STS, 8 de Marzo de 1996
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 554/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito de asesinato y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Cea.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda instruyó sumario con el número 1/93 contra Joséy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 16 de febrero de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Así se expresa y se declara terminantemente como HECHOS PROBADOS: Que el procesado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, miembro de la Guardia Civil, con categoría de Guardia 2º, la noche del 28 de junio de 1993, se encontraba franco de servicio y de paisano, habiendo ingerido múltiples bebidas alcohólicas, -un par de cervezas, 5 ó 6 whiskis, champagne y vino-, desde las 13,00 horas a las 21,00 horas. Sobre las 22,00 horas se trasladó a Elda en el turismo, marca R-19, matrícula DO-....-ON, recogiendo en la carretera, a Yolanda, que ejercía la prostitución, concertando con ésta la realización del coito bucal a cambio de precio, para lo cual, el acusado siguiendo las indicaciones de aquella, condujo el vehículo hasta un solar apartado. Una vez allí, al no conseguir la erección durante la prestación del servicio convenido, el acusado que ya le había pagado 2.000 pts. le dió 1.000 pts. más a Yolanday le propuso continuar fuera del coche, a lo que ella se negó, dando por terminada la relación, sin que el procesado eyaculara. Este, de repente, sacó de debajo del asiento delantero un revólver de su propiedad marca Llama, modelo Comanche II, del calibre 38 y nº de serie NUM000, apuntando a Yolandaque se encontraba sentada en el asiento delantero derecho y trataba de salir del vehículo. El procesado amartilló el revólver, volviéndose Yolandaal oir el ruido, viendo como le apuntaba con el arma a la cabeza, apretando Joséel gatillo, disparando una bala que atravesó la mano derecha de Yolanda, con la que ésta había tratado de desviar el revólver, como única reacción defensiva que le fué posible ante lo súbito e inesperado del ataque, alcanzándole el proyectil en la zona de la clavícula derecha.- Yolandalogró salir del vehículo y alejarse 5 ó 6 metros; miró hacia atrás para ver si era seguida y observó que Josése encontraba de pie al lado del coche y apuntándole nuevamente. El procesado tras volver a amartillar el revólver efectuó un segundo disparo que no la alcanzó, apareciendo en la zona, al oir los gritos de auxilio de Yolanda, terceras personas, ante lo cual el acusado subió nuevamente a su vehículo y se dió a la fuga. Las bebidas ingeridas produjeron a Joséuna alteración grave de sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a anularlas.- Yolandasufrió lesiones consistentes en fractura del tercio interno, abierta y desplazada de clavícula derecha, fractura de arco posterolateral de 1ª costilla derecha, fractura del 2º y 3º arcos costales del hemitorax derecho con múltiples fragmentos, contusión pulmonar, herida en sedal con fractura del extremo de la primera falange del dedo índice de la mano derecha, habiendo desarrollado un neumohemotorax derecho y derrame pleural bilateral, siendo necesaria intervención quirúrgica con el fin de extraer el proyectil y reparar tejidos lesionados, dándole de alta hospitalaria el 15-7-93, tardando en curar 107 días que fueron de incapacidad y quedándole como secuelas callo de fractura hipertrófico en la clavícula, cicatriz de 4 cm. de longitud y 0,8 cm. de anchura en clavícula derecha, cicatriz de 6,4 de longitud y 1 cm. de ancho en la espalda al lado de la escápula, ausencia de movilidad de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano derecha, falta de movilidad de la articulación distal del segundo dedo de la mano derecha, refiriendo dolor ocasional en la mano con impotencia funcional y falta de fuerza en la mano derecha y dificultades respiratorias ocasionales.- En el vehículo del procesado, se ocuparon las placas de matrícula de los vehículos AB- 3747-B y A-2745-L que esa mañana el procesado había sustraído del depósito del cuartel de la Guardia Civil, donde prestaba su servicio, de Novelda, estando tasadas en 300 pts.- En la fuga el procesado colisionó con la furgoneta matrícula R-....-UKpropiedad de Luis Franciscoa la que causó daños materiales."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Josécomo autor responsable de un delito de ASESINATO en grado de frustración, y una falta de HURTO, con la concurrencia en el delito de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio por embriaguez semiplena y fortuita, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION MAYOR por el delito y CINCO DIAS DE ARRESTO MENOR, por la falta con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, así como al pago de las costas del juicio y de una indemnización de UN MILLON SETENTA MIL PESETAS por lesiones y UN MILLON por secuelas a Yolanda.- Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, y arresto sustitutorio que luego se precisa.- Termínese la pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.- Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del recurrente, se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la C.E. por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ya que no existe prueba alguna sobre el relato fáctico que describe la sentencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 y 25.1 de la C.E. por entender infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al derecho a la motivación de las sentencias, entendiendo que la motivación de la Sala de instancia es manifiestamente irrazonable en cuanto a los criterios seguidos para la determinación de la pena. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr., por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas. CUARTO.- Se interpone con carácter complementario al anterior motivo, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por falta de aplicación del art. 565.1º en relación con los arts. 420 y 421.1º, todos ellos del C.P. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 406 del C.P, por introducir la sentencia impugnada un juicio de valor contrario a la apreciación lógica del material probatorio con que contó el Tribunal. SEXTO.- Con base en el art. 849,1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 406,1º del C.P., dejándose de aplicar el art. 10, circunstancia 8ª de dicho Texto legal. SEPTIMO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., por infracción de Ley en la aplicación del art. 66 del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 28 de febrero. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Francisco Javier Gerona Pérez conforme a su escrito de formalización, informando. El Ministerio Fiscal dió por reproducido por vía de informe su escrito de impugnación, solicitando la desestimación del recurso.
PRELIMINAR.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 16 de febrero de 1995 condenó al acusado, José, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de frustración y de una falta de hurto con la concurrencia en ambas infracciones de la circunstancia, eximente incompleta de trastorno mental transitorio por embriaguez, a la pena de once años de prisión mayor por el delito y de cinco días de arresto menor por la falta, a más de las accesorias, indemnizaciones reparatorias y costas procesales.
Impugna el acusado el fallo condenatorio con un recurso de casación de infracción de ley articulado en siete diferentes motivos, los dos primeros que denuncian vulneración de precepto constitucional, el tercero error de hecho en la apreciación de la prueba y el resto violación de norma penal sustantiva. Sin embargo, tales motivos permiten agrupaciones de impugnaciones semejantes, debiendo comenzarse por el motivo tercero, acogido a la vía del error facti, continuando por el cuarto, subordinado al precedente que, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación del art. 565,1º, en relación con los artículos 420 y 421 del Código Penal.
A continuación se examinará el motivo segundo que, acogido al cauce de la vulneración de precepto constitucional denuncia la irrazonable motivación de la aplicación de la pena y que viene a coincidir con el séptimo y último que alega la infracción del art. 66 del Código Penal.
Finalmente, se examinarán los motivos primero, quinto y sexto del recurso. El primero, por la vía procesal del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega circunstancia de alevosía mutadora del homicidio en asesinato, conectado con el quinto que, por la vía del error iuris, denuncia su indebida aplicación y con el sexto que, por el mismo cauce casacional, estima que debió aplicarse, en su lugar, la agravante de abuso de superioridad.
El tercer motivo del recurso, antepuesto en su examen a los demás, se ampara en el art. 849,2º de la Ordenanza procesal penal y denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida, porque declara que la mujer había tratado previamente de desviar el revólver, mientras que los informes periciales concluyen que llevó la mano al arma. Cita al respecto para la demostración del error facti el dictamen pericial de los médicos forenses, unas fotocopias obrantes en la causa y la declaración de la perjudicada.
