STS, 11 de Diciembre de 1992

Por el procesado Jose Antonioy por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, se formaliza un primer motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del supuesto 2º del número 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se invoca manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. Y en concreto se señalan las siguientes frases del hecho probado de la sentencia. "desenfunda su revólver reglamentario y apuntando al furgón dispara sobre él de forma que el proyectil penetra oblicuamente por la ventanilla lateral anterior izquierda rompiendo el cristal" que se afirman son contradictorias con las siguientes del fundamento de derecho tercero de la sentencia: "se manifiesta ésta en el supuesto enjuiciado por el disparo de un arma dirigida hacia la parte anterior de un vehículo que viene circulando".

Infundamentado e insostenible aparece este primer motivo del recurso. Quieren ver los recurrentes contradicción, al expresarse en el relato histórico, que el proyectil penetra por la ventanilla lateral anterior izquierda y que en los fundamentos jurídicos se diga que el arma estaba dirigida hacia la parte anterior de un vehículo.

Ningún enfrentamiento puede apreciarse entre los extremos fácticos que se señalan, el recurrente esgrimió el arma apuntando hacia la parte delantera del vehículo y el proyectil entró por la ventanilla anterior izquierda. No existe manifiesta contradicción y el motivo, consiguientemente, debe ser desestimado.

Los mismos recurrentes, en el segundo motivo del recurso, por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocan error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se fundamenta el motivo en los informes emitidos por los médicos forenses Dª María Inmaculaday Dª Lorenzaque obran incorporados a la causa y en ampliación que de los mismos hicieron en el acto del juicio oral, y el error que se denuncia consiste en que la trayectoria seguida por el proyectil era ligeramente de abajo a arriba y en el relato histórico se dice que sigue un recorrido ligeramente descendente. Ninguna conclusión puede inferirse, en el supuesto que examinamos, acerca de que el hecho se produjese sustancialmente de diverso modo de ser una u otra la inclinación, dada la mínima diferencia. La inclinación descendente o ascendente depende del punto de vista que le sirva de referencia. Lo que es descendente en un sentido, será ascendente en el contrario. En todo caso, no pasaría de ser un simple error material mecanográfico y tiene declarado esta Sala, en reiterada jurisprudencia, como son exponentes, entre otras, las sentencias de 24 de abril y 10 de julio de 1989, que el error material no puede tener acceso a la casación, que puede ser rectificado en cualquier tiempo, con aplicación de la norma contenida en el artículo 267-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los mismos recurrentes, en el tercer motivo del recurso, por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocan error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error que se denuncia en el presente motivo se contrae a que en el relato histórico no se ha reflejado que la víctima esgrimía una pistola simulada. Y en apoyo de la omisión que se invoca se alude al atestado policial y a la declaración del agente de la Guarda Urbana de Barcelona número 20.759.

Incide el motivo en la causa de inadmisión 6º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación, ya que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 19 de abril de 1989, 3 de abril y 29 de junio de 1990, los atestados policiales y los informes de autoridades y agentes de la autoridad no son documentos, a estos efectos casacionales, si no están respaldados por datos anteriormente obrantes en sus archivos y sujetos, por consiguiente, a la valoración probatoria que realice el Tribunal de instancia. Lo mismo sucede con las declaraciones de los testigos, que constituyen pruebas personales, naturaleza que no pierden por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, y sujetas, por consiguiente, a la valoración que de las mismas realice el Tribunal sentenciador en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoración efectivamente realizada, razonando el Tribunal, con detenimiento, los elementos que han tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la inexistencia del arma simulada a que se alude en el presente motivo que, por lo expuesto, debe ser desestimado.

Los mismos recurrentes, en el cuarto motivo de su recurso, por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocan aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal.

Desde el respeto al relato histórico de la sentencia, que viene obligado por el cauce procesal en que se ha residenciado el presente motivo, no se puede inferir, como sostienen los recurrentes, que falte la voluntad de producir la muerte.

El Tribunal de instancia, razona con acierto, que "el animus necandi", como elemento subjetivo del injusto, de carácter interno y deducible de las circunstancias objetivas que rodean el núcleo de la acción, entre las que hay que atribuir un especial valor al medio empleado para atacar al adversario así como a la zona peligrosa o vital que se hiciere. Es un hecho reconocido que la herida que acaba con la vida de Pedro Franciscoprocede del proyectil percutido por el arma reglamentaria del procesado, herida que por su propia naturaleza es mortal de necesaidad: perfora el cráneo a nivel de la zona frontal...". añade la sentencia, en su razonamiento, que "la actividad desplegada por el procesado una vez efectuado el disparo, debe llevar al Tribunal a la conclusión de que no había un ánimo premeditado y reflexivo de acabar con la vida de la víctima... Ello, no obstante, no afecta a la calificación jurídica del hecho, toda vez que la responsabilidad procedente de dolo es exigible tanto en los supuestos de dolo directo como en los de dolo eventual que solo exige la representación de la probabilidad de la producción del resultado en función de la actividad desarrollada. Se manifesta ésta, en el supuesto enjuiciado, por el disparo de un arma dirigida hacia la parte anterior de un vehículo que viene circulando y que por ello mismo ha de estar ocupado cuando menos por su conductor y ello desde una distancia relativamente corta, con lo que la previsión del resultado de muerte es racionalmente imaginable".

La doctrina expuesta por el Tribunal sentenciador en modo alguno es discrepante de la mantenida por esta Sala. Así, es exponente, entre otras muchas, la sentencia de 28 de febrero de 1990, en la que se expresa que "el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, puede ser un hecho y como tal figurar en el "factum" de la sentencia, si existe prueba directa derivada de una manifestación veraz de acusado, libremente expresada; pero, con mayor frecuencia, hay que deducir tal voluntad o ánimo del sujeto mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos". Inferencia que el Tribunal de instancia ha realizado, como se ha dejado expresado, con un alcance que en modo alguno puede entenderse arbitrario o ilógico.

El dolo homicida fluye sin dificultad del relato histórico, pues nada hace pensar que el procesado haya desconocido que su comportamiento implicaba la creación de un riesgo serio para la vida de la víctima, lo que efectivamente se produjo como concreción del riesgo creado.

Tiene igualmente declarado esta Sala, que en el concepto de dolo, al que se refiere el artículo 1 del Código Penal, ha de entenderse comprendido, no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, consentido (Cfr. Sentencia de 1 de marzo de 1991).

En el supuesto que examinamos, como se argüye por el Tribunal sentenciador, la conducta del recurrente estaría cubierta por dolo eventual, sin desconocer, como ha recordado en varias ocasiones la doctrina de esta Sala, las dificultades que presenta su diferenciación de la culpa consciente. Así, la sentencia de 25 de octubre de 1991 se refiere a las "dificultades de distinción en aquellos supuestos en que lo debatido es la existencia de un dolo eventual o, contrariamente, la de una culpa consciente o con previsión, diferenciación controvertida doctrinalmente en un amplio abanico que va desde quienes opinan en el ámbito doctrinal que la figura del dolo eventual debe ser absorbida por la categoría de la imprudencia temeraria hasta los que estiman que la llamada culpa consciente no se diferencia realmente de dolo eventual, pasando por la intermedia y de mayoritaria aceptación, conforme a cuya posición en ambos casos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente, pero que en los supuestos de dolo eventual se presenta al mismo "ex ante" como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuecias, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del actor, pero confiando en que tal resultado no se producirá".

