STS, 7 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 3742/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Dolorescontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca que le condenó por delito de fraude continuado los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y deliberación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto GARCIA-CALVO Y MONTIEL siendo también parte el Ministerio Fiscal; estando el procesado, como parte recurrente representado por el Procurador Sr.Sastre Moyano y el recurrido Sr. Juan Pablopor el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca incoó diligencias previas con el número 1.012/93 contra Doloresy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que, con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Así se declara que Dolores, sin profesión especial y sin antecedentes penales, Concejala del Ayuntamiento de DIRECCION002desde julio de 1.979 a julio de 1.983 y desde junio de 1.987 hasta julio de 1.991, y DIRECCION000de dicho municipio desde 5 de julio de 1.991 hasta la fecha, constituyo el 18 de marzo de 1.991 en dicha localidad y con domicilio en el suyo propio, una sociedad de responsabilidad limitada junto con otros tres socios, entre los que figuraba Gregorio, denominada "DIRECCION001", aportando cada uno de ellos la cantidad de un millón de pesetas con una participación en el capital social y en los beneficios de un 25% cada uno. El citado Gregorio, que a su vez era contratista de pequeñas obras en el ramo de la construcción, actuaba fingiendose como tal en las obras públicas del Ayuntamiento de DIRECCION002que se refieren a continuación, pero obrando en la realidad como socio de la citada sociedad con trabajadores de la citada empresa y maquinaria de la misma, y revertiendo los beneficios a la misma entidad social. A tal fin y de la manera que se relatará a continuación le eran adjudicadas las obras públicas por el citado Ayuntamiento, con la aquiescencia unánime de todos sus Concejales y de su DIRECCION000, quien a su vez votaba tales adjudicaciones, sin abstenerse de votar y sin que comunicara tales circunstancias a los demás miembros del Concejo.
Así se contrataron por el citado Ayuntamiento las siguientes obras realizadas entre el verano de 1.991 y los primeros meses de 1.993:
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Primera fase del Consultorio Médico, con un presupuesto de dos millones de pesetas, adjudicada por contratación directa a Gregorio.
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Almacenamiento y automatismo para el abastecimiento de agua, con un presupuesto de tres millones y medio de pesetas, adjudicado por contratación directa a Gregorio.
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Segunda fase del Consultorio Médico, con un presupuesto de dos millones y medio de pesetas, adjudicada por contratación directa a Gregorio.
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"Ciclo hidraúlico", con un presupuesto de cuatro millones y medio de pesetas, adjudicado por contratación directa a Gregorio.
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Pavimentación de la Plaza Mayor y calle Plaza, con un presupuesto de un millón y medio de pesetas, que, al ser realizada por el sistema de administración, permitió a la acusada encargar las obras de excavación y accesorias de ellas a un testaferro de la empresa "DIRECCION001", que trabajaba como palista con la maquinaria de dicha sociedad, y que facturó unos servicios de setecientas noventa y una mil setecientas setenta y cinco pesetas; cantidad en la que parece se incluyeron también los servicios que se relatarán en el apartado h).
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Derribo del antiguo depósito de aguas en la Plaza Mayor del pueblo, adjudicado directamente a "DIRECCION001" por doscientas veintiseis mil pesetas.
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Obras de pavimentación de calles incluidas en el Plan Provincial de 1.991, presupuestadas en tres millones de pesetas, abonadas en la práctica al contratista Gregorio, aunque la apariencia fuera la de ejecución de las obras por administración del propio Ayuntamiento.
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Obras del Parque Infantil, que el Ayuntamiento realizó por sistema de administración, encargando la acusada las actividades de excavación y acarreo a operarios y maquinaria de "DIRECCION001", sin que se hayan aportado justificantes que permitan determinar el importe de tales servicios, al parecer, englobados en la cantidad reseñada en el apartado e).
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Obras del basurero público, encargadas directamente por la acusada a Gregorio, y por las que éste facturó, al menos, ochenta y seis mil cuatrocientas cuarenta y cinco pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos a Dolorescomo responsable criminal en concepto de autor, de un delito continuado de fraude a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA de inhabilitación especial para el cargo de DIRECCION000y Concejal, y a la multa por importe de UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de SEIS MESES para caso de impago; así como al pago de las cuotas procesales con inclusión de las de la acusación particular.
Notifíquese la presente sentencia en legal forma a todas las partes".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la procesada Dolores, que se tuvo por anunciada , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Doloresbasó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringir por aplicación indebida del artículo 401, párrafo primero del Código Penal, ya que de los hechos declarados probados no ha quedado acreditada la existencia del elemento del tipo penal consistente en el prevalimiento de la función.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringir por inaplicación el precepto sustantivo contenido en el número primero del artículo primero del Código Penal, en relación con el artículo 401 del mismo cuerpo legal, al faltar en el comportamiento de la recurrente dolo o culpa.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringir por aplicación indebida el artículo 401, primero, inciso último del Código Penal, en cuanto a la pena de multa aplicable al tipo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 28 de noviembre. El Letrado recurrente D. Salustiano Forteza Sánchez sostuvo el recurso interpuesto, pasando a informar por sus tres motivos. El Letrado recurrido D. Marcelo Fernández Nieto, impugnó el recurso informando a continuación. El Excmo. Sr. Fiscal se remitió a su escrito de impugnación, en el que solicitaba la desestimación del recurso.
Comienza su impugnación la recurrente con un motivo amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 401-1º del Código Penal.
El autor del Recurso centra su alegato afirmando que "de los hechos probados no ha quedado acreditada la existencia del elemento del tipo penal consistente en el prevalimiento de la Función".
Conviene destacar, como señala la Sentencia de esta Sala de 17-X-94, que aunque se haya dicho que el bien jurídico tutelado por este tipo no es de carácter patrimonial sino que mira a la infracción de deberes de lealtad hacia la Administración de quienes actúan en su nombre, así como vela por el buen funcionamiento de la misma, tal elemento de deslealtad es tanto más reprobable cuanto que tiene un sustrato económico con el que se pretende un beneficio en detrimento del servicio objetivo a los intereses generales, e incluso los particulares, de los administrados que, conforme impone el artículo 103 de la Constitución Española, es el servicio que corresponde prestar a la Administración y a quienes actúan ejercitando las potestades y funciones administrativas en su nombre y como agentes de ella.
Por otra parte,además debe resaltarse que estamos en presencia de un Delito de consumación anticipada, de carácter tendencial o de mera actividad que no exige lucro concreto para su consumación y cuyo fin es preservar la actuación de los gestores públicos de interferencias interesadas que deterioren la buena imagen de la Administración en sus relaciones de contratación con los particulares en su provecho y evitar que, al amparo o con prevalencia de la función que desempeñan,puedan aquéllos beneficiarse.
Dicho esto, es evidente la comisión del delito cuestionado por la recurrente - DIRECCION000del Ayuntamiento de DIRECCION002desde el 5 de julio de 1.991 y, anteriormente, Concejala de dicha Corporación -, la cual, no obstante ostentar tal condición, constituyó con otros tres socios el día 18 de marzo de 1.991 una sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "DIRECCION001" dedicada a actividades de construcción y a la que fueron adjudicadas las obras públicas del citado Ayuntamiento con la aquiescencia unánime de todos sus Concejales y de la mencionada DIRECCION000, quien a su vez votaba tales adjudicaciones, sin abstenerse y sin que comunicara tales circunstancias a los demás componentes del Concejo.
Es muy ilustrativa la resolución de instancia cuando describe el habilidoso "modus operandi" societario a través de uno de sus copartícipes, testaferro de la entidad y aparente contratista autónomo. El relato de los hechos - intangible dado el cauce casacional escogido - descalifica la línea argumental del recurso al quebrar éste el principio que exige respeto integral para con el "factum" (artículo 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que conduce inexorablemente al rechazo del motívo.
Tal conclusión desestimatoria alcanza ratificación definitiva con la invocación de una línea jurisprudencial consolidada en torno a la figura delictiva que se cuestiona y de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 14-V-94, 9-II-95 y 22- II-95. Dicha doctrina sirve, en el supuesto de autos, para cancelar - sobre el único soporte o referencia fáctica posible, que no es otra que la ya mencionada narración de la combatida y no la versión interesada que se reseña en el motivo - la operatividad esencial de éste, por cuanto está constatada la presencia del controvertido requisito del tipo, ya que la acusada,al inmiscuirse en su faceta de copartícipe empresarial en la contratación o actividad de la sociedad constituida "ad hoc", desencadenó el abuso o aprovechamiento de su función como DIRECCION000- segundo aspecto de su peculiar bifronte concepción del cargo - respecto a una actividad situada en la esfera de las competencias de la Corporación que presidía, designio que se evidencia con la lectura del "factum" en el que aparece descrita con detalle la génesis de un funcionamiento empresarial dirigido a revestir de formalidad y asepsia mercantil lo que en realidad es una interesada instumentación de los conocimientos, facultades y capacidades operativas del cargo de la que aquélla era titular, con lo que el prevalimiento de la función de descubre como evidente según los términos de equivalencia que señala la Sentencia de 5 de marzo de 1.992 cuando afirma que "interesarse las operaciones significa un aprovechamiento de la función pública que se ejerce respecto a contratos u operaciones que se sitúan bajo aquélla".
De suerte que si - según los hechos probados - la acusada junto con otros tres socios constituyó una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la construcción, apareciendo en los concursos de adjudicación de obras del Ayuntamiento del que aquélla era DIRECCION000como adjudicatario uno de los socios con carácter individual, cuando realmente la maquinaria y personal empleados eran de la sociedad y a ella revertían los beneficios económicos, votando aquélla tales adjudicaciones sin poner en conocimiento de los miembros del Consistorio tales circunstancias, es obvio el interés de la condenada recurrente en los negocios u operaciones referidas.
El correlativo motivo del recurso anuncia por idéntico cauce al utilizado en el precedente ( artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) infracción del número 1 del artículo 1 del Código Penal en relación con el artículo 401 del mismo cuerpo legal.
A fin de justificar la alegación de que falta en el comportamiento de la acusada el dolo o culpa, acude el autor del recurso - incidiendo en el mismo heterodoxo comportamiento casacional revelado en el primer motivo - a una versión fáctica parcial e interesada que no respeta la descrita en la primera premisa del silogismo judicial.
No es de recibo afirmar que "en el actuar de la recurrente no existió dolo o culpa, puesto que la intención del Ayuntamiento al adjudicar las obras, fué siempre la de hacerlo de la manera más económica posible y buscando el beneficio del pueblo, no el de ningún miembro de la Corporación, y mucho menos de la DIRECCION000", para presentar un alegato que, más que justificar la denuncia de infración sustantiva mencionada por falta de dolo, conciencia y voluntad de realizar el hecho típico, trata de propiciar - por falta de conocimiento de la antijuridicidad y de la punibilidad - la presencia de un error de prohibición invencible.
Se dice que la autora desconocía que el hecho estaba prohibido, que creía obrar licitamente y con finalidad práctica, útil para el servicio público y que era escasa su preparación. Y ello no se corresponde con la realidad del comportamiento descrito en el "factum" ni con las circunstancias referidas en el mismo. Por ello el motivo se desestima al amparo del número 3 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como refuerzo de tal rechazo debe destacarse que el habilidoso planteamiento del motivo - desplazando el centro de gravedad de su hilo argumental hacia esferas de culpabilidad - no por ello obvia el quebranto casacional advertido, porque la descripción del "modus operandi", el conoci miento que la acusada tenía del manejo de la sociedad constituida "ad hoc" para dar cobertura a sus designios , así como su propio historial como miembro del Consistorio a lo largo de casi un decenio descartan la posibilidad de invocar una situación de error, ni siquiera en su faceta de vencible del que sería fácil salir con sólo consultar al DIRECCION003del Ayuntamiento, y, por el contrario, ponen de relieve la presencia de un Dolo que lo es por la voluntad consciente de asumir, a la vez, intervención como Cargo Público de la Administración (DIRECCION000) y como interesado privado (Socio) en las operaciones con aquélla, con lo que el elemento culpabilístico de la acción cierra el circulo cualificador que justifica la alegación del precepto sustantivo cuestionado ( art.401 del C.P.) en el que se describe una figura de delito tendencial del que el supuesto enjuiciado es paradigmático.
El último de los motivos - con igual base procesal que los que le anteceden - sirve para denunciar la infracción por aplicación indebida del artículo 401-1º, inciso último, del Código Penal.
La reseña del precepto se hace en este caso en relación con la pena de multa aplicable al tipo, alegando que "no se ha fijado correctamente el interés tomado por la acusada en las operaciones descritas para cuantificar aquélla".
A tal efecto, la recurrente entiende - acudiendo a porcentajes del 10 al 20% en obras determinadas - que la multa debería estar entre las 335.000 a las 670.000 pesetas, en lugar del millón de pesetas impuesto por la Sala de instancia.
A fin de concretar la solución que ha de darse al problema suscitado por tal planteamiento, (determinación del interés que se toma el funcionario en el negocio para fijar la cuantía de la multa) debe resaltarse de nuevo la naturaleza de mera actividad que ostenta el Delito de Fraude y sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas resoluciones esta Sala concluyendo, en cuanto al interés como elemento central de de la antijuridicidad del tipo, que es indiferente que sea un interés directo o indirecto y que tal interés consiste en vincularse el funcionario a expectativas de futuro beneficio.
Partiendo de tal precisión, la postura del Tribunal "a quo" es generosa desde luego, según términos de la acusación privada y no puede tildarse de incorrecta, dado que -si se mantiene la tesis histórica de la combatida - todas las obras sobre las que se ha calculado el porcentaje de beneficios a través de los que se ha fijado el importe de la multa, aparecen reflejadas en dicho relato como realizadas por la sociedad de la que la acusada era partícipe al 25%.
En consecuencia, y por imperio del respeto a los hechos probados que impone el artículo 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Motivo se rechaza en su globalidad, al entender que, considerándose normal un beneficio industrial del 20%,la equivalencia del interés y la ganancia que se pretendía obtener ha tenido un ajustado reflejo cuantitativo debidamente justificado en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia que ahora se confirma. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Dolorescontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra la misma, por Delito de Fraude. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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