposición puede objetivarse sin dificultad", sin concretar cuales serían tales elementos y cuales específicamente las diligencias de las que se obtendrían por lo que no se pone de manifiesto, en sentido material, la concurrencia de indefensión alguna que pudiese justificar la anulación del juicio.

En el segundo motivo del recurso, por vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, se alega infracción del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y del derecho a la presunción de inocencia. Pese a dicho enunciado en la exposición del motivo se alega que "tiene su fundamento el motivo en el derecho de esta parte a que en el relato fáctico de la resolución impugnada se introduzcan determinados datos o elementos que han resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, completándose de este modo el mismo".

El cauce casacional escogido no permite "complementar" el relato fáctico, lo que únicamente podría conseguirse por la vía del artículo 849.2º de la L.E.Criminal, en el caso de que los datos que se pretenden incorporar se dedujesen de documentos -en sentido propio- lo que no sucede, además, en este caso, en el que dichos datos complementarios los pretende deducir la parte recurrente de determinadas declaraciones testificales, que no constituyen prueba documental.

Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la presunción de inocencia reiteradamente se ha expresado por esta Sala que no faculta para interesar la revisión del criterio valorativo de la prueba de cargo practicada (art. 741 L.E.Criminal), constando en el caso actual -como la propia parte recurrente reconoce implícitamente, al impugnar su valoración- la práctica de una abundante prueba de cargo, obtenida lícitamente. En el juicio oral declaró un testigo que vió directa y personalmente como el acusado se encontraba todavía encima del cuerpo de la víctima, ya sin vida, y tuvo que "arrancarle" de allí, reconociéndose por el acusado que fué el autor de la muerte y discutiendo únicamente acerca de la intencionalidad y de la concurrencia de diversas circunstancias atenuantes. Estas cuestiones controvertidas la Sala las deduce de las pruebas practicadas, en forma razonada y razonable: fundamentos jurídicos segundo y tercero, que motivan extensamente el criterio de la Sala acerca de la naturaleza dolosa y no culposa del homicidio, en función de la mecánica de la agresión y del análisis de la prueba practicada; fundamento jurídico quinto, en el que a lo largo de seis páginas expresa detalladamente la Sala sentenciadora las razones por la que no concurren las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa. En definitiva, la sentencia impugnada aparece debidamente motivada y se fundamenta en pruebas lícitas de cargo, por lo que el motivo carece absolutamente de fundamento.

En el tercero de los motivos del recurso interpuesto, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal, se impugna la inclusión en el relato fáctico de la expresión "Aurelioaprieta cada vez más el cuello de Alejandro, hasta que la presión es de tal intensidad.....", por estimar que a través de ella se afirma un hecho subjetivo, que no se deduce de prueba alguna.

El cauce casacional alegado impone respetar los hechos que la sentencia declara como probados (artículos 849.1 y 884.3º), por lo que la interposición del motivo no parece congruente con el reconocimiento por parte del recurrente de que lo que se impugna es una cuestión fáctica, máxime cuando la presión utilizada para el estrangulamiento constituye en realidad un dato objetivo y no subjetivo (no se refiere a la intención sinó a la dinámica del acto). En cualquier caso el motivo, -inadmisible por no respetar los hechos probados-, es además irrelevante pues el propio recurrente reconoce de modo expreso que la presión ejercida sobre el cuello de la víctima fué "la suficiente para causar la muerte".

En el cuarto motivo del recurso, también al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 407 del Código Penal, e inaplicación del artículo 565 del mismo texto legal. A través del mismo se niega la intencionalidad de causar la muerte.

La sentencia impugnada expresa de manera minuciosa la valoración de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores que le permite obtener la convicción de que la muerte de la víctima no fué fruto de una actuación imprudente del acusado sino de su comportamiento deliberado y consciente. En efecto habiéndose producido la muerte por estrangulamiento resulta difícilmente imaginable que quien oprime el cuello de su víctima con la intensidad y dilación temporal exigibles para provocar la muerte no sea plenamente consciente de que dicho resultado se va a producir, por lo que si continúa manteniendo la presión hasta que la muerte se ocasiona, la voluntariedad de la misma resulta indiscutible.