El motivo, con tal planteamiento tiene que perecer forzosamente, porque aunque se admitiera como documento genuino a efectos casacionales dicha pericia, lo que desde luego se niega, por no ser pericia única, no haberse apreciado de forma mutilada por la Sala de instancia y estar desvirtuada por otras probanzas, no patentizaría nunca el error denunciado en el motivo. Pretende el recurrente la modificación de un pasaje del factum que quedaría trocado así: "...llevando su mano derecha sobre el arma en un intento de quitársela y en el momento de alcanzar la mano el arma, ésta se disparó y la bala traspasó dicha mano derecha, impactando en la clavícula derecha de Yolanda". Para tal transmutación fáctica dice apoyarse en el dictamen médico, que se limita a describir una erosión con pérdida de sustancia en la cara externa de la primera falange del tercer dedo de la mano derecha, existiendo una pigmentación oscura en la zona mas distal. Herida penetrante de morfología circular con bordes ligeramente pigmentados, situada en segundo espacio interdigital a nivel de la segunda articulación metacarpofalángica". Aduce, como ha quedado expresado, no sólo el dictamen expresado, sino las fotografías mera corroboración de la pericia y la declaración de la mujer agredida. Pero esta declaración ha sido rechazada, de forma constante por esta Sala para efectos de poder demostrar el error de hecho en la apreciación de la prueba, que ha estimado las declaraciones de acusados y testigos como pruebas meramente personales, documentadas pero no documentos. Por este camino heterodoxo llega el motivo a la arbitraria conclusión de que la mujer cogió el arma, apoyándose en la pigmentación de la piel, que no precisa para producirse por la incrustación de partículas de combustión de la pólvora sino la proximidad con el arma, pero no requiere, en modo alguno, que llegue a asirse. Aquí, el razonamiento del recurrente se abandona en un salto al vacío de la argumentación lógica y pretende que de tal incrustación en la dermis de partículas de conbustión de la pólvora se desprende y deduce inexorablemente el asimiento del revólver. Pero es la cercanía del arma a la mano la determinante de tal pigmentación, pero nada más, y ello es así hasta el punto que los propios médicos forenses, a preguntas de la defensa, lo que ahora silencia, reconocieron y manifestaron en el juicio oral que la pigmentación puede producirse por la proximidad de la mano con el revólver. Como esto es lo que en definitiva describe el relato histórico de la sentencia impugnada, no puede proclamarse, como por mor de defensa hace el recurrente, que el dictamen expresado acredite y patentice un error de hecho en la descripción fáctica, ni mucho menos que se haya incurrido en una equivocación en la apreciación de la prueba.
La desestimación y el rechazo de este motivo comporta inexcusablemente el perecimiento del siguiente, el cuarto del recurso, que basa su efectividad en el éxito del precedente. El motivo, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, denuncia la falta de aplicación del art. 565,1º, en relación con los artículos 420 y 421 del Código Penal.
Como el hecho probado permanece incólume, al no haberse alterado el probatum, resulta inatacable por el cauce procesal utilizado (art. 884,3º), y expresa con claridad que el acusado sacó un revólver de la marca, calibre y número que describe el factum y apuntó con él a Yolandacuando intentaba salir del vehículo. Después "amartilló el revólver, volviéndose Yolandaal oir el ruido, viendo como le apuntaba el arma a la cabeza, apretando el acusado el gatillo disparó la bala que atravesó la mano derecha de Yolandacon la que había tratado de desviar el revólver..." Decir que no existe voluntariedad ni ánimo homicida, en acciones tan claras como sacar un revólver, apuntar, amartillar y disparar sobre una persona tan próxima y hacia una zona como la cabeza es negar la evidencia, ya que tal relato excluye cualquier actuación imprudente al proclamar una conducta a todas luces voluntaria e intencional, dolosa, en suma, que excluye la aplicación del art. 565,1º del Texto penal.
El segundo motivo del recurso, amparado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de los artículos 24,1º, 25,1º y 120,3 de la Constitución Española, entendiendo que mantiene una motivación irrazonable la sentencia impugnada, porque aprecia el trastorno mental transitorio como semieximente y aplica mal el art. 66 del Código Penal que obliga a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, entendiendo que el precepto otorga al Juez o Tribunal una facultad discrecional, pero no arbitraria sino reglada y tal criterio debió fundamentarse en la sentencia para conocer las razones de su decisión. La resolución impugnada se limita a señalar que se baja solamente un grado dada la gravedad de los hechos. Critica el recurrente tan lacónica argumentación, señalando que en casos de penas elevadas nunca podría aplicarse tal bajada en dos grados al concurrir siempre la gravedad del hecho.
Pero no tiene razón el argumento del motivo. Puede tratarse de un delito grave sancionado con gravísimas sanciones y que concurra una eximente incompleta pero que justifique en parte la conducta. En todo caso, la sentencia impugnada da respuesta, formula una motivación, expresa un razonamiento que puede ser sencillo y breve, pero no por eso falta, ni hace incidir en arbitrariedad y abuso. En cualquier caso, el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida señala la gravedad del hecho y así lo proclama también esta Sala. Resulta un hecho harto gravísimo, aunque no lo juzgue así el impugnante. Se trata de un miembro del Benemérito Cuerpo de la Guardia Civil y por tanto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyos miembros están destinados a la protección del orden jurídico de la Constitución y de servicio permanente, que ya había ingerido numerosas bebidas alcohólicas y pese a ello y a encontrarse franco de servicio lleva su arma y conduce un vehículo en tal estado y contrata una mujer que ejercía la prostitución y, al no conseguir la erección por su intoxicación etílica, reacciona sacando el arma y disparando contra la mujer. Hecho gravísimo a todas luces y que suficiente motivación proclama el Tribunal a quo en su sentencia al recoger tales datos, primero y sintetizarlos después, en la gravedad del hecho, que esta Sala de casación hace suya porque condensa todo lo expresado anteriormente.
Finalmente, una observación importante: La motivación no precisa ser prolija, basta que sea lógica y razonable y esto ocurre en el caso enjuiciado.
El motivo tiene que ser desestimado por ello.
Igual desestimación debe correr el motivo séptimo y último del recurso que, por el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción en la aplicación del art. 66 del Código Penal.
El motivo consiste en una repetición casi literal del precedente y que por ello excusa a esta Sala su refutación. Sin embargo, este Tribunal de Casación no puede menos de señalar al recurrente y a su dirección técnica que una constante y pacífica doctrina jurisprudencial ha proclamado que la apreciación de una eximente incompleta obliga a bajar un grado, si bien el precepto le permite que pueda disminuir otro más, pero con carácter facultativo y no recurrible en casación -sentencias, por todas, de 10 de febrero de 1984, 21 de octubre de 1986, 24 de enero y 22 de diciembre de 1992, 1410/1993, de 10 de junio, 2405/1993, de 25 de octubre, 1603/1994, de 20 de septiembre y 723/1995, de 30 de mayo-.
El motivo debe ser desestimado, porque sería la facultativa bajada del segundo escalón de la pena inferior la que tendría que razonarse sobradamente, haciéndolo la Sala, sin ser preciso con un razonamiento suficiente.
El motivo tiene que ser desestimado por ello.
El primer motivo del recurso, al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial estima vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española, entendiendo que no tienen base probatoria dos pasajes del hecho probado referidos al presupuesto fáctico de la alevosía.
Pese a su extensión y la profusa cita de sentencias, el motivo tiene que decaer. Circunscrita esta vía a determinar exclusivamente, si tales extremos tienen suficiente prueba de cargo, debe destacarse que el Tribunal a quo ha contado con prueba científica, consistente en el informe médico forense y con las declaraciones de la víctima, prestadas tanto en la instrucción como en el plenario. Tales pruebas acreditan la proximidad de la víctima y del agresor dentro del vehículo, que el acusado apuntó y disparó contra la mujer. Estos hechos se basan en la apreciación de la prueba de las declaraciones de la víctima, pero no sóla y aséptica, sino corroborada por una prueba periférica, que comienza en sus lesiones, con sus peculiares características de pigmentación, proximidad de disparo, dirección, etc. cuya apreciación y valoración no incumbe al recurrente, sino exclusivamente a la Sala de instancia -artículos 120,3 de la constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.
Los motivos quinto y sexto se acogen a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal y respectivamente impugnan la aplicación de la circunstancia de alevosía -1º del art. 406 del Código Penal- o señala que debió aplicarse en su lugar la circunstancia agravante del abuso de superioridad.
El motivo quinto tiene que ser estimado. El hecho probado describe únicamente que el acusado, de repente, sacó de debajo del asiento delantero un revólver y apuntó a la mujer que trataba de salir del vehículo, precisamente el ruido del amartillamiento del arma hizo volverse a Yolandaque pudo apercibirse que le apuntaba el arma a la cabeza, en cuyo momento intentó desviar el revólver, y apretando en tal momento el ahora recurrente el gatillo salió un proyectil que atravesó la mano y alcanzó la clavícula derecha de la citada.
Ante este inatacable relato hay que examinar, si concurre o no la circunstancia de alevosía.
Como ya puso de relieve la sentencia 1076/1993, de 7 de mayo, una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 23 de febrero y 24 de octubre de 1987, 24 de octubre de 1988 y 1659/1993, de 30 de junio, ha estimado necesario para la existencia de esta agravante, el que pueda apreciarse ese plus de antijuricidad y culpabilidad referido a elementos objetivos para exigir la presencia del ánimo tendencial en la conducta del acusado, como demostración de cobardía y vileza en el obrar y dentro de la resonancia social de la ilícita conducta, que se produzca una mayor repulsa en la actividad desarrollada. La sentencia de este Tribunal de 24 de noviembre de 1989 ha puesto de relieve el carácter mixto de la circunstancia por la dualidad de elementos objetivos y subjetivos, referidos al binomio antijuricidad- culpabilidad, lo que implica necesariamente una particular proyección en el dolo del sujeto, de manera que el autor ha de proponerse las finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante, así como sobre la indefensión de la víctima -sentencias de 10 de mayo de 1984, 23 de diciembre de 1985 y 3 de marzo de 1986, entre otras- y ello con independencia de que la situación sea creada o buscada de propósito o tan sólo aprovechada -sentencias de 1 de marzo, 9 de abril y 5 de mayo de 1985- siendo preciso no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el específico ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo, refiriéndose la sentencia de 20 de abril de 1991 a tal agravante como circunstancia de tendencia en cuanto incluye un elemento subjetivo que decide el plus de antijuricidad, lo que reiterará la sentencia de 27 de mayo de 1991.
En este caso, si bien concurre el elemento normativo de la circunstancia en cuanto estamos ante un delito contra las personas, no puede afirmarse con rotundidad la presencia de elementos objetivo y subjetivo o tendencial. Aún partiendo de la rapidez con que todo acaeció, lo que en definitiva tenía que dificultar en mayor o menor medida la posible defensa de la víctima, ello no impidió que ésta pudiera desviar el arma dirigida a su cabeza y que desviara el proyectil y que chocara con la clavícula, tras traspasar la mano derecha. Pero, lo que no puede sostenerse, en modo alguno, es que el dolo del autor se proyectara sobre la "ventajosa situación" de comisión delictiva a que aludió la sentencia de 24 de enero de 1991, porque el simple conocimiento de la situación propicia no es suficiente para estimar la presencia de este elemento subjetivo de la agravante -sentencias de 21 de septiembre y 4 de octubre de 1988 y 24 de noviembre de 1989, entre otras muchas-. Como, por otra parte, la modalidad de ataque inopinado como forma alevosa no se produce en los supuestos de forcejeo, pues ya en los mismos la víctima no está desprevenida totalmente -sentencias de 15 de octubre de 1990 y 186/1993, de 8 de febrero-, hay que señalar que no consta la conducta alevosa en este supuesto.
La estimación de este motivo impide el examen del siguiente que pretende la sustitución de la circunstancia por la de abuso de superioridad lo que redundaría en perjuicio del recurrente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el procesado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 16 de febrero de 1995, en causa seguida a Josépor delito de asesinato y lesiones, estimando el quinto motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y seis.I. ANTECEDENTES
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda (sumario 1/1993) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia de Alicante (Rollo 169/1993) por un delito de asesinato en grado de frustración contra el procesado, José, hijo de Ramóny de Gema, de treinta y tres años de edad, natural y vecino de Javalí Nuevo (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 29 de junio de 1993, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha de 16 de febrero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:
El de la sentencia de instancia se sustituye así:
"Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de frustración, definido en el art. 407, en relación con los artículos 3 y 51 del Código Penal, y de una falta de hurto, del art. 587,1º del mismo cuerpo legal, de los que es responsable en concepto de autor el acusado Josépor la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.
Admite el acusado que se quedó para su provecho las placas de matrícula, a las cuales se les ha señalado un valor de trescientas pesetas.
Se mantiene íntegramente el de la sentencia recurrida.
TERCERO Y
Los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia desaparecen y el quinto de la misma pasa a ser tercero, y el sexto cuarto.
Se mantiene como tal el séptimo de la sentencia recurrida.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al casoIII.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado en esta causa, José, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de frustración y de una falta de hurto, con la concurrencia en el delito de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio por embriaguez, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor por el delito, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y de cinco días de arresto menor por la falta, así como al pago de las costas procesales del juicio y al pago de una indemnización de un millón setenta mil pesetas por las lesiones y de otro millón de pesetas por las secuelas a Yolanda.
Se mantiene en todo lo demás el fallo recurrido
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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