STS, 8 de Noviembre de 1996

Frente a una sentencia que le condena como Autor de un Delito de Homicido a la pena de 12 años y 1 día de Reclusión Menor, accesorias, costas y al abono del 75% de la indemnización de 25 millones de pesetas en favor de los padres de la víctima, el acusado, formaliza un primer Motivo por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba, a cuyo efecto cita el Informe Médico-Forense de la Autopsia (folios 127 y 128) y los dictámenes periciales de los Doctores que prestaron asistencia facultativa e intervinieron quirúrgicamente a la víctima y prestaron declaración en el Acto del Juicio Oral.

Se pretende, a través de tal planteamiento casacional la rectificación del hecho declarado probado en el particular referente a que el golpe de la región tempoparietal derecha que provocó el edema subdural agudo que resultó mortal fue efectuado mediante un palo que de la intensidad del golpe se quiebra en dos, para que, en su lugar, se exprese que el traumatismo craneoencefálico fue producido por el recurrente cuando, ya dirigiéndose al vehículo y de espaldas a la víctima y al otro procesado, se vuelve y lanza una patada que impacta en la parte derecha de la cabeza de aquélla.

Al aceptar expresamente el autor del Recurso la inidoneidad de los dictámenes periciales para acreditar -como documentos casacionales con eficacia rectificatoria- la equivocación judicial denunciada, acude a la consideración excepcional de los mismos, acogida jurisprudencialmente cuando aquéllos son incorporados al relato fáctico de manera incompleta o fragmentada o se establecen conclusiones divergentes de las fijadas en tales pericias si fueran coincidentes para justificar su invocación.

De principio, es preciso señalar que por más empeño que ponga el recurrente en sustituir el soporte fáctico por él pretendido, tal objetivo es inalcanzable a través de la vía elegida, pues del contenido de las distintas pruebas citadas no es posible fijar una secuencia de los hechos como la que establece el Recurso.

El desarrollo del Motivo evidencia que la descripción fáctica que se nos ofrece como sustitutiva de la fijada en la combatida, aparece sustentada, más que en los referidos dictámenes médicos, en las propias declaraciones del acusado y de su compañero de banquillo. Y ello porque la lectura íntegra de tales pruebas obliga al recurrente -no obstante su formal invocación y cita- a construir su estructura argumental a base de eludir aquéllas partes de los dictámenes que no favorecen su tesis y complementar ésta con las citadas declaraciones, lo que conforma una mixtura probatoria inidónea para conseguir el efecto rectificatorio pretendido.

En cualquier caso -como bien destaca el Ministerio Fiscal en su dictámen impugnatorio- la versión de la sentencia sobre la agresión en la región tempoparietal producida con el palo no está descartada por la prueba pericial, antes al contrario al folio 113 (acta de juicio oral), los Médicos Forenses en contestación a la defensa manifiestan: "Que creen que el golpe podría haber sido producido por el palo... de los dos instrumentos -botas y palo- el que quizás o más adecuado para producir la lesión cerebral sería el palo."

De ahí que la opción valorativa elegida por el Tribunal "a quo" no puede ser tachada de errónea, porque las pruebas citadas como concluyentes para acreditar el vicio procesal denunciado no aportan afirmaciones técnicas terminantes que la contradigan, sino, antes bien, y en su conjunta valoración explican en lógica coherencia el modo de producirse el golpe tal como lo describe la combatida.

Por todoo ello, el Motivo se rechaza.

El segundo de los Motivos se sirve del párrafo 1º del art. 849 de la L.E.Cr para censurar como indebida la inaplicación de los arts. 420-1º en relación con los arts. 565-1º y art. 407, todos ellos del Código Penal. Asímismo, el tercero utiliza idéntica vía para denunciar la indebida aplicación del art. 407 y la inaplicación ya citada.

Dado que ambos son el anverso y reverso de una misma linea argumental se justifica su tratamiento conjunto a fin de evitar reiteraciones.

Partiendo del hipotético éxito rectificatorio perseguido con el primero de los Motivos -de ahí la esencial subsidiariedad de los que ahora se analizan-, el recurrente, en lógica consecuencia, califica la conducta de su patrocinado como un Delito de Lesiones en concurso con un Delito de Imprudencia Temeraria con resultado de muerte.