El quinto y último motivo del recurso se interpone también al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal y denuncia la inaplicación del artículo 9.9º del Código Penal, atenuante de arrepentimiento espontáneo. El motivo debe ser desestimado por las mismas razones correctamente expuestas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada. En efecto no concurre en los hechos el sustrato fáctico para la apreciación de la referida atenuante pues el acusado únicamente se entregó cuando conocía sobradamente que estaba siendo buscado como autor de los hechos, existiendo testigos que habían visto como abandonaba el lugar del crimen dejando allí el cadáver de su víctima, -incluido el médico que atendió a ésta- no confesando nada que no fuese ya sobradamente conocido, y aportando además una versión significativamente distorsionada acerca de lo ocurrido. En cualquier caso la apreciación de la atenuante que se interesa en el motivo carece de practicidad, pues la pena impuesta ya lo ha sido en el mínimo de la legalmente aplicable.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.III.

La sentencia recurrida condenó a Juan Ignacio, Jose Ángel, Casimiro, Gabriel, y Octavio, como autores de un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando, por haber colaborado todos en la traída a la costa de Málaga de una embarcación cargada con 437 kilogramos de hachís que fueron valorados en 109.250.000 pts., imponiéndoles a todos las penas de 9 años de prisión mayor y multa de 51 millones de pts.

Todos ellos recurrieron en casación mediante sendos escritos formulados por separado, salvo Octavioy Gabrielque lo hicieron conjuntamente.

Anticipamos aquí que los distintos motivos de estos cuatro recursos han de rechazarse, salvo en parte el motivo 3º del recurso formulado por Gabriely Octavio.

Comenzamos examinando el motivo 3º del recurso de Jose Ángel, único por quebrantamiento de forma, en el que, por la vía del nº 3º del art. 851 de la LECr, se alega incongruencia omisiva, diciendo que la sentencia recurrida no resolvió el tema relativo a la no aportación a la causa de las cintas originales que fueron grabadas por la Policía como consecuencia de las intervenciones telefónicas practicadas al inicio del procedimiento, tema planteado por tres de las defensas en el juicio oral.

Efectivamente, una de las defensas al final del juicio oral, con la adhesión de otras tres, impugnó la prueba documental consistente en las transcripciones de las cintas que contienen las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas, fundándose en diversas razones, una de las cuales fue precisamente el que la Policía no aportó al Juzgado las cintas originales, añadiendo que no era posible distinguir ente las que fueron originales y las simples copias. Sin perjuicio de que luego digamos, cuando tratemos como tema de fondo lo planteado por los recurrentes con relación a las referidas intervenciones telefónicas, ahora hemos de señalar que al mismo se refieren la primera parte del Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida (páginas 5 y 6), en la cual la Audiencia, después de un adecuado resumen sobre la doctrina y jurisprudencia de esta Sala en relación con esta materia, se refiere a diversos problemas planteados en torno a este tema y en concreto al relativo a las "cintas originales" aunque con una fundamentación ciertamente sucinta. Pero, en todo caso, no cabe decir que sobre esta cuestión hubo incongruencia omisiva: el tema fue resuelto desde el momento en que expresamente esta prueba documental a la que se confiere validez, si bien con una eficacia de orden secundario, como se deduce de lo que la propia sentencia recurrida, al final del párrafo dedicado al tema que ahora nos ocupa (página 6), nos dice de modo genérico sobre la forma en que obtuvo su convicción respecto de la culpabilidad de los acusados. Después en el Fundamento de Derecho 2º (páginas 7 y 8) expone la prueba de cargo utilizada para cada una de las condenas que se impusieron.

No existió el quebrantamiento de forma denunciado en este motivo 3º de recurso de Jose Ángel, que hemos de desestimar.

Examinamos aquí los dos motivos que aparecen fundados en el nº 2º del art. 849 de la LECr, que también han de ser rechazados:

1. En el motivo 4º (erróneamente designado como 3º) del recurso de Gabriely Octaviose dice que hay error en la apreciación de la prueba y se citan una serie de "particulares" que, a su juicio, así lo demuestran, que son el acta del juicio oral y determinadas actuaciones relativas al cotejo y audición de las cintas grabadas que hicieron el Juez y el Secretario del Juzgado de Instrucción para comprobar la transcripción que la Policía había aportado al Juzgado.

   Pero la lectura de lo expuesto en este motivo no nos revela cuál es el error en la apreciación de la prueba que los recurrentes pretenden acreditar. Parece que tratan de hacer ver que ni en las grabaciones efectuadas ni en las declaraciones del juicio oral hay nada que pudiera acreditar relación alguna de Gabrielcon el resto de los acusados. Pero esto nada tiene que ver con el mecanismo de acreditación de error que el citado art. 849-2º prevé: no se señala ningún documento en concreto cuyo contenido pueda aparecer en contradicción con alguno de los pasajes en los que la sentencia recurrida nos describe los hechos probados. Nos hallamos ante unas alegaciones propias del motivo 1º de este mismo recurso en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que luego examinaremos.

2. Tampoco tiene nada que ver con lo dispuesto en dicho nº 2º del art. 849 de la LECr, lo que Casimiroalega en su motivo 3º que también aparece fundado en tal norma procesal.

   Se dice y repite que no hay prueba de que Octaviohubiera hecho instalar el motor de la embarcación que luego se utilizó para transportar el hachís. Reconoce que fue él quien compró tal motor el 25 de enero de 1.991, fecha en que se hizo la instalación, pero niega que se le pueda atribuir tal instalación, así como que consintiera el referido viaje para traer a Málaga la droga. Lo explica diciendo que vendió la embarcación a dos residentes en Gibraltar y que no sabía nada del viaje realizado cuando tal embarcación ya no era suya.

   Las alegaciones que se hacen en este motivo 3º, antes resumidas, lo mismo que las realizadas en el motivo examinado antes en el apartado A), en realidad no son las propias de un motivo de casación amparado en tal art. 849.2º, sino que se corresponden con la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, al que se refiere el motivo 1º de este mismo recurso que luego examinaremos.

Vamos a estudiar aquí los diferentes motivos de los recursos que estamos examinando en los que se impugna la prueba documental obtenida de las distintas intervenciones telefónicas que en la instrucción de las diligencias previas se practicaron en el presente proceso penal.

Los cuatro escritos de recurso, con amparo procesal, bien en el art. 849-1º de la LECr o en el art. 5.4 de la LOPJ, alegan infracción del art. 18.3 de la CE relativo al derecho al secreto de las comunicaciones.

El recurso de Gabriely Octaviolo hace en su motivo 2º que habla en general de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y del art. 11.1 de la LOPJ insistiendo de modo repetido sobre los "efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida" o "frutos del árbol envenenado", diciendo que en el caso presente toda la prueba tiene su causa en lo que se conoció por la escucha de las conversaciones telefónicas ilícitamente intervenidas, pero no nos dice por qué en el caso presente fue ilícita esta clase de prueba: no precisa qué vicio existió para que esta prueba no valiera como tal.

En el motivo 1º del recurso de Juan Ignaciose hace también un resumen de la doctrina relativa a esta materia; pero aquí sí se precisan los vicios que, a juicio del recurrente, hacen ilegal la prueba obtenida: se razona ampliamente sobre la falta de motivación de los autos que autorizaron las escuchas telefónicas, sobre la inexistencia de los indicios que la Ley Procesal exige como fundamento de tales autorizaciones y sobre la inexistencia del control judicial que es necesario con posterioridad a dichas autorizaciones.

Similar es el contenido del motivo 2º del recurso de Jose Ángelque añade una nueva denuncia a las efectuadas por Juan Ignacio, la relativa a que algunas de tales autorizaciones judiciales se obtuvieron en el trámite de unas diligencias indeterminadas.

Finalmente Octavioen su motivo 2º para evitar innecesarias repeticiones se remite a lo alegado en los otros tres recursos.

Así pues hemos de examinar aquí cuatro cuestiones diferentes: la motivación de las autorizaciones judiciales, los indicios en que éstas se fundaron, el tema de las diligencias indeterminadas y sí existió o no adecuado control judicial con posterioridad a tales autorizaciones.

Vamos a referirnos primero al tema de los "indicios".

El art. 579.2 de la LECr, para que el Juez pueda acordar en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas (de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal y también de aquellas otras de las que éstos se sirven para la realización de sus fines delictivos, como aclara después el párrafo 3 del mismo art. 579), exige que haya "indicios" de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal.

Con esta expresión "indicios" la Ley procesal no se refiere a la prueba indiciaria (arts. 1.249 y 1.253 C.C.) que puede servir luego para acreditar la realidad de un delito, la participación en el mismo de alguna persona o las circunstancias de tal delito o participación, y que ha de tener su concreción en todo el trámite del juicio oral y en la sentencia posterior. Tampoco se refiere a aquello que se exige, por ejemplo, para dictar un auto de procesamiento ("indicio racional de criminalidad contra determinada persona" del art. 384 de la misma Ley procesal), medida que, ahora limitada a los procedimientos ordinarios, exige unas previas diligencias de averiguación de determinados extremos sobre los cuales pudiera fundarse la convicción del Juez de Instrucción para atribuir una actividad delictiva grave a una concreta persona física.

La palabra "indicios" del art. 579, dirigida al "descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa" puede entenderse referida a un momento en que el procedimiento ya se encuentra avanzado en su instrucción porque en tal momento se considere necesaria y proporcionada esta medida, tan dañosa para la intimidad de las personas, para averiguar algún dato importante, incluso cuando haya ya personas concretas imputadas o procesadas. Pero es frecuente que no ocurra así: ordinariamente no se utilizan las medidas de intervención u observación telefónica en una fase avanzada del procedimiento, sino en el mismo momento en que éste se inicia o cuando se halla en sus comienzos, con pocas o ninguna diligencia propiamente procesal practicada, porque sólo ha habido averiguaciones de la policía judicial en el cumplimiento de una de las funciones que le encomienda el art. 126 de la CE, realizadas incluso antes de haber tenido algún contacto con la autoridad judicial. Lo más frecuente es, sin duda, que, como aquí ocurrió, el proceso judicial se inicie con la resolución del Juzgado referida a la petición de la Policía que ha venido investigando al respecto y llega a la conclusión de que, para continuar esas investigaciones, necesita de esta excepcional medida. En tal momento inicial del procedimiento no puede haber otra cosa que sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que éste autorice las escuchas telefónicas.

Indicios en tal fase inicial del procedimiento no quiere decir prueba indiciaria, ni siquiera indicios racionales de criminalidad basados en diligencias ya practicadas porque éstas ordinariamente aún no existen, sino sólo las mencionadas sospechas fundadas, que en el caso presente existieron en cada una de las tres autorizaciones judiciales que fueron acordadas en procedimientos inicialmente diferentes y que luego confluyeron en las diligencias previas nº 273 de 1.993 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga.

Fue este último el que, encontrándose en funciones de Juzgado de Guardia, recibió la primera solicitud policial e, iniciando unas diligencias indeterminadas, autorizó y luego prorrogó la intervención del teléfono 223-06-65 del que era titular uno de los que ahora recurren, Juan Ignacio(folios 1 a 9).