Preocupación que igualmente se explicita en la sentencia de 31 de octubre de 1991 al afirmar que "en la construcción jurídica del dolo eventual, sometida a fuerte diatriba doctrinal, se comparte comunmente la representación del evento como probable, es decir el alto riesgo de la acción emprendida, pero surgen las discrepancias al referirse al elemento volitivo que es, para un sector predominante de la doctrina y de la jurisprudencia, la aceptación del resultado "para el caso en que produzca", sustituyéndose la realización volitiva por una hipótesis aceptada; para salvar este juicio hipotético -que en la práctica el agente no realiza- se ha propuesto, y sentencia de esta Sala lo han adoptado (vid la de 27/3/90 (R.2626)), la necesidad de que el sujeto "cuente" o "se conforme" con la producción del resultado, manteniéndose en estos términos la exigencia de un juicio volitivo, imprescindible para acotar el campo del dolo eventual frente a la culpa consciente".

El funcionario de policía recurrente tuvo que representarse el alto riesgo que para la vida de las personas ususarias del vehículo suponía el hacer uso del arma de la que era portador, representación que, en este caso, se complementa con una inequívoca probabilidad, que aparece consentidad o aceptada cuando se dirige el disparo, a corta distancia, hacia la zona ocupada por el conductor del vehículo, con tal acierto, que el proyectil le alcanza en la frente sobre la ceja izquierda, atraviesa la masa encefálica y se aloja en la zona temporo-parieto- occipital derecha, causándole una herida mortal de necesidad. Existe, pues, representación del reusltado con seria probabilidad de que se produzca cuya aceptación o consentimiento se infiere de su conducta, lo que, acorde con la doctrina expuesta, confirma la tesis mantenida por el Tribunal sentenciador. El motivo debe ser desestimado.

Los mismo recurrentes, en el quinto motivo del su recurso, por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, invocan falta de aplicación del artículo 9.9 del Código Penal, al entender que debió aplicarse la atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy calificada.

Se señalan en el motivo aquellos extremos del relato histórico que permiten la apreciación de la atenuante que se postula. Ciertamente, se dice en los hechos que se declaran probados que el recurrente procedió "a abrir la portezuela del furgón para palparle el pulso que apreció era muy débil, por lo que inmediatamente requirió a través de su radio transmisor la presencia de una ambulancia y de otros efectivos de la Guardia Urbana que estuvieran de servicio...". El Tribunal de instancia, si bien no aprecia la circunstancia atenuante que se interesa en este motivo, no le pasó desapercibido el comportamiento del recurrente, una vez producido tan gravísimo suceso. Así, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, se expresa que "la actividad desplegada por el procesado, una vez efectuado el disparo, debe llevar al Tribunal a la conclusión de que no había un ánimo premeditado y reflexivo de acabar con la vida de la víctima".

Tal comportamiento exterioriza, igualmente, un inequívoco pesar por lo sucedido, que le lleva a realizar todo aquello que está a su alcance. Primero interesarse y tratar de comprobar la gravedad de su estado, e inmediatamente, procurar que reciba el más pronto auxilio, solicitando la urgente presencia de una ambulancia para su traslado a un Centro asistencial, lo que así se hizo, produciéndose la muerte pocos minutos después de haber ingresado. Concurren, pues, los presupuestos que para la viabilidad de la atenuante que se postula se exigen en las alternativas previstas en el artículo 9.9 del Código Penal. Trató de reparar o disminuir los efectos del delito y reconoció, desde un primer momento su participación en los hechos y que fue el autor del disparo que le ocasionó la muerte. El que ofreciera una versión no totalmente acorde con el relato fáctico de la sentencia no empece para la apreciación de esta circunstancia, como se expresa en la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1992, en la que se declara que "no es exigible que la versión del autor coincida "in totum" con la descripción fáctica".

Si la conducta del procesado manifestase una intensidad superior a la que se consideraría normal para la aplicación de esta atenuante, y fuese reveladora del merecimiento de una menor punición, ello permitiría, como es doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 2 de noviembre de 1990, apreciar dicha atenuante como muy calificada. La reacción del recurrente y especialmente las medidas que adopta para auxiliar a la víctima permiten evaluar como muy calificada la atenuante de arrepentimiento espontáneo, con los efectos penológicos previstos en la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal. El motivo, por consiguiente, debe ser estimado.

