STS 452/2008, 10 de Julio de 2008

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:2543/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:452/2008
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO. Se recurre la condena por delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas. Uno de los condenados argumenta que tanto el Fiscal como la Acusación Particular solicitaron en relación a él la atenuante analógica de alteración mental, en tanto que el Tribunal rechazó su concurrencia. Se vulnera el principio acusatorio, porque, la desestimación por el Tribunal de una circunstancia atenuante postulada por las acusaciones, quebranta dicho Principio y crea una situación semejante a la indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable de su estado mental al cometer el delito, que el Fiscal -único acusador- reconoce, puede pensar (como Juez de su propio interés) que es innecesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa. Resulta así que el Tribunal, al alterar la calificación de tal imputabilidad, en términos que no pudieron ser conocidos, objetados o rebatidos por el acusado, se apartó de su condición de juzgador imparcial, asumiendo funciones de acusador, al imputar al acusado una conducta más grave que la que le atribuía quien tiene la verdadera función acusadora en el proceso penal, violando con ello aquél el principio acusatorio y el de defensa. Se condena en primera instancia, se estima la apelación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Narciso y Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que les condenó por delito intentado de homicidio y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supemo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. De Luis Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tortosa instruyó sumario con el nº 15 de 2.004 contra Narciso y Emilio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que con fecha 13 de septiembre de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, lo siguiente: En la noche del cuatro al cinco de junio de 2004, en el interior de los baños de la discoteca Las Carpas del Riu, en Tortosa (Tarragona), que inauguraba la temporada de verano en esa noche, alrededor de las 3,30 horas, los hermanos, de padre y madre -a pesar de sus apellidos no coincidentes-, Emilio (apodado Botines) y Narciso, hablaban en alto entre sí y con otros dos hombres que les acompañaban, y que no han sido identificados en la presente causa, lo que motivó que por parte de una persona de la seguridad de la discoteca, el jefe de sala (que está identificado, si bien en la presente causa aparece como testigo protegido núm. 3), se dirigiera a ellos, preguntándoles si tenían algún problema, a lo que uno de ellos les respondió que ninguno, y les invitó a que salieran del baño. Dicha persona pensó de ellos, después de observarlos, que podrían generar algún problema, y que en el baño podrían estar sopesando la posibilidad de vender alguna droga, al menudeo, con el fin de que efectivamente salieran del baño ordenó a Francisco -que en esa noche trabajaba como persona de seguridad en la discoteca- y a algún otro compañero de éste, que les acompañaran a salir del baño. Así quedó el episodio. Una hora más tarde, aproximadamente, alguno, varios o todos los miembros del cuarteto referenciado entablaron una discusión, en la puerta de la discoteca, con una o más personas que actuaban con la función de porteros, todos varones, de manera tal que éste o éstos dispusieron que ninguno de los cuatro pudieran entrar en el interior de la misma. Se trataba de que uno o más de los citados integrantes del cuarteto no atendió las indicaciones de uno de los porteros. Los cuatro resultaron contrariados porque su deseo era introducirse otra vez en el local. Fue entonces cuando los dos hermanos decidieron dar un escarmiento, un golpe de efecto, una demostración de fuerza, y para ello se subieron al vehículo en el que habían llegado, horas antes, y, bien recorrieron la corta distancia (no más de 30 kilómetros de carretera) que había y hay entre el lugar de la discoteca y su domicilio, situado en Amposta (Tarragona), en donde tenía, uno de los dos, una escopeta de caza con cañones recortados, bien, simplemente, ya tenían ese arma en ese vehículo, mas en todo caso resolvieron utilizarlo en contra de los vigilantes, a quienes consideraban sumamente osados por haberles negado la entrada en la discoteca. De suerte que, alrededor de las 6,20 horas de ese día cinco de junio de 2004, se personaron, los cuatro, en la zona de aparcamiento de vehículos contigua, justo enfrente de las puertas por donde cabía esperar que saldrían las personas que habían trabajado en esa noche para la discoteca, y en el momento en que vieron, desde cierta cercana distancia, que comenzaban a aparecer. Y en efecto, llegando a reducida velocidad, hacia adelante, hicieron giro a la izquierda apenas a una decena de metros de una de las puertas, y en el momento en que Francisco se despegaba del grupo de compañeros, los citados trabajadores, que les había reconocido por el incidente del baño y encarándose hacia ellos les recriminaba en voz alta que a qué venían a ese lugar en ese momento, detuvieron el vehículo y asomando la escopeta citada por la ventanilla delantera derecha, le dispararon una vez, cuando entre el arma y Francisco habría unos cuatro metros de distancia, alcanzándole si no de pleno, si en buena medida, y de inmediato dispararon una segunda vez, con el mismo objetivo personal de acabar con la vida de Francisco, volviéndose a impactar parte de los proyectiles (perdigones) disparados. Entre el primero y el segundo disparo los dos hermanos se dirigieron a Francisco tratándole de hijo de puta, y a continuación del segundo disparo, al tiempo que el vehículo arrancaba con brusquedad para huir del lugar, el que disparó exclamó, dirigiéndose a las varias personas que por allí se encontraban, todos trabajadores y varios de éstos de la seguridad de la discoteca, que les iban a matar a todos. Ciertamente el vehículo, que no era otro que una furgoneta Renault Express, se marchó precipitadamente de allí, quedando Francisco derribado en el suelo, pero consciente por unos instantes, lo suficiente como para poder hablar a su esposa (aquí la testigo protegido núm. NUM000) decirle que habían sido los gitanos, los que había sacado del baño, refiriéndose al incidente de las 3,30 horas de esa noche, ya descrito. Quien conducía la furgoneta era Narciso, y quien disparó fue Emilio. Como directa consecuencia de los dos disparos de escopeta de caza acabados de aludir, que afectaron, principalmente, a la zona del hemitórax y hemiabdomen derechos, Francisco resultó lesionado, con perforación de la vesícula biliar e intestino delgado, presentando un cuadro de insuficiencia hepática, con alteraciones hepáticas múltiples, de todo lo que fue médicamente tratado en hospital; más tarde sufrió un síndrome febril con esputos sanguinolentos, que propició su segundo ingreso hospitalario. Para curar de esas lesiones Francisco necesitó de trescientos tres días, de los que setenta fueron de tratamiento en un hospital, en dos períodos de 56 y 14 días, respectivamente, donde se le dispensó tratamiento médico y quirúrgico, consistente en varias intervenciones. De hecho, de no haber sido atendido por médicos de una manera afortunadamente rápida, las lesiones ocasionadas por los dos disparos hubieran puesto fin a su vida. Además, como secuelas de las lesiones, Francisco sufre una alteración hepática leve, una extirpación de la vesícula biliar, un desorden por estrés post-traumático, una atrofia del lóbulo derecho y un número elevado e ignorado de perdigones alojados en su pulmón y abdomen derechos, por lo que es probable una nueva intervención quirúrgica, consistente en hepatectomía parcial. Y en último término, la penetración de los perdigones y la intervención quirúrgica han dejado en Francisco cicatrices. A Francisco se le ha reconocido, por la autoridad administrativa competente, una incapacidad permanente total para su ocupación de vigilante de seguridad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Narciso y a Emilio, los dos como autores responsables así de un delito de homicidio en grado de tentativa como de otro delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas: a) a Narciso, la pena de cinco años de prisión, por el primer delito, y la pena de un año y seis meses de prisión, por el segundo delito; b) a Emilio, la pena de cuatro años y once meses de prisión, por el primer delito, y la pena de un año y seis meses de prisión, por el segundo delito; c) a ambos, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo respectivo de las dos citadas penas de prisión; y d) a ambos, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a y comunicarse por cualquier medio con Francisco, y la que fue su esposa -testigo protegido núm. NUM000-, por el plazo de diez años, a una distancia mínima de 500 metros, respecto del lugar de su domicilio y del lugar en que se encontraren. En ejecución de sentencia, respecto de la citada testigo protegido, se dispondrá lo preciso para la efectividad del cumplimiento de esta prohibición. También debemos condenar y condenamos a los dos acusados al pago de las costas procesales generadas por el presente procedimiento, de modo conjunto y solidario. Y por último, en el ámbito de la responsabilidad civil, declaramos no haber lugar a lo pedido por las partes acusadoras, por entender que la acción correspondiente se encuentra renunciada, debido a una transacción extrajudicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Narciso y Emilio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Narciso, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., invocando la vía prevista en el art. 5.4 L.O.P.J.: vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En conexión con la lesión del deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.). Indebida aplicación de los arts. 28, 138 y 564.3º del Código Penal, en relación a los hechos. Indebida aplicación de la teoría de la prueba indirecta o prueba de indicios. Vulneración del principio in dubio pro reo; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 28 del C. Penal. Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 29 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley: indebida aplicación del art. 138, 16 y 62 del C. Penal ; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 66 regla 2ª del C. Penal vigente en el momento de los hechos en relación con el art. 21.5 del C. Penal y por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr. por error en la valoración de la prueba, basado en documentos: documento de 4 de agosto de 2005; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr. (no expresión clara y terminante de cuáles son los hechos que se consideran probados); Sexto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.C. (manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados); Séptimo.- Absoluta falta de motivación de la sentencia (art. 120.3 C.E.) en relación a las penas privativas de libertad impuestas.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., invocando la vía prevista en el art. 5.4 L.O.P.J.: vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) En conexión con la lesión del deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.). Indebida aplicación de los arts. 28, 138 y 564.3º del C. Penal, en relación a los hechos. Vulneración del principio in dubio pro reo. Nulidad del reconocimiento efectuado en el plenario por parte de la víctima sobre los acusados. Error en la valoración de la prueba (fol. 115 al 118 y fol. 406); Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º Por indebida aplicación del art. 28 del C. Penal. Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 29 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley: indebida aplicación del art. 138, 16 y 62 del Código Penal ; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 66 regla 2ª del C. Penal vigente en el momento de los hechos en relación con el art. 21.5 del C. Penal y por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr. por error en la valoración de la prueba, basado en documentos: documento de 4 de agosto de 2005; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr. (no expresión clara y terminante de cuáles son los hechos que se consideran probados); Sexto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr. (manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados); Séptimo.- Por falta de aplicación del art. 21.6, en relación con el 20.1, y con el 21.2 del C. Penal. Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 C.E.; Octavo.- Absoluta falta de motivación de la sentencia (art. 120.3 C.E.) en relación a las penas privativas de libertad impuestas.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Tarragona condenó a los acusados Narciso y Emilio como autores responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas.

RECURSO DE Narciso

SEGUNDO

Aunque figuran entre los últimos, comenzaremos examinando los motivos formulados por quebrantamiento de forma, tal como prescribe el art. 901 bis a) de la L.E.Cr.

Se alega falta de claridad en los hechos declarados probados como vicio de forma contemplado en el art. 851.º L.E.Cr. La queja casacional se apoya en que en el relato histórico no se especifica el origen del arma con la que se efectuaron los disparos, es decir, el Tribunal sentenciador desconoce si el arma era de uno o de los dos acusados, el Tribunal sentenciador desconoce si el arma ya estaba en el vehículo desde el que se hicieron los disparos, o por el contrario, si fueron los dos o uno de los acusados a buscarla a su domicilio. Y también en que la sentencia habla de cuatro personas como el grupo atacante, en el que se encontraban los dos acusados y otros dos de identidad desconocida. Sostiene el motivo que los hechos probados no son claros en orden a determinar con nombres y apellidos, las conductas llevadas a cabo por los "cuatro" señores de etnia gitana que tuvieron el primer problema con el equipo de seguridad de la discoteca, y que posteriormente "alrededor de las 6,20 horas de ese día, se personaron, los cuatro, en la zona de aparcamiento de vehículos contigua" y que a partir de ese momento, el relato de hechos es huérfano de sujeto en los tiempos verbales: "llegando", "hicieron", "detuvieron el vehículo, asomando la escopeta...., le dispararon una vez.... y de inmediato dispararon una segunda vez...".

En realidad, lo que se está reprochando no es falta de claridad en la descripción de los Hechos Probados, sino la inconcreción y especificación de determinados datos fácticos que no figuran en la narración. Pero, siendo esto cierto, debe responderse al recurrente que el Tribunal no puede incluir en el "factum" hechos, circunstancias o datos que no hayan sido debidamente acreditados. Por eso, en relación con el origen de la escopeta, la sentencia no tuvo elementos probatorios para establecer si los acusados la llevaban ya en el vehículo o fueron a buscarla, lo que, a la postre resulta indiferente para la subsunción. Y en lo que concierne a la segunda cuestión, es natural, lógico y obligado que si el Tribunal no tiene pruebas que identifiquen a los otros dos personajes que acompañaban a los acusados, se refiera a ellos como personas desconocidas, y al grupo como "los cuatro", aunque se ocupa de concretar los datos importantes y determinantes para la subsunción, como lo es que "quien conducía la furgoneta era Narciso y quien disparó fue Emilio", hechos estos que luego se reiteran en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por lo demás, la simple lectura del Hecho Probado pone de relieve que su contenido -la descripción de lo acaecido- es perfectamente comprensible para el común de las personas, y no aparecen en el relato oscuridades o ambigüedades que dificulten el entendimiento de lo que la Sala de instancia relata.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

También protesta el recurrente por la manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, quebrantamiento de forma que establece el art. 851.1º L.E.Cr.

Se refiere el motivo, otra vez, al fragmento del "factum" en el que el Tribunal expresa que los acusados ahora recurrentes se proveyeron del arma que se utilizó más tarde contra la víctima, bien yendo por ella a su domicilio, bien, porque ya la tenían en el vehículo.

No existe contradicción, porque, como el propio recurrente reconoce, se trata de dos posibilidades -en todo caso irrelevantes- entre las que el Tribunal no ha podido pronunciarse al no haber quedado probado si fue una u otra, pero que en modo alguno constituyen el vicio de contradicción que se invoca, pues es patente que fuera una u otra la realidad, carece de relevancia causal para la calificación de los hechos y de aptitud para modificar el fallo de la sentencia.

El motivo debe desestimarse.

CUARTO

En el primer motivo del recurso se denuncian una serie de infracciones constitucionales y otras de legalidad ordinaria, en clara contradicción con las exigencias procesales de formular un motivo por cada vulneración que se alegue.

Aduce el recurrente "la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en conexión con la lesión del deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.)".

No acabamos de entender el sentido de la transcrita expresión, pues la presunción de inocencia supone la garantía constitucional de repeler toda condena cuando no se haya practicado prueba de cargo legalmente obtenida y racionalmente valorada que acredite la realidad del hecho imputado y la participación en el mismo del acusado. Nada que ver, por consiguiente, con el deber de motivar las resoluciones judiciales, que pertenece al ámbito del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En el campo de los hechos, este último derecho citado requiere la que viene denominándose "motivación fáctica", es decir, la obligación del Tribunal sentenciador de consignar los elementos probatorios de cargo que fundamentan su convicción de que los hechos sucedieron como se decriben en la narración histórica de la sentencia. Y es evidente -leyendo la sentencia- que el Tribunal a quo no ha incumplido esta exigencia, como se acredita cumplidamente al comprobar que el recurrente dedica su esfuerzo a tratar de desvirtuar la eficacia probatoria de las pruebas incriminatorias en que se basa la Sala de instancia para declarar la culpabilidad de los acusados.

La censura de falta de motivación en relación con la presunción de inocencia, carece, pues, de todo fundamento, y, sobre todo el argumento que apoya este reproche, según el cual "si la convicción del Tribunal se hizo en prueba directa o en prueba indirecta (indiciaria) no está claro, y por ello, resulta evidente que se lesiona el deber de motivación de las resoluciones judiciales". Es claro que el Tribunal sentenciador puede basar su convicción en unas u otras pruebas, como aquí sucede, tanto en pruebas directas como indiciarias, como comprobaremos de seguido.

Porque, de hecho, lo que el motivo viene a sostener, y así se expresa paladinamente el recurrente tras interpretar a su gusto la prueba practicada, es que "no existe prueba directa que identifique a los hermanos D. Narciso y D. Emilio como autores de los hechos, ni tampoco que los identifique como conductor y autor de los disparos, respectivamente".

Pues bien, la sentencia impugnada refiere como prueba de cargo directa el testimonio prestado por la víctima en el Juicio Oral con todas las garantías constitucionales y procesales, manifestando que los autores de los hechos eran los acusados allí presentes, señalando la sentencia en este punto que "toda su declaración testifical estuvo presidida por la idea de que eran los [acusados] que tenía a dos metros por detrás quienes le habían disparado". Esta identificación tiene pleno valor como prueba de cargo a pesar de las ligeras dudas que mostrara en las ruedas de reconocimiento practicadas durante la instrucción, que el Tribunal no deja de constatar y sobre las que el testigo expuso el porqué de las mismas.

No menos directa es la prueba testifical de dos de los trabajadores del establecimiento que también reconocieron en el Juicio Oral a los acusados como los autores de los hechos, a pesar de que el Tribunal no tiene en cuenta estas identificaciones "porque no hay más reconocimientos en rueda que los de Francisco y su mujer, y por lo tanto entiende la Sala que, sin un reconocimiento en rueda previo, lo que diga un testigo sobre la autoría de los hechos tras mirar a los procesados sentados en el banquillo no tiene fuerza probatoria bastante para obtener la convicción judicial, y de ahí que, ni hasta ahora ni luego, se haya dicho ni se vaya a decir que ninguno de los testigos, aparte de Francisco y su entonces esposa, hayan reconocido a los acusados, aunque así haya sido, pero en el juicio, y no antes, lo que, a este Tribunal, no le sirve como prueba ni le convence de nada".

A este respecto cabe señalar que ningún precepto de la L.E.Cr. establece que la declaración de los testigos en el juicio oral referente a la identidad de los autores del delito sólo pueda ser tomada en cuenta por el tribunal de instancia si previamente, durante la instrucción, se practicó una diligencia de reconocimiento con resultado positivo. Es claro que el legislador no ha considerado la diligencia de reconocimiento en la fase de instrucción como una medida de identificación de carácter necesario. Así lo establecieron las SSTS de 29-1-90; 25-6-90 y 21-2-98. Consiguientemente, si no es una medida necesaria y el tribunal de instancia tiene las facultades que le acuerda el art. 729.2º LECr., es indudable que la cuestión planteada carece de fundamento (véase STS de 11 de diciembre de 2.000 ).

Y, en lo que concierne a las eventuales irregularidades, imprecisiones o incertidumbres que puedan tener lugar en las ruedas de reconocimiento policiales o judiciales practicadas en fase de instrucción, no suponen impedimento alguno si la identificación se practica con todas las garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes en el Juicio Oral mediante el testimonio del reconociente, que se someterá a la valoración privativa por el Tribunal como en toda prueba de carácter personal, ponderando las circunstancias concurrentes y la credibilidad que le merezca ese testimonio (véase STS de 23 de marzo de 1999 y las que en ella se citan).

En el mismo sentido, la STS de 15 de junio de 2.000 y 2 de octubre de 2.001 establecen la innecesariedad del reconocimiento judicial establecido en el art. 368 L.E.Cr., cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.

QUINTO

Ninguna duda cabe, según lo dicho, de la existencia de prueba directa de la participación de los acusados en los hechos. Es cierto que no ha quedado suficientemente probado quién conducía la furgoneta, aproximándose lentamente a la víctima, y cuál de ellos dos efectuó los disparos, pero ésta es una cuestión intranscendente que examinaremos en su momento.

El Tribunal a quo refuerza su convicción con otros datos fácticos indiciarios que consigna y analiza racional y razonadamente. Por un lado destruye las coartadas esgrimidas por los acusados para afirmar que no podían hallarse en el lugar de los hechos al momento de producirse, que la sentencia desmonta de manera contundente, a lo que el motivo casacional nada tiene que decir. Por otro, resulta especialmente significativo otro elemento indiciario que la Sala valora como tal y que consiste en que meses después de los hechos se producen contactos entre los acusados y Francisco y su mujer, a través de profesionales, y los mismos, que se centran, básicamente, en la conveniencia y el monto de una indemnización, son en sí mismos indicios, si no pruebas, de que Emilio y Narciso -en el nombre de ambos cursan las negociaciones- de que fueron autores de los hechos, pues no se comprende, en modo alguno, que ajenos a la jurisdicción entreguen una suma de importancia, cual es la de 30.000 euros, sin el soporte de la autoría, de la responsabilidad. En este mismo capítulo puede insertarse la afirmación última de Emilio, en su derecho a la última palabra, consistente en que Francisco y/o su mujer, después de los hechos, en una ocasión le habían dicho que si les daba 25 millones (de pesetas, entendemos todos), retiraban las acusaciones, quejándose él, Emilio, de que le querían sacar el dinero, de que les habían visto -a él y a Narciso- cara de ricos. Es llano que una conversación así presupone la autoría de la que esta Sala queda convencida, y que reduce el "problema" a una indemnización.

El recurrente censura también que no se haya hecho aplicación del principio "in dubio pro reo". Del desarrollo del motivo parece desprenderse que tal pretensión se basa en que la sentencia impugnada, en un momento determinado expresa que el Tribunal "cree" que quien disparó fue el otro acusado. La equivocidad que pudiera sugerir ese vocablo desaparece cuando del contenido íntegro de la sentencia se advierte claramente la ausencia de incertidumbre alguna por parte del Tribunal sobre el desarrollo de los hechos y la participación de los acusados en ellos, como se comprueba al utilizar expresiones como "la Sala queda convencida de que eran Emilio y Narciso....". No apareciendo duda, el "in dubio pro reo" no es aplicable.

SEXTO

En el mismo motivo se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación a Narciso del art. 564.3º C. Penal que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas. Como quiera que el análisis de este reproche y la resolución del mismo debe realizarse a partir del contenido intangible de los hechos probados, y que lo mismo sucede con la denunciada infracción de ley del mismo precepto procesal por indebida aplicación del art. 28 C. Penal (autoría) en lugar del art. 29 (complicidad), examinaremos ambos de manera conjunta. La sentencia declara la responsabilidad de ambos acusados como coautores de la acción homicida que han llevado a cabo el hecho con unidad de propósito, en conjunto, realizando actos conducentes al mismo indistintamente, por más que sólo uno fuera el que accionara el disparador del arma.

Es obligado -como decimos- acudir al Hecho Probado, en el que se relata un primer incidente en los lavabos de la discoteca que concluye con la expulsión del local de los dos acusados y las dos personas que les acompañaban, siendo la futura víctima - que esa noche trabajaba como personal de seguridad- y algún otro compañero quienes ejecutaron la orden recibida. Una hora más tarde -sobre las 04,30 horas- alguno, varios o todos los miembros del cuarteto referenciado entablaron una discusión, en la puerta de la discoteca, con una o más personas que actuaban con la función de porteros, todos varones, de manera tal que éste o éstos dispusieron que ninguno de los cuatro pudieran entrar en el interior de la misma. Se trataba de que uno o más de los citados integrantes del cuarteto no atendió las indicaciones de uno de los porteros. Los cuatro resultaron contrariados porque su deseo era introducirse otra vez en el local.

"Fue entonces -continúa el relato de Hechos Probados- cuando los dos hermanos decidieron dar un escarmiento, un golpe de efecto, una demostración de fuerza, y para ello se subieron al vehículo en el que habían llegado, horas antes, y, bien recorrieron la corta distancia (no más de 30 kilómetros de carretera) que había y hay entre el lugar de la discoteca y su domicilio, situado en Amposta (Tarragona), en donde tenía, uno de los dos, una escopeta de caza con cañones recortados, bien, simplemente, ya tenían ese arma en ese vehículo, mas en todo caso resolvieron utilizarla en contra de los vigilantes, a quienes consideraban sumamente osados por haberles negado la entrada en la discoteca. De suerte que, alrededor de las 6,20 horas de ese día cinco de junio de 2.004, se personaron, los cuatro, en la zona de aparcamiento de vehículos contigua, justo enfrente de las puertas por donde cabía esperar que saldrían las personas que habían trabajado en esa noche para la discoteca, y en el momento en que vieron, desde cierta cercana distancia, que comenzaban a aparecer. Y en efecto, llegando a reducida velocidad, hacia delante, hicieron giro a la izquierda apenas a una decena de metros de una de las puertas, y en el momento en que Francisco se despegaba del grupo de compañeros, los citados trabajadores, que les había reconocido por el incidente del baño y encarándose hacia ellos les recriminaba en voz alta que a qué venían a ese lugar en ese momento, detuvieron el vehículo y asomando la escopeta citada por la ventanilla delantera derecha, le dispararon una vez, cuando entre el arma y Francisco habría unos cuatro metros de distancia, alcanzándole si no de pleno, si en buena medida, y de inmediato dispararon una segunda vez, con el mismo objetivo personal de acabar con la vida de Francisco, volviéndole a impactar parte de los proyectiles (perdigones) disparados. Entre el primero y el segundo disparo los dos hermanos se dirigieron a Francisco tratándole de hijo de puta, y a continuación del segundo disparo, al tiempo que el vehículo arrancaba con brusquedad para huir del lugar, el que disparó exclamó, dirigiéndose a las varias personas que por allí se encontraban, todos trabajadores y varios de éstos de la seguridad de la discoteca, que les iban a matar a todos. Ciertamente el vehículo, que no era otro que una furgoneta Renault Express, se marchó precipitadamente de allí, quedando Francisco derribado en el suelo, pero consciente por unos instantes, los suficientes como para poder hablar a su esposa (aquí la testigo protegido núm. NUM000) y decirle que habían sido los gitanos, los que había sacado del baño, refiriéndose al incidente de las 3,30 horas de esa noche, ya descrito. Quien conducía la furgoneta era Narciso, y quien disparó fue Emilio".

El hecho probado contiene todos los elementos que configuran la coautoría del art. 28 C. Penal en su modalidad de realización conjunta del hecho: un plan de actuación elaborado conjuntamente y que obedece a una decisión compartida, con reparto de papeles para la ejecución del proyecto común, con dominio funcional del hecho por ambos partícipes que desarrollan cada uno de ellos actos necesarios con relevancia causal en el resultado.

La moderna doctrina de este Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 C.P. se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, pues, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes (SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre; 294/2002, de 18 de febrero; 650/2002, de 15 de marzo ).

Citemos, por último, la STS de 11 de marzo de 2003 en la que se establece que, la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98, 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia la materialización de la violencia o intimidación, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, como lo es, en estos supuestos, la vigilancia.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas por el que también fue condenado el recurrente, el hecho probado establece que fue el coacusado Emilio quien portaba la escopeta y el que efectuó los disparos contra la víctima. Ello no significa otra cosa sino que dicho acusado detentaba el arma físicamente en esa acción, pero no empece en modo alguno que el ahora recurrente tuviera también la disponibilidad de la escopeta, no sólo en el hecho concreto objeto de enjuiciamiento, sino previamente.

Ambos motivos, el primero y el segundo deben ser desestimados.

SÉPTIMO

Por la misma vía del error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr., se reclama ahora por la indebida aplicación del art. 138, 16 y 62 C. Penal.

El motivo sostiene que "de los hechos probados no puede extraerse la convicción de que en la conducta de los acusados existiera "animus necandi", y, por el contrario, existiera un "animus laedendi", razón por la cual se postula la subsunción de los hechos en un delito de lesiones.

El motivo es puro voluntarismo que no encuentra el más mínimo apoyo en el Hecho Probado. Quienes, como hicieron los acusados, se apostan en el interior de un vehículo esperando la salida del objetivo, y cuando éste sale junto a otros compañeros trabajadores por la puerta del local y se aleja de aquéllos, avanzan hacia él a reducida velocidad y a unos cuatro metros uno de ellos le dispara un primer tiro y de inmediato hace un segundo disparo que vuelve a impactarle, arrancando entonces con brusquedad para huir, ninguna duda cabe, desde un análisis mínimamente racional, que pretendían acabar con la vida de la víctima, es decir, obraron con dolo directo o de primer grado de matar y es tan sólida esta conclusión que ni siquiera cabe plantearse la concurrencia del dolo eventual, que, como es sabido, también satisface el elemento subjetivo del delito de homicidio.

Es más, la mecánica comitiva de la agresión evidencia una acción francamente alevosa, pues, el "modus operandi" el medio empleado reflejan que la acción impidió toda posibilidad de defensa de la víctima, así como todo riesgo para los agresores.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Seguidamente se denuncia infracción de ley por falta de aplicación del art. 66.2ª C. Penal en relación con el art. 21.5 Y también error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr.

El motivo pretende que la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 que apreció la sentencia, se aplique como muy cualificada atendiendo a que la víctima renunció a la responsabilidad civil tras pactar la entrega de 30.000 euros, como consta en el documento que cita el motivo (no cabe hablar de error de hecho en tanto el Tribunal reconoce expresamente este dato). Añade que la cantidad abonada es muy importante.

Con no ser pequeña la suma abonada, queda muy lejos de las responsabilidades civiles interesadas por el M. Fiscal: 68.130,90 euros por secuelas sufre una alteración hepática leve, una extirpación de la vesícula biliar, un desorden por estrés post- traumática, una atrofia del lóbulo derecho y un número elevado e ignorado de perdigones alojados en su pulmón y abdomen derechos, por lo que es probable una nueva intervención quirúrgica, consistente en hepatectomía parcial; más 7.380 euros por lesiones, y otros 90.000 euros por la incapacidad permanente absoluta. Por su parte, la acusación particular solicitaba un total de 233.214,64 euros.

Entiende esta Sala que la cantidad de dinero que se entrega como reparación del daño se encuentra en íntima relación con la magnitud del daño efectivamente causado. En el caso presente, la gravedad de las lesiones, la entidad de las secuelas, y la incapacidad de la víctima para su trabajo ponen de manifiesto que 30.000 euros es una suma muy relativa y escasa que si bien justifica la atenuante ordinaria, no puede justificar la muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El último motivo alega falta de motivación de la individualización de la pena impuesta (un año y seis meses de prisión) por el delito de tenencia ilícita de armas.

Se nos dice que la sentencia recurrida, no dedica ni un argumento a explicar los motivos por los que impone la pena, que solicitan las acusaciones por este tipo delictivo. Esta falta de motivación de la sentencia, debe traducirse en la imposición de la pena mínima, es decir, la de un año de prisión

La sentencia dedica el F. J. VII a la individualización de las penas y explica que las impuestas a ambos acusados por el delito del art. 564 C. Penal "se consideran ajustadas a derecho y proporcionadas al reproche que merecen los hechos". Motivación escueta pero suficiente para desestimar el motivo.

RECURSO DE Emilio

DÉCIMO

Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo vienen a reiterar las mismas alegaciones impugnativas que han quedado resueltas en el recurso del otro acusado, por lo que, para desestimarlas, nos remitimos a las consideraciones que preceden, dándolas aquí por reproducidas.

DÉCIMOPRIMERO

El motivo argumenta que tanto el Fiscal como la Acusación Particular solicitaron en relación a Emilio la atenuante analógica de alteración mental, como así consta en los Antecedentes de Hecho de la sentencia, en tanto que el Tribunal rechazó su concurrencia.

La censura debe ser estimada, aunque no tenga efectos prácticos, sino sólo a efectos de costas procesales.

En efecto, el Tribunal sentenciador razona la exclusión de la circunstancia atenuante analógica con el argumento de que "para la Sala no es atenuante ninguna que Emilio, por su carácter, tenga dificultad para encajar una contrariedad, tenga propensión a reaccionar con violencia, pues no consta, una información pericial exhaustiva, incluso extendida a una buena parte de la biografía de un hombre joven, que se vean seriamente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas; en otras palabras, que sea un sujeto de reacciones violentas, ante quienes le llevan la contraria, no se concibe como una atenuante de la responsabilidad criminal. Emilio comprende a la perfección, en todo momento, la ilicitud del hecho que se proponen los dos hermanos, y actuar conforme a esa comprensión, exactamente igual que la generalidad de los ciudadanos".

Sin embargo, y por más que estas consideraciones puedan ser plausibles y acertadas, lo cierto es que se vulnera el principio acusatorio, porque, como ya se declaraba en nuestra STS de 4 de diciembre de 2.001, la desestimación por el Tribunal de una circunstancia atenuante postulada por las acusaciones, quebranta dicho Principio y crea una situación semejante a la indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable de su estado mental al cometer el delito, que el Fiscal -único acusador- reconoce, puede pensar (como Juez de su propio interés) que es innecesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa. Resulta así que el Tribunal, al alterar la calificación de tal imputabilidad, en términos que no pudieron ser conocidos, objetados o rebatidos por el acusado, se apartó de su condición de juzgador imparcial, asumiendo funciones de acusador, al imputar al acusado una conducta más grave que la que le atribuía quien tiene la verdadera función acusadora en el proceso penal, violando con ello aquél el principio acusatorio y el de defensa. Es evidente que desestimar la concurrencia de una eximente incompleta que la acusación reconoce como concurrente -lo que lleva a imponer una pena mucho más grave de la pedida-, produce los mismos efectos que se producirían al haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, alterando sorpresivamente y en contra del acusado los términos de la misma.

La consecuencia penológica derivada de la estimación del motivo se ha de establecer teniendo en cuenta:

- El delito consumado de homicidio -al que exclusivamente se refiere el recurrente- tiene pena de 10 a 15 años de prisión

- Rebajada la pena al grado inferior al ser una tentativa, la pena va de 5 a 10 años.

- Sobre esta pena operan las atenuantes de reparación del daño y la de anomalía psíquica por exigencia del art. 66.1.2ª, se impondrá inferior en grado, es decir, de dos años y seis meses a cinco años.

El Fiscal y la acusación particular solicitaron la pena de cuatro años y once meses, que fue la que finalmente se impuso por la Sala a quo, ajustándose a la mencionada regla del art. 66.1.2ª C. Penal, es decir, a efectos prácticos como si hubiera apreciado la atenuante en cuestión, tal y como explica la propia sentencia al precisar que no obstante no apreciar la circunstancia, "la petición de pena será tenida en cuenta y no se sobrepasará" la pedida por las acusaciones que ya computaron esta atenuante.

De modo que la estimación del motivo únicamente tendrá consecuencias en lo referente a las costas del procedimiento, que no serán imputadas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo séptimo, y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Emilio; DECLARANDO NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 13 de septiembre de 2.007, en causa seguida contra los mismos por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas. Condenamos al acusado Narciso al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso y se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al acusado Emilio. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.