También estaba de Guardia el Juzgado de Instrucción nº 12 de la misma ciudad cuando recibió la petición policial de intervención del teléfono de Trinidad, esposa de Casimiro, también aquí condenado y recurrente, conocido como Daniel, el nº 232-10-12 asimismo de Málaga, concediéndose la autorización solicitada en este caso después de haberse dictado un auto de incoación de diligencias previas, con una posterior prórroga (folios 10 a 21).

También en diligencias indeterminadas el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ceuta autorizó con sucesivas prórrogas (folios 178 y ss.) la intervención de un teléfono de esta última ciudad, el nº 51-64-27, del que era titular Arturo, asimismo acusado en el presente proceso, pero que no pudo ser sometido a juicio por encontrarse en situación de rebeldía.

Pues bien, esta Sala ha examinado las solicitudes policiales que sirvieron de fundamento a las mencionadas autorizaciones de intervenciones telefónicas (folios 1, 4, 7, 10, 18, 179 y 182) y ha podido comprobar que todas ellas son lo suficientemente detalladas como para que afirmemos que en las mismas se hacen constar datos concretos relativos a una importante red de traficantes de hachís que por vía telefónica se comunicaban y que tenían sus contactos en las ciudades de Málaga y Ceuta, lo que indudablemente es bastante para que tengamos que considerar que en estas tres autorizaciones judiciales y en las prórrogas posteriores existieron los indicios exigidos por el art. 579.2 de la LECr.

Ahora pasamos a tratar la cuestión de la motivación del auto por el que se autorizan tanto la iniciación de la intervención telefónica como las posteriores prórrogas.

El art. 18.3 de la CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, que ha de ser motivada conforme exige expresamente el art. 579 de la LECr y no podía ser de otro modo tratándose de una actuación judicial lesiva para tal secreto y para la intimidad de las personas (art. 18.1 de la CE) que sólo puede justificarse cuando se trata de delitos graves, gravedad que hemos de medir teniendo en cuenta no sólo la pena con que la ley les castiga, sino también la relevancia social que determinadas infracciones pueden tener. Nuestra LECr, que de modo notoriamente insuficiente regula esta materia en los párrafos 2, 3 y 4 de su art. 579, introducidos por L.O. 4/1.988, a diferencia de otras legislaciones de nuestro entorno, no precisa los delitos para cuya persecución pueden autorizarse estas intervenciones u observaciones telefónicas. No obstante, esta Sala (Sentencia de 27-9-94 y 25-2-97, entre otras muchas) entiende que cuando se trata de delitos, como el aquí examinado, relativos al tráfico de drogas de los arts. 344 y ss. del CP anterior (arts. 369 y ss. del ahora vigente), se encuentran plenamente justificadas por su proporcionalidad las medidas de investigación de esta clase, habida cuenta del grave daño que el consumo de estupefacientes está causando en la salud de mucha gente, particularmente de los más jóvenes, y del importante factor criminológico que tal consumo constituye, lo que convierte el consumo de drogas tóxicas en uno de los problemas más importantes de la sociedad en que vivimos, y pese a que estas medidas de investigación afecten a algo tan importante como lo es el secreto de las comunicaciones, máxime cuando se trata de las telefónicas que permiten acceder a algo tan íntimo como lo es lo que pueden hablar entre sí dos personas que lo hacen en la confianza de que nadie les escucha particularmente cuando, como ocurrió con las tres intervenciones a que nos estamos refiriendo, se trata de los teléfonos que unos particulares tienen en su casa.

Evidentemente sólo la investigación de un delito tan grave como el que aquí nos ocupa puede justificar la autorización que el Juez ha de conceder para que la Policía pueda tener acceso a un medio de comunicación tan íntimo.

Por otro lado hay que decir aquí que no basta para que estas autorizaciones judiciales