En el único motivo del recurso interpuesto por Antonieta, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 120.3 de la Constitución, afirmándose que carece de motivación la negativa a conceder la indemnización solicitada a su favor.

La sentencia no está ausente de motivación en lo que concierne a la respuesta negativa a la solicitud efectuada por la representación y defensa de la madre del fallecido Dª Antonieta, como se reconoce por la propia parte recurrente, al admitir que en los fundamentos jurídicos de la sentencia se expresa que "no ha lugar a reconocer indemnización alguna a favor de la madre de Pedro Franciscoa quien no se considera directa perjudicada por el fallecimiento de su hijo, quien vivía independientemente de la misma". Añade la sentencia que "el Tribunal fija equitativamente en la cantidad de diez millones de pesetas a reconocer en favor de Ana, persona con la que el falllecido compartía su vida para atender a su subsistencia y a la del hijo común de ambos". Existe una motivación, no extensa aunque si suficiente, por la que se acuerda desestimar la petición de indemnización civil solicitada por la recurrente Antonieta, no pudiendo, por consiguiente, prosperar el presente motivo.

En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Ana, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca falta de aplicación del artículo 406.1 Código Penal, afirmándose que en los hechos concurren cuantos elementos caracterizan la circunstancia de alevosía.

Es doctrina de esta Sala distinguir tres supuestos de asesinato alevoso. Así, en la sentencia de 17 de junio de 1991 se declara que "no hubo alevosía porque no concurrió ninguno de los elementos que la caracterizan, de acuerdo con la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, en ninguna de sus modalidades. No hubo celada, trampa o emboscada propia de la alevosía proditoria, ni ejecución súbita o inesperada característica del actuar propiamente por sorpresa, ni tampoco prevalimiento de la situación de indefensión de la víctima, nota de cobardía." Las modalidades descritas deben ir dirigidas, inequívocamente, a asegurar la ejecución del delito y evitar todo riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Y ello, en modo alguno, se infiere de la conducta del procesado. De la manera en que se desarrollaron los hechos no cabe deducir un calculado prevalimiento del agresor en orden al aseguramiento del delito y la eliminación de la defensa de la víctima. El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso interpuesto por Ana, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución, toda vez, se dice, que habiendo reclamado una indemnización de 50.000.000 de pesetas sólo se le han concedido 10.000.000 de pesetas.

Tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de noviembre de 1989 que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental". El que el Tribunal de instancia no hubiese atendido la petición indemnizatoria, en orden a la cuantía solicitada, en nada afecta al principio de igualdad cuya vulneración se invoca.

Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 1 de diciembre de 1989, 16 de marzo, 11 de abril y 26 de abril de 1990, que el "quantum" de la indemnización es cuestión exclusivamente reservada a la discrecionalidad de los Tribunales de instancia, sin que pueda revisarse, en el ámbito del recurso de casación, la cuantificación realizada por aquéllos. Sólo pueden ser objeto de revisión las bases fijadas por dichos Tribunales para la determinación de las indemnizaciones, y ello no es cuestionado en el motivo objeto de exámen que, por consiguiente, debe ser desestimado III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, formalizado por Jose Antonioy el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, por su quinto motivo, interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de noviembre de 1990, en causa seguida al citado Jose Antoniopor delito de homicidio, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio, y devolución del depósito constituido en lo que concierne a ambos recurrentes. Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los demás motivos del recurso interpuesto por los mismos recurrentes así como los formalizados en nombre de Antonietay Ana, con imposición de costas a estas dos últimas y pérdida de los despósitos legales constituidos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona con el número 30/89 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de homicidio contra el procesado Jose Antonioy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de noviembre de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona