STS 749/2004, 7 de Junio de 2004

El correlativo motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Esta Sala ha dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurrente pone su énfasis en que, a su juicio, no concurren en la declaración de la víctima las notas exigidas por la Jurisprudencia para atribuirle plena credibilidad, tales como:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que afirma que no existe porque las relaciones acusador- acusado no eran buenas;

2. Persistencia en la incriminación, inexistente a su parecer, dadas las múltiples versiones prestadas ante la Guardia Civil y ante la Autoridad judicial.

3. Verosimilitud, que tampoco se da por no concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Pues bien, sin desconocer la doctrina de esta Sala que correctamente invoca el recurrente, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

En efecto, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho primero de su sentencia, analizó con minuciosidad la prueba practicada rechazando la alegada falta de persistencia y de verosimilitud de la declaración. Así, resulta que además de las manifestaciones iniciales a la Guardia Civil, Armando declaró ante el juez instructor por lo menos en 8 ocasiones, incluyendo los reconocimiento fotográficos de los partícipes en el hecho -fº 38, 50, 52, 55, 58, 168, 173, 174- y, además, en el Juicio Oral, y aunque hay detalles que se van añadiendo a lo largo de las manifestaciones, existe una línea argumental que es seguida sin desviaciones, especialmente en lo que se refiere a la autoría de los tres acusados, aunque existieran ciertas variaciones ya que - como dice la Sala sentenciadora- debe tenerse en cuenta, por un lado, que en los primeros momentos la vida de Armando dependía de la asistencia hospitalaria que, precisamente, le proporcionó uno de los agresores, por otro, el grave estado inicial del herido, que declaró en los diez días siguientes a los hechos, también que las declaraciones contienen datos comprometedores para el propio confesante, y, finalmente, que entra dentro de las regla de la lógica que poco a poco fuera recordando datos de lo sucedido.

Y existe una corroboración periférica, a través de elementos probatorios múltiples, tales como los informes de asistencia sanitaria y de los médicos forenses sobre las lesiones padecidas por el Sr. Armando, tanto por arma blanca como por arma de fuego.

Igualmente, los informes de la Guardia Civil y del Instituto Nacional de Toxicología y declaración testifical de los agentes intervinientes (GC NUM003, NUM004 y NUM005), sobre la localización de sangre de Armando en la habitación del domicilio de Inocencio y en el automóvil utilizado habitualmente por éste y hallado en el garaje del domicilio de Amanda y sobre el hallazgo de las armas (GC NUM006, NUM007NUM008), y los vestigios de disparos en el domicilio de Inocencio.

A ello hay que añadir el testimonio prestado por Cornelio, y sobre todo, por Jesus Miguel quien indicó que acompañó al Armando a casa de Inocencio, que vio a Marcos llegar con la metralleta y luego volvió a ver el arma encima de una mesa en la misma casa de Inocencio, y que por encargo de Inocencio trasladó al hospital a Armando.

Igualmente, las conversaciones telefónicas entre Armando y Inocencio la víspera y el mismo día de los hechos; y como dice la Sala sentenciadora la falta de credibilidad de las declaraciones de los acusados, especialmente Inocencio que, partiendo de una negativa inicial absoluta respecto de los hechos, pasa por una versión autoexculpatoria pero comprometedoras para Marcos, y llega a dar en el tramite de última palabra una explicación inverosímil (la sangre de la pared es de cordero) sobre las manchas aparecidas en su casa.

No hay, en consecuencia, vacío probatorio alguno en el supuesto que revisamos casacionalmente, sino un amplio acervo de acreditaciones de toda naturaleza.

Siendo ello así, es claro que decaen por sí mismos todos los reproches que se desarrollan en el motivo al analizar la concurrencia de cada uno de los tres parámetros convictivos de la declaración de la víctima: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud de su relato, por más que esta Sala (S 7-11-2003, nº 1460/2003) nunca haya exigido ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es el primer afectado por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar y el motivo ha de ser desestimado.

Se formula el motivo por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 138 CP, en relación con los arts. 16.1 y 62 CP y 564.1º y 2º del mismo texto legal.

Ante todo debe indicarse que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse la literalidad del factum. Y al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró probado que "...En el transcurso de dicha discusión, Inocencio, con una navaja, causó a Armando lesiones en mano izquierda, frente, nariz, región parietal izquierda y pómulo izquierdo. A continuación, entró en la citada habitación Marcos y Amanda, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales por delitos contra la salud pública no computables a efectos de reincidencia la segunda, portando, Marcos, un subfusil ametrallador Cetme, semiautomático, con número de serie NUM001 y del calibre 9 mm. Parabellum, que se hallaba descargado y cuyo cargador llevaba Marcos al cinto. La acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba cargada o no, cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a Armando, accionó el disparador, sin que hubiese detonación. A continuación, Amanda le dio el arma a Marcos mientras decía "mátalo, mátalo", y éste le colocó el cargador al subfusil, momento en que Inocencio, con idéntica intención, cogió el subfusil y efectuó un disparo contra Armando, hiriéndole en el brazo, acto seguido Marcos cogió también el arma y, con la misma intención, mientras Amanda continuaba diciendo "mátalo, mátalo", disparó a Armando en la zona superior del cuello.

Armando fue llevado por Jesus Miguel a la mañana siguiente al Hospital a instancias de Inocencio quien previamente le lavó y vendó las heridas de bala.

Como resultado de los disparos, Armando sufrió fractura de tercio distal del húmero derecho, fractura temporal, estallido de mastoide izquierdo, destrucción de articulación temporo- mandibular y rotura de segunda falange del tercer dedo de la mano izquierda, teniendo el proyectil y fragmentos de éste alojados en zona de mastoides y cabeza, quedando como secuela: pérdida de audición de oído izquierdo, parálisis facial, necesitando posible intervención quirúrgica posterior..."

Ante ello la subsunción que efectúa el Tribunal no merece reproche alguno. Por lo que se refiere al homicidio en grado de tentativa, es claro que el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito, y sin embargo no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

En efecto, el acusado empleando una potente arma de fuego capaz de producir la muerte, disparó contra la víctima alcanzándola en una zona que, según dictámenes periciales, produjo menoscabos físicos capaces de producir la muerte de no haber sido objeto de atención clínico sanitaria.

No es óbice para tal consideración que el propio acusado, pasado el primer momento, y habiéndose comprobado que vivía la víctima, que inicialmente había sido dada por muerta, la lavara, atendiera y proporcionara una primera cura, propiciando que al día siguiente fuera conducida al lugar donde recibió asistencia clínico- hospitalaria.

Esta circunstancia ha sido valorada por el Tribunal a quo para apreciar como muy cualificada, la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del CP. En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas no cabe duda que la posesión y empleo de un subfusil semiautomático (su posibilidad se hacer fuego automático o ametrallador, se encontraba anulada) CETME, calibre 9 mm. Parabellum, es plenamente encajable en el art. 564.1,2º del CP, en relación con art. 2 b) y c) y 6 c) del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, en cuanto que es arma de fuego larga (y no arma de guerra, dada la supresión de sus facultades de hacer fuego automático) y que se carecía de licencia o permiso necesario para ello.

Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi. Así, la Sentencia de 14 de junio de 1991, recordada por la nº 709/03 de 14 de mayo, declara que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma.

Pues bien, aplicados los anteriores conceptos al caso, con respecto a la tenencia del subfusil, resulta también el elemento subjetivo o "animus posidendi" propio, que de ningún modo aparece descartado por el relato fáctico, que destaca su empleo para hacer fuego con él; habiendo constatado, por otra parte, la prueba practicada, a través de las declaraciones del testigo El Jesus Miguel que vio dos veces el arma en la casa, incluso al día siguiente de los hechos, antes de llevar a a Armando al hospital.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Marcos:

Se formulan los motivos primero, cuarto y quinto por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, con relación a la declaración del perjudicado Armando, en cuanto a la identificación del arma encontrada en el domicilio de Marcos con la utilizada para lesionar a Armando, y en cuanto a la testifical de Jesus Miguel.

Como ya se dijo más arriba, esta Sala ha dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

La queja, por lo que se refiere al primer aspecto, coincide con la formulada en el primer motivo por Inocencio, y cuanto allí se dijo es plenamente aplicable. Consecuentemente el reproche ha de ser desestimado.

En cuanto al arma de fuego empleada en la agresión efectuada a Armando, la sentencia de instancia precisó en su factum ...que entró en la citada habitación Marcos... portando un subfusil ametrallador CETME, semiautomático, con nº de serie NUM001 y del cal. 9 mm. Parabellum; y que Marcos, el día 16-2-02 poseía en su domicilio, situado en la carretera de DIRECCION001NUM002 de Molina de Segura, el mencionado subfusil ametrallador... y 47 cartuchos del calibre 9 mm.

Para el Tribunal sentenciador no cupo ninguna duda de que el arma descrita de entre las varias halladas en la vivienda de Marcos fue la utilizada contra Armando.

Fueron pruebas que contribuyeron eficazmente a esta deducción, en primer lugar, la declaración de la víctima Armando que en la Vista -fº 503, 504 y 505- precisó que el hombre español quitó el arma a la mujer... le dijeron a Jesus Miguel vete o te matamos también; que Marcos sacó el arma, después de que Amanda quisiera disparar y se le encasquillara, disparó Marcos en el cuello y Inocencio en el brazo... Marcos le puso las balas con un cargador al arma...

En segundo lugar, el testigo Jesus Miguel en la Vista del Juicio Oral -fº 530 y 531- manifestó que vio dos veces el arma... vio el arma antes de llevar a Armando al hospital... vio el arma que la lleva Marcos... el dicente salió y Marcos entró sólo en la casa con el arma... vio el arma en la mano de Marcos el día de los hechos, la segunda vez vio el arma encima de la mesa.

En tercer lugar, el acusado Inocencio añadió que Marcos entró con una metralleta negra... hubo dos tiros... no sabe si los impactos de la pared pueden ser de bala. Marcos llega a su casa en coche, el subfusil estaba en el coche... Jesus Miguel vio como disparaba Marcos... cuando llegó con la metralleta sujetó a Armando... estaba mirando a Armando cuando le disparó en la cabeza... los agujeros de la pared pueden ser de un tiro... Jesus Miguel llegó antes de venir Marcos.

En cuarto lugar, consta en las actuaciones, desde los primeros informes de asistencia médico sanitaria que las heridas -además de las procedentes de arma blanca- tanto en brazo como en el parietal izquierdo de Armando son de bala, siendo ratificados los informes por los médicos forenses Dña. Raquel y D. Imanol -fº 505- en la Vista.

En quinto lugar, la Sala de instancia dispuso de los informes sobre inspección ocular del lugar de los hechos y también de donde fueron halladas las armas, con recogida de vestigios huellas y manchas de sangre, diligencias de entrada y registro y hallazgo de aquéllas -entre ellas el subfusil- e informe sobre las mismas; de donde resulta la compatibilidad de los impactos de bala recibidos por el lesionado y los hallados en la paredes de la habitación donde se produjeron, con el tipo de arma (subfusil) descrito por los testigos y con la munición propia y hallada en la vivienda de Marcos.

Y en sexto lugar, ratificaron los referidos informes los Guardias Civiles NUM009, NUM004, NUM005, NUM010 y NUM007NUM008 que comparecieron -fº 506, 507, 531- igualmente en el Plenario.

En cuanto al testimonio de Jesus Miguel la Sala de instancia dispuso de su testimonio prestado con regularidad, de modo que el contenido de sus declaraciones y la falta de homogeneidad que se le atribuye por el recurrente, fueron valoradas oportunamente por el Tribunal a quo, no pudiéndose por tanto acoger el reproche que, en realidad, pretende una estimación distinta de la efectuada por el referido Tribunal en uso de las facultades que constitucional y legalmente le corresponden.

Los motivos han de ser desestimados.

El mismo recurrente formula el segundo de sus motivos, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 138 CP.

Debe indicarse, como ya se dijo con relación al segundo motivo del anterior recurrente que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse la literalidad del factum. Y al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró probado que "...En el transcurso de dicha discusión, Inocencio, con una navaja, causó a Armando lesiones en mano izquierda, frente, nariz, región parietal izquierda y pómulo izquierdo. A continuación, entró en la citada habitación Marcos y Amanda, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales por delitos contra la salud pública no computables a efectos de reincidencia la segunda, portando, Marcos, un subfusil ametrallador Cetme, semiautomático, con número de serie NUM001 y del calibre 9 mm. Parabellum, que se hallaba descargado y cuyo cargador llevaba Marcos al cinto. La acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba cargada o no, cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a Armando, accionó el disparador, sin que hubiese detonación. A continuación, Amanda le dio el arma a Marcos mientras decía "mátalo, mátalo", y éste le colocó el cargador al subfusil, momento en que Inocencio, con idéntica intención, cogió el subfusil y efectuó un disparo contra Armando, hiriéndole en el brazo, acto seguido Marcos cogió también el arma y, con la misma intención, mientras Amanda continuaba diciendo "mátalo, mátalo", disparó a Armando en la zona superior del cuello.

Armando fue llevado por Jesus Miguel a la mañana siguiente al Hospital a instancias de Inocencio quien previamente le lavó y vendó las heridas de bala.

Como resultado de los disparos, Armando sufrió fractura de tercio distal del húmero derecho, fractura temporal, estallido de mastoide izquierdo, destrucción de articulación temporo- mandibular y rotura de segunda falange del tercer dedo de la mano izquierda, teniendo el proyectil y fragmentos de éste alojados en zona de mastoides y cabeza, quedando como secuela: pérdida de audición de oído izquierdo, parálisis facial, necesitando posible intervención quirúrgica posterior..."

Es claro que el acusado dio principio, también, a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito, y sin embargo no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

En efecto, el acusado empleando una potente arma de fuego capaz de producir la muerte, disparó contra la víctima alcanzándola en una zona que, según dictámenes periciales, produjo menoscabos físicos capaces de producir la muerte de no haber sido objeto de atención clínico sanitaria.

Concurren en el hecho, tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo, pues con la utilización del arma y la producción del disparo dirigido a la zona vital descrita, el ánimus necandi característico, no cabe duda que se halla presente.

El motivo ha de desestimarse.

El tercero de los motivos se funda en infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en la contradicción entre los hechos declarados probados y la documental obrante en autos.

Explica el recurrente que no existe informe de balística que relacione las balas utilizadas en los hechos con el subfusil encontrado, es decir se basa la alegación en la inexistencia de un documento y no en la existencia, precisamente, del documento o documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, tal como exige el nº 2º del art. 849 de la LECr.

Por ello, y porque el aspecto que afecta a la presunción de inocencia ha sido resuelto con relación al motivo anterior, el de referencia ha de ser desestimado.

El correlativo se formula por infracción del art. 10.1 de la CE y nº 5 de la LOPJ, y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU de 20- 7-00 y art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto a la efectiva segunda instancia.

Al respecto el Tribunal Constitucional, en sentencias como la de 28-4-2003, 80/2003, BOE 118/2003, de 17 mayo, afirma que cuestión suscitada por el recurrente ha sido ya abordada por este Tribunal en la STC 70/2002, de 3 de abril y que, en lo que ahora interesa, dicha resolución da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, planteada por el entonces demandante de amparo también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, advirtiendo que si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión.

Sentado esto, se afronta, en la Sentencia a que estamos haciendo referencia, la oportuna sistematización de la doctrina constitucional atinente a la cuestión del doble grado jurisdiccional en el ámbito penal, que parte de la STC 42/1982, de 5 de julio, extrayendo la conclusión de que: conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho).

Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente".

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Amanda:

El primero de los motivos invocados se ampara en infracción de ley, por aplicación indebida del art. 138 CP, en relación con los arts. 16.1 y 62 CP y 564.1º y 2º del mismo texto legal, y del art. 564.1º y 2º CP.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas es incontestable que el subfusil es un arma de fuego cuya posesión es encajable en el art. 564.1,2º del CP, en relación con art. 2 b) y c) y 6 c) del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, en cuanto que es arma de fuego larga (y no arma de guerra, dada la supresión de sus facultades de hacer fuego automático) y que tanto la recurrente como sus compañeros carecían de licencia o permiso necesario para ello.

La recurrente pone su énfasis en que no dispuso de arma alguna; que cogió el subfusil a sabiendas de que estaba descargado y por ello tal instrumento no puede reputarse como arma a los efectos jurídico penales.

Sin embargo, la objeción no puede se atendida, tanto porque el mismo factum rechaza la pretendida ignorancia de aquélla respecto de su descarga, al decir que la acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba cargada o no, cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a Armando, accionó el disparador sin que hubiese detonación, como porque la doctrina de esta Sala ha precisado (SSTS 10-4-86, 6-3-92, 29-5-93) que para estimar inútil un arma ha de estar en tal forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. Y que la aptitud para el disparo se debe apreciar en forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma.

En el caso es evidente, pues, que aunque en el momento de intentar la acusada su disparo, el subfusil no llevara colocado el cargador con que ser alimentado de munición, por ello no queda privado de su condición de arma a los efectos jurídico-penales.

Por lo que se refiere a la subsunción efectuada respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, este aspecto del recurso debe ser desestimado por las mismas razones expuestas con respecto a lo motivos segundos de Marcos y de Inocencio dados los hechos relatados en el factum de la sentencia de instancia que describe que la acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba cargada o no, cogió el subfusil (ametrallador Cetme, semiautomático, con nº de serie NUM001 y del calibre 9 mm. Parabellum) y, con intención de causar la muerte a Armando, accionó el disparador sin que hubiese detonación. A continuación Amanda le dio el arma a Marcos mientras decía "mátalo, mátalo..."

Además debe tenerse en cuenta que existe una consolidada doctrina jurisprudencial, (sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000) según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Por último, la STS 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

La Sentencia de esta Sala de 20-1-2003, nº 2122/2002, aplicando tal doctrina al caso debatido - muy similar al que ahora nos ocupa- precisó que "el comportamiento del autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, que el arma no estaba cargada, aunque accionó el gatillo, cuando apuntó sucesivamente a cada uno de los agentes de la Guardia Civil.

El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea.

Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dio principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a los dos agentes, por hechos exteriores, al apuntarles sucesivamente con la pistola reglamentaria que arrebató a uno de los agentes, y accionado el gatillo del arma en ambas ocasiones.

Estos hechos objetivamente hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma".

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero, se formulan por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto a la apreciación de la intención de matar y en cuanto a las declaraciones del testigo-víctima, como única prueba de cargo.

Por lo que se refiere a las declaraciones del testigo víctima, como ya se dijo con relación a los recursos de los coacusados, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho primero de su sentencia, analizó con minuciosidad la prueba practicada rechazando la alegada falta de persistencia y de verosimilitud de la declaración. Así, resulta que además de las manifestaciones iniciales a la Guardia Civil, Armando declaró ante el juez instructor por lo menos en 8 ocasiones, incluyendo los reconocimiento fotográficos de los partícipes en el hecho -fº 38, 50, 52, 55, 58, 168, 173, 174- y además en el Juicio Oral, y aunque hay detalles que se van añadiendo a lo largo de las manifestaciones, existe una línea argumental que es seguida sin desviaciones, especialmente en lo que se refiere a la autoría de los tres acusados, aunque existieran ciertas variaciones ya que -como dice la Sala sentenciadora- debe tenerse en cuenta, por un lado, que en los primeros momentos la vida de Armando dependía de la asistencia hospitalaria que, precisamente, le proporcionó uno de los agresores, por otro, el grave estado inicial del herido, que declaró en los diez días siguientes a los hechos, también que las declaraciones contienen datos comprometedores para el propio confesante, y, finalmente, que entra dentro de las regla de la lógica que poco a poco fuera recordando datos de lo sucedido.

Y existe una corroboración periférica, a través de elementos probatorios múltiples, tales como los informes de asistencia sanitaria y de los médicos forenses sobre las lesiones padecidas por el Sr. Armando, tanto por arma blanca como por arma de fuego.

Igualmente, los informes de la Guardia Civil y del Instituto Nacional de Toxicología y declaración testifical de los agentes intervinientes (GC NUM003, NUM004 y NUM005), sobre la localización de sangre de Armando en la habitación del domicilio de Inocencio y en el automóvil utilizado habitualmente por éste y hallado en el garaje del domicilio de Amanda y sobre el hallazgo de las armas (GC NUM006, NUM007NUM008), y los vestigios de disparos en el domicilio de Inocencio. A ello hay que añadir el testimonio prestado por Cornelio, y sobre todo, por El Jesus Miguel quien indicó que acompañó a Armando a casa de Inocencio, que vio a Marcos llegar con la metralleta y luego volvió a ver el arma encima de una mesa en la misma casa de Inocencio, y que por encargo de Inocencio trasladó al hospital a Armando.

Igualmente debe tenerse en cuenta la falta de credibilidad de las declaraciones de la recurrente que la Sala de instancia analiza, ya que Amanda se limitó a negar su participación en los hechos, y también negó conocer a Marcos, y tener relación Inocencio, cuando quedó constatado por las declaraciones de Marcos y por el hecho del hallazgo del automóvil de Inocencio en su garaje, que seguía relacionada estrechamente con Inocencio.

No hay, en consecuencia, vacío probatorio alguno en el supuesto.

En cuanto a la intención de matar resulta tanto del empleo del subfusil accionando su gatillo, como de las ordenes dadas con reiteración diciendo mátalo, mátalo, que se reflejan en el relato fáctico, a partir de las declaraciones de Armando.

Por ello ambos motivos han de ser desestimados.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.