Es precisamente esa subordinación a la estimación del anterior, lo que inviabiliza el acogimiento de la denuncia de infracción sustantiva que constituye el contenido de este apartado del Recurso, pues, fracasada la revisión fáctica solicitada, cae por tierra toda posibilidad de calificar los hechos como se pretende.

Al aparecer descrita en la inalterada tesis histórica de la combatida la muerte de una persona como consecuencia de un traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural agudo producido por los golpes propinados por el acusado, hemos de partir de tal resultado, causa desencadenante del mismo y nexo causal entre ambos -indiscutido éste una vez que, descartada en la instancia su ruptura alegada por la defensa del acusado, no se ha reproducido su postulación en trance casacional- para reafirmar con el Ministerio Público que tal Homicidio no requiere un dolo específico pues, basta el genérico, aún eventual, para calificar una conducta como homicida si se produce la muerte -sea la agresión con un palo, o lo fuere con las botas- y aquélla es consecuencia de ésta por existir un lazo de unión entre ambas, como es evidente en el caso de autos.

Dicho presupuesto es determinante en esta fase analítica del Recurso, dado que el desarrollo argumental de los Motivos que ahora se examinan reinciden en cuestionar la calificación jurídica del hecho a base de descartar el título de imputacion asumido por la combatida: Dolo Homicida, en su modalidad de Eventual, considerando que la intención que guió al acusado en su acción debe ser incardinadada en el "animus laedandi" o de lesionar no obstante haber tenido lugar, fuera ya de ese campo intencional, por imprudencia, el resultado mortal acaecido.

Desestimado el primer Motivo, permaneciendo inalterado el "factum" de la combatida y confirmado este en su integral versión, dado el cauce elegido al formalizar el segundo y tercer Motivos como única y obligada referencia para enmarcar la dialéctica casacional abierta en torno a la calificación jurídica del hecho a consecuencia del debate suscitado respecto a la naturaleza, alcance e incidencias del "animus" que guió la conducta del sujeto activo a lo largo de su desarrollo, fluye con naturalidad el rechazo de la tesis que mantiene la Defensa del condenado recurrente.

Ésta centra toda su antención en descartar en todo momento la existencia del "animus necandi" y asumir la precedencia y persistencia de un "animus laedendi" o "vulnerandi" y la subsiguiente aparición de un imprudente actuar como componentes subjetivos presentes en su comportamiento agresor.

Con el fin de justificar tal posicionamiento y desde la perspectiva de una hipótesis fáctica que no se corresponde con el relatao de hechos fijado en la combatida, -de ahí la apriorística ineficacia de dicho proceder casacional no obstante venir aderezado con varias citas jurisprudenciales e ir acompañado por proclamas de respeto al "factum"- el desarrollo de ambos Motivos esta destinado a analizar las circunstancias antecedentes, coetáneas y subisguientes a la acción así como ésta en si misma para deducir el ánimo que presidió aquélla.

Como toda conducta humana, la que ahora se examina a efectos de calificación jurídica presenta en sus motivaciones, manifestaciones y efectos, determinados aspectos, facetas y detalles de ambivalente significado. Por tanto, su exégesis o interpretación debe estar presidida por criterios de globalidad y objetivación que, normalmente ausentes, como explicable omisión en los aportes argumentales de las Defensas son en todo caso, siempre exigibles a quienes, con la tarea de enjuiciar penalmente a otras personas, forman parte del órgano jurisdiccional colegiado emisor de la resolución impugnada.

Tales matices destacan en supuestos como el que se somete a nuestra consideración. De ahí que, sin aminorar un ápice la encomiable tarea desarrollada por la asistencia letrada del condenado recurrente -en la que hemos de destacar la erudición y el sutil entramado argumental con que abona la presentación de una tesis de obligada consideración-, no obstante debamos de ejercitar nuestras facultades homologantes en favor de la decisión adoptada por la Sala de instancia, la cual en un notable ejercicio de aproximación a la justicia material disecciona cronológicamente la conducta de los acusados asignándole a cada uno de los momentos, y a base de contemplar todas los detalles que en ellos coinciden, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes evidencian conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluacion.

Por ello, y aún cuando sea con ciertos reparos, se descarta que el agente quisiera directamente un resultado y actuara finalísticamente para lograrlo, esto es -como dice la combatida- que su conducta estuviera presidida por un Dolo Directo. Sin embargo no es dificil asumir que el procesado recurrente se representó el resultado de muerte de la víctima como consecuencia probable de su accion y lo aceptó en el caso de producirse. De ahí que la imputación a título de Dolo Eventual, cuya justificación aparece en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero de la impugnada, pueda asumirse con los criterios reseñados en esta resolución.

Por el contrario, resulta inviable reducir a cotas de intención meramente lesiva la inicial actitud intelectiva y la determinación volitiva que impregna la decisión adoptada por el condenado ni atribuir a imprudencia el resultado mortal producido en razón de su concurrente manifestación fáctica, dada la contundencia y reiteración del ataque, las características de los medios empleados en la agresión, las zonas corporales y el modo de comportarse el acusado con posterioridad a la acción, pues todos ellos son determinantes de la natural representación y asunción de los efectos de una conducta que relatada con detalle cronológico e incidental en la primera premisa del silogismo judicial es comentada valorativamente en la ya citada fundamentación jurídica de la combatida a la que, nuevamente, hemos de referirnos aunque no la homologemos en su integridad.

En expresión literal de una sentencia de esta Sala de 24-4-95 "si el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y a la vez de la voluntad de llevarlo a cabo" -siendo omnicomprensiva tal delimitación conceptual de las dos clases de dolo (directo y eventual) que, doctrinal y jurisprudencialmente, se admiten bajo la cobertura de la fórmula legal del art. 1 del C.Penal derogado- habrá de ratificarse la calificación que como dolosa hace el Tribunal "a quo" de la conducta de los acusados a la vista de un relato fáctico cuyo obligado respeto viene impuesto en razón de la vía elegida para formular denuncia de infracción de los preceptos sustantivos invocados.

La descripción de la brutal agresión a que es sometido el fallecido, de la que son expresión las lesiones que padece cuando es atendido médicamente, conforma un comportamiento doloso (que al margen del grado de participación de cada uno de los componentes de la pareja inteviniente) encaja en la modalidad de Eventual y aún se aproxima al Dolo Directo, dados los términos en que dicho aspecto del elemento subjetivo del delito es entendido por la doctrina de esta Sala a la que se hará referencia, aún cuando tal matización sea intrascendente a los efectos punitivos.(Sentencias de 24-4 y 16-1-95 entre otras).

Frente a dicha conclusión -acogida por la resolución de instancia- se alza la corriente argumental del Recurso desde un planteamiento inicial que, partiendo de la negación inferencial del "animus necandi", se asienta en la estimación del resultado como imprudente después de transcurrir por zonas de apreciación probatoria que -dada la naturaleza subjetiva del elemento esencial cuestionado- se aproximan, en varios de sus pasajes, a la esfera de competencias valorativas que la ley asigna al órgano jurisdiccional.

A través de un ejercicio de dialéctica casacional, el Motivo, desencadena un debate en el que a esta Sala le es obligado terciar, no sólo porque ello constituye el alegato esencial del Recurso sino también porque la propia función pedagógica de la casación así lo impone. Desde tal perspectiva, no es ocioso consignar que los aportes que ofrece, tanto el desarrollo del Motivo como el contenido del informe emitido por el Ministerio Público en función impugnatoria de aquél a partir de la fundamentación jurídica de la recurrida, culminan prácticamente todas las posibilidades de pronunciamientos argumentales novedosos sobre tan específica manifestación de actitudes y comportamientos internos de la persona como es el Dolo eventual. No obstante tal agotamiento bueno será formular determinadas precisiones en torno dicha figura a fin de justificar la opción calificadora que, como se ha anunciado, adopta la Sala desde el punto y hora en que excluye la versión atenuatoria que califica de imprudente una parte de las conductas enjuiciadas.

El conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalistica de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

Partiendo de tal concepción, que trata de excluir por su fórmula sincrética, posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afínes al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento -todos ellos presentes en el campo doctrinal- debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del Dolo Eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. De ahí las reservas apuntadas en torno a la asunción integra de los razonamientos expuestos en la combatida.

En definitiva, el Dolo Eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso de posible y no necesaria originación no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del daño directamente no deseado (Sentencia de 6-10-95).

Pues bien, desde tales premisas definidoras de la clase de Dolo cuestionado no ofrece duda -a los estrictos términos del relato nos remitimos- que los datos fácticos suministrados en la combatida permiten detectar la presencia de dichos elementos en la conducta del recurrente, aproximándola a las zonas cubiertas por el Dolo Directo y, desde luego, sobrepasándose en mucho los limites de la imprudencia que, como título de imputación, asigna la argumentación del Recurso al homicidio resultante, a base de incidir en una forzada, aunque comprensible, interpretación de los hechos cuya literalidad consolida lo contrario de lo que el autor del Recurso afirma.

Los actos coetáneos y posteriores (unidos a los antecedentes ya mencionados y que se describen ampliamente en la combatida) permiten deducir que en el elemento subjetivo que guió la conducta del acusado estuvo presente una voluntad homicida inicial dotada de virtualidad suficiente para integrar el componente volitivo del Dolo Eventual cuando menos. Apunte éste definitivo para cancelar todo debate en torno al título de imputación en su esencial confrontación sino también en orden a su intranscendencia e irrelevancia penológica o cualificadora respecto a los matices diferenciales existentes entre ambas figuras del Dolo por lo que más adelante se dirá al examinar el Recurso de la Acusación Particular.

Por todo lo cual, se ratifica la anunciada desestimación de los Motivos segundo y tercero del Recurso.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Dos son los Motivos formalizados en este Recurso, cuyo orden de presentación debe ser alterado por razones de sistemática casacional, dado que el segundo denuncia error de hecho, mientras que el primero sirve a su autor para censurar como indebida la inaplicación de un precepto sustantivo.

En aquél se utiliza la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. para señalar la presencia de un "error facti" apreciativo a cuyo fin cita como documentos el Informe de la Policía Local de Maracena, el parte médico de estado emitido por el Hospital Virgen de las Nieves y el informe médico forense de autopsia.

En el escrito de preparación del Recurso únicamente se hace una cita genérica de los citados informes, sin designar - como es preceptivo (art. 884-6º de la L.E.Cr.)- los correspondientes particulares o extremos divergentes. Tal incumplimiento formal no obstante superar el trámite de admisión se destaca ahora a los efectos de constatar que el criterio generalizante utilizado por el recurrente para justificar su denuncia de equivocación judicial mantiene aparentemente tal tónica en fase de formalización, aludiendo "al total contenido" de los referidos informes, para precisar seguidamente los extremos fácticos que a los referidos efectos se interesan. En todo caso y en aras al vigor del Principio de Tutela Judicial Efectiva ha de tenerse por cumplido el requisito aludido y analizar, en correspondencia con los subepígrafes del Motivo, cada una de las referencias documentales que en él se contienen.

Así, en cuanto al Informe del Ayuntamiento de Maracena y en punto a los particulares de concurrencia de personas y luminosidad en el lugar de los hechos, debemos de decir que la sentencia no elude ni ignora el contenido del precitado informe, si no que lo tiene presente al fijar la ubicación del punto en que la agresión se produce: lugar de paso hacia unas casas distantes unos 190 metros más adelante, distancia a la que se encontraban instaladas las farolas de iluminación: a 80 metros una y a 170 metros otra, y la determinación de la proximidad de un parque municipal.

Nótese, por otra parte, que tales precisiones fácticas se plasman en al combatida con el complemento de otras afirmaciones de idéntica naturaleza ubicadas en el fundamento jurídico cuarto de dicha resolución. Tales son que "cuando tienen lugar los hechos, durante el mes de agosto, en las proximidades del referido parque, suele pasear gente hasta altas horas de la noche", lo que evidencia la evaluación de otras probanzas -concretamente las declaraciones de los acusados que hablan de suficiente iluminación- que, anulan e impiden la operatividad rectificatoria que en su aislada consideración tendría el informe aludido en lo que a la Nocturnidad y Despoblado se refiere.

Reconocida al órgano judicial la faculatad de llegar a una conjunta valoración probatoria que permite estimar que la veracidad fáctica no se corresponde en su integral constatación con el contenido del documanto específicamente invocado, si no con la que ofrecen otros medios probatorios (St. de 13-7-94) habra de estarse, a virtud de dicha facultad apreciativa (art. 741 de la L.E.Cr.) al resultado fijado por el citado juzgador "a quo" (St. 4-12-92 y 14-3-96) después de ejercitar tal potestad evaluadora.

En relación con el Informe Médico del Hospital Virgen de las Nieves en el extremo relativo a las lesiones que afectaban a la víctima, el recurso fija la equivocación judicial que denuncia en que no refleja la disminución que aquélla padecía, citando al efecto la existencia de una prueba pericial de radiologos que en el Plenario ratificarían tal minusvalía.

Nuevamente quien recurre trasciende la propia funcionalidad de la vía escogida para, superando la simple aportación de datos fácticos incorporados al documento citado, introducir valoraciones formuladas a través de otros medios probatorios. Añádase a ello que la Sala recoge en el "factum" con objetividad el contenido del referido informe: lesiones producidas a consecuencia de un accidente de moto ocurrido el día 21 de junio de 1994 consistentes en fractura de apofidid transversas L1, L2 y L3 izquierdas, así como el dato -este ubicado en el fundamento jurídico tercero- de que fué dado de alta el mismo día del accidente y la lógica deducción del transcurso de 40 días desde tal fecha a la de la agresión (6 de agosto), y se disipará toda duda acerca de la incorporación de todos los extremos clínicos del tal citado informe y, lo que aún es más transcendente a los efectos que ahora interesan, se habrá constatado la adecuada valoración probatoria global que definitivamente descarta la operatividad casacional del sustento documental instrumentado para fundar una censura que, por lo mismo, se rechaza.

Por último, se alude al Informe Forense de Autopsia para, en relación con las características del golpe, dar por acreditado el error que se denuncia en el tercer apartado del Motivo.

En esta caso, la desestimación de la pretensión deducida se presenta, si cabe aún, más justificada, no sólo por la naturaleza extracasacional asignada -salvo supuestos de excepcionalidad no concurrentes en el presente caso- a los dictámenes periciales, si no porque no puede deducirse del referido dictámen la literosuficiencia exigible para afirmar que el ataque fuera alevoso tal como pretende quién recurre. La alevosía no viene determinada por la mayor o menor intensidad del golpe -extremo fáctico éste que el que se centra la atención argumental del Motivo-, si no -y aquí estamos de nuevo en un terreno de valoración de variadas pruebas- en el modo en que el ataque tiene lugar a cuyo efecto se consideran todo un conjunto de elementos periféricos a la agresión en sí misma, que van desde el comportamiento antecedente de los sujetos implicados hasta la forma en que la agresión tiene lugar después de considerar la posición jurídica de aquéllos y las circunstancias concomitantes en la producción del ataque.

En su consecuencia, se rechaza también la existencia del error denunciado.

El primero de los Motivos del Recurso, se basa en el art. 849-1º de la L.E.Cr., para tachar como indebida, la inaplicación del art. 406 del C.Penal, al entender asimismo inaplicadas las circunstancias 1º, 6º, 8º, 9º y 13º del art. 10 del C.Penal (Premeditación, Alevosia, Nocturnidad, Despoblado, Abuso de Superioridad y Abuso de Confianza, respectivamente).

Incurriendo en el mismo defecto formal de un planteamiento no diferenciado de las diversas cuestiones de que trata el Motivo, si es cierto que se reseñan citas en los correspondientes apartados. De ahí que se acepte tal formulación, a cuyo orden nos atendremos para su análisis.

1. La inaplicación del art. 406 del C.Penal o del art. 10-6º de dicho Texto Legal como cualificadora del Asesinato o en su condición de agravante genérica se sostiene en el Recurso desde la reproducción literal del relato de hechos probados de la sentencia para concluir que los actos de preparación y los acontecimientos desarrollados después de la ejecución confirman "una contumacia y persistencia en el propósito delictivo que son elementos definidores de la premeditacion".

   La agravante cuestionada exige ahora obligadas referencias legislativas que, en definitiva, anulan sus posibilidades estimatorias. De ahí que al margen de que las nuevas previsiones legales hagan ocioso el debate en torno a esta desaparecida circunstancia de agravación, conviene recordar en este caso que las razones apriorísticas excluyentes de su aplicación, más que asignarlas a la calificación del Dolo presente en la acción -sobre el que ya hemos manifestado las reservas que sugiere en el presente supuesto la asunción de la figura del Dolo Eventual, dado que nos encontramos ante actitudes muy próximas al Dolo Directo- deberían atribuírse al propio diseño conceptual de dicha agravante en el que se conjugaban el elemento cronológico y el psicológico, al que atendía más la jurisprudencia y que suponía una madura reflexión, exluyente de su identificación con la meditación que suele preceder a la generalidad de las infracciónes criminosas, dado que la premeditación supera el ámbito de aquélla; por ello era preciso la concurrencia de la reflexión con la serenidad de ánimo durante cierto tiempo. Pero en todo caso, y al márgen de cual fuere la calificación del dolo como directo o eventual, la meditación reflexiva, fría y serena no es lo que se describe en la sentencia, sino el propósito de dar un escarmiento, manifestado en un "modus operandi" impropio de quien, premeditadamente, adopta la decisión de matar, lo que dificulta la apreciación de la agravante indicada.

   En definitiva, es la entrada en vigor del Nuevo Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de Noviembre la que contundentemente justifica la inaplicación agravatoria enunciada, dado que del elenco de las circunstancias recogidas en el art. 22 y, consecuentemente, de las cualificadoras del Asesinato previstas en el art. 139, ambos del nuevo Texto punitivo vigente, ha desaparecido toda referencia a la Premeditación.

   Tal exclusión normativa activa su inmediata operatividad como Ley Penal más favorable dado que la rotundidad de su contenido anticipa las posibilidades aplicativas de oficio sin necesidad de agotar trámites revisorios, a la vez que justifica definitivamente el cierre del debate casacional abierto en el apartado del Recurso que, por tal razón, se desestima.

2. La Alevosia, a través de la denunica de inaplicación del art. 406 del C.Penal y, en su caso, de idéntico vicio o infracción del art. 10-1º de dicho Texto Legal, conforma otra opción casacional fijada en el Recurso.

   Como razón desestimatoria de la pretensión así deducida y sin necesidad de acomodar en correspondiente extensión la respuesta a la larga exposición del Motivo, basta aludir al contenido del relato fáctico en aquél

   extremo descriptivo que refiere en el inicio de los actos agresores una previa contienda verbal en los siguientes términos: "Allí se bajan los tres del coche y Enrique, tras recriminar a Gasparque hubiera maltratado a su hermana e iniciarse una discusión ...", para excluir las posibilidades de apreciación de dicha circunstancia, pues -conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias 22-3-57, 10-6-9, por todas) -si existe un enfrentamiento o discusión previos o inmediatos entre el agresor y la víctima no cabe reputar existente la Alevosía y, si bien es cierto que tal consolidada doctrina ha sido objeto de matizaciones que justifican excepciones a su aplicación, no es menos evidente que estas carecen de fundamento en un supuesto como el enjuiciado en el que, además de la concurrencia de la referida discusión precedente, capaz de alertar por sí misma la prevención del fallecido, los antecedentes de tensión familiar conocidos a raiz de los malos tratos que aquél infligia a la hermana del acusado de la cual era novio, reflejados con valor de hecho probado en el "factum", refuerzan la realidad de dicha prevención, conformando una predisposición de reserva hacia el agresor y de la lógica desconfianza hacia su comportamiento que impide la apreciación de la agravante invocada.

   También, por tanto, se rechaza este apartado del Motivo.

3. Se postula con el cauce ya señalado, la estimación de las agravantes de Nocturnidad y Despoblado.

   El desarrollo del Motivo alude constantemente -como parece obligado por la estructura del Recurso- al error en la apreciación de la prueba padecido por el Tribunal "a quo" para justificar el planteamiento de sta pretensión casacional. Rechazada la rectificación fáctica propuesta en su momento a través del segundo Motivo, una razón de subsidiariedad conduce inexorablemente a la desestimación del que ahora se analiza, dado que el obligado respeto al "factum" exigido por la vía elegida descarta la presencia de las circunstancias mencionadas. Aún cuando sea de alabar la destreza argumental desplegada en conseguir la aplicación de aquéllas así como la enjundiosa cita jurisprudencial que se destaca a través de la lectura de este apartado recurrente.

   Las razones expuestas en la combatida para justificar la no concurrencia de las agravantes citadas se retoman en su literalidad al conincidir "a sensu contrario" en sus parámetros excluyentes con los requisitos descritos en múltiples pronunciamientos de esta Sala (Sents. de 18-3-92, 19-4-95, 10-5-96, entre otros.)

   De ahí que si a ellos se ha hecho mención en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución al mismo nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, si bien no ha de resultar ocioso recordar que datos alli referidos como: la luz artificial emitida por unas farolas no lejanas al lugar de los hechos, el ser éste punto de paso para llegar a unas casas distantes 190 metros y la proximidad de un parque Municipal en el que a las horas en que se produce la agresión -por ser verano- no era infrecuente la presencia de personas, consituyen obligada referenca excluyente de la apreciación de la Nocturnidad y Despoblado.

   Por todo ello, también decae la pretensión aplicativa de las citadas circunstancias.

4. En el último subepígrafe del Recurso y amparado en el mismo cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia inaplicación de los nº 8 y 9 del art. 10 del C.Penal que recogen como agravantes el Abuso de Superioridad y el Abuso de Confianza.

   Por una diáfana improcedencia nacida del propio contexto descrito en el "factum" se descarta la estimación de la última de las circunstancias citadas, dado que los vínculos de amistad y confianza recíproca que habían presidido con anterioridad a los hechos la relación entre agresor y agredido estaban quebrantados desde que unos días antes el primero tuvo conocimiento de que, en fechas precedentes, el segundo había maltratado a la hermana de aquél, generando una situación de tensión y ruptura de los lazos cuasifraternales hasta entonces existentes entre ambos. Esa específica incidencia hace desaparecer el sustento esencial de la meritada agravante, el cual no es otro que la persistencia de una relación de confianza reciproca o correspondida de cuyo aprovechamiento nacen facilidades para la ejecución delictiva. Ello determina el anunciado rechazo de tal circunstancia.

   No así ocurre con la circunstancia recogida en el apartado 8º del art.10 del C.Penal actualmente derogado, pero vigente en el momento de ocurrir los hechos: Abuso de Superioridad, pues aún cuando su acogimiento no venga determinado por las razones esgrimidas en el Recurso, si lo posibilitan los propios terminos de la denuncia, en razón de que en el relato fáctico aparece descrita una situación de superioridad medial derivada de la decidida utilización por parte del acusado de un instrumento de naturaleza contundente y de idoneidad agresora como es un astil usado como mango para los picos, de aproximadamente un metro de largo, por 4 cm. de diámetro en su parte más gruesa y de alrededor de 3 cm. en al parte más delgada.

   Si como dice la sentencia de esta Sala de 29-6-95 reafirmada por otra de 11 de julio del mismo año, la agravación de Abuso de Superioridad se caracteriza por el empleo de medios directos de acometimiento o ataque que proporcionan al que los utiliza un mayor potencial agresivo que, colocándole en una situación ventajosa, debilita o minora las posibilidades de defensa o situan al acometido en situaciones de inferioridad sin llegar nunca a eliminar totalmente sus posibilidades de defensa, en el presente caso surge como obligada conclusión la apreciación de la citada circunstancia con los efectos agravatorios que ello implica.

   La utilización del utensilio citado supone valerse de un medio agresivo de evidente contundencia que normalmente dota al que lo esgrime de una sustancial ventaja frente al que no lo posee, aunque no anule totalmente su defensa. Si a tan incuestionable dato objetivo se anuda la determinación subjetiva de conocer y aprovechar el desequilibrio de fuerzas desescadenado por el empleo de dicho palo en perjuicio de la defensa del agredido, habrá de convenirse en que estamos en presencia de los requisitos exigidos para apreciar el abuso mencionado, lo que significa el acogimiento del Motivo.

   La naturaleza agravatoria de la circunstancia que se aprecia habrá de producir como natural consecuencia, y a virtud de lo dispuesto en el art. 61-2º del C.Penal, un incremento penológico que, en el presente supuesto, se cifra en el grado medio de la pena de Reclusión Menor impuesta a Enrique, dado que los términos del art. 903 de la L.E.Cr., vetan o cancelan en este caso las posibilidades de extender tal efecto al otro condenado.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DACLARAMOS HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la Acusación Particular (Abelardoy Lourdes), contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra Enriquey otro. Declarando de oficio las costas de dicha acusación particular y mandamos devolver el depósito constituido por dicha acusación..

   ASIMISMO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación procesal del condenado Enrique, contra la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Granada. Condenando al dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se pronuncia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

   En el Sumario nº 26/94 instruído por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granada contra Enrique, hijo de Cristobaly Diana, nacido el diía uno de marzo de mil novecientos sesenta y nueve, de estado soltero, de oficio camarero, natural de Montefrío (Granada), con domicilio en Maracena, D.N.I. nº NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente parcialmente y en prisión provisional por esta causa, y otro, y en cuya causa se dictó sentencia la Audiencia Provincial de Granada con fecha 31 de mayo de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 31 de mayo de 1995 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada.