STS 514/2007, 5 de Junio de 2007

Se formula el primer motivo del recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, y 3 de la LECr . por no expresar de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se estiman probados y no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

1. Centra su reproche la parte recurrente en que al decir que "...En su informe el arquitecto superior Jose Miguel de 1994 incluía una fotografía posiblemente tomada en 1992 que reflejaba el estado antes de los litigios y no la situación real al momento de la pericia en 1994", no expresa la sentencia claramente en el relato de hechos si la fotografía a que alude fue tomada por el propio perito o por tercera persona, circunstancia que considera de gran importancia en tanto en cuanto el acusado manifiesta en el informe pericial haber acudido personalmente al inmueble, haberlo inspeccionado y haber realizado él mismo la fotografía.

   La jurisprudencia de esta Sala ha venido entendiendo que el vicio denunciado se da cuando gramaticalmente resulta incomprensible la narración de los hechos, también cuando la omisión de datos o circunstancias importantes impiden conocer la verdad de lo acontecido, o cuando por no expresarse de forma conclusiva, categórica o terminante, puede conducir a subsunciones alternativas.

   Y también se ha mantenido que el laconismo o concisión en el relato no está reñido con la claridad, y que los hechos dados como probados pueden ser complementados (especialmente a favor del reo) por aquellos otros que puedan contener los fundamentos jurídicos de la sentencia hasta formar un solo todo a efectos casacionales. Sin embargo no integrarán quebrantamiento de forma las omisiones relativas a algunos extremos del factum, derivadas de la falta de sustento probatorio de los mismos (Cfr. STS de 22-7-2003, nº 178/2003 ).

2. En el caso que nos ocupa la declaración fáctica, propiamente dicha, ha de ser integrada con el contenido del fundamento de derecho segundo en el que expresamente se dice que "La verdad es que casi todo el juicio versó sobre el tema de la fotografía posiblemente tomada en 1992 a raíz del segundo interdicto y que fue utilizada en 1994... Desde luego el acusado no supo dar razón de su procedencia ni quien la había tomado... y tal fotografía obraba en uno de los interdictos que por cuerda floja estaban unidos al menor cuantía... Y más adelante añade que ...en la ratificación del 11 de julio... ninguna pregunta se hizo sobre la fotografía que ni siquiera estaba en el exhorto y porque todos lo sabían. Y acorde con ello considera el Tribunal sentenciador que el hecho de que la imagen que mostraba la fotografía no se correspondiera con el que realmente presentaba el edificio cuando se emitió el informe, fue un dato que conoció la Audiencia Provincial de Baleares cuando dictó sentencia desestimando el recurso de apelación en el procedimiento civil seguido. Por ello añadió el Tribunal penal de instancia que aunque hubo una incorrección no con la suficiente intensidad para inducir a error a un Tribunal al igual que todas las partes porque se lo habían advertido. Y concluyó en el fundamento jurídico "que no se ha demostrado... que el error en la fotografía fuese trascendente o determinante para el informe...".

   Por tanto, la pretensión de la parte recurrente es inacogible, en cuanto que, prescindiendo de lo que para el Tribunal de instancia resultó de la totalidad prueba practicada, quiere incluir en el factum una serie de datos concretos con objeto de poder subsumir la conducta en el tipo penal por el que formuló su acusación. No dándose falta de claridad el planteamiento de este aspecto del motivo ha de ser rechazado.

3. Y a la misma conclusión hay que llegar con respeto al segundo aspecto radicado en la "incongruencia omisiva" o "fallo corto", a la vista de las exigencias jurisprudenciales que requieren para el éxito del motivo: 1º) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho. 2º) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. 3º) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo manifiesto, ya de modo directo o implícito. 4º) Que el recurrente concrete la pretensión jurídica formalmente planteada que haya quedado sin resolver.

   El recurrente se refiere sin embargo, exclusivamente a extremos fácticos relacionados con la fotografía aludida.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El segundo motivo se funda en el error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr ., derivado de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

La parte recurrente atribuye a la Sala de instancia haber incurrido en error, de modo que pretende que se redacte el factum del siguiente modo:

"Falta a la verdad consciente y maliciosamente, tanto al reclamar la autoría de una fotografía, como al presentarse como un perito imparcial y diligente, ocultando a una de las partes hechos relevantes, incumpliendo el juramento del cargo, al alterar con inexactitudes datos que le fueron conocidos".

E invoca como documentos que apoyen tal pretensión:

1. El informe pericial realizado por el acusado el 7-6-94, y su ratificación de 11-7-96.

2. La sanción impuesta por la Comisión de Depuración Profesional del COAB el 14-1-98, y confirmación de 28-10-98.

3. La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares de 9-10-96, resolviendo recurso de apelación del menor cuantía 589/92.

   Esta Sala ha repetido que son requisitos para el éxito del motivo (Cfr. SSTS núms. 1653/2002, de 14-10-2002 y 496, de 5 de abril de 1999:

   "

1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio,así acreditado documentalmente, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   Pues bien, en nuestro caso la pretensión de la recurrente debe fracasar, ya que, a falta de mayor concreción sobre particulares de los documentos citados, la relación fáctica que contiene la sentencia de instancia, no es contradicha por el contenido de tales documentos.

   En efecto, el dictamen pericial decía: "1. En relación con el primer punto solicitado estimo que la redacción de un plano de alineaciones, ocupación y alturas del edificio colindante, con la propiedad objeto del litigio no aporta nada al mismo, ya que la invasión o no a la propiedad de D. Sergio no se dilucidará respecto a la volumetría del edificio contiguo si no en el análisis de la superficie y geometría de su solar antes y después de la intervención constructiva al solar contiguo. Por todo ello no aporto documento alguno en relación con el primer punto.

   2. El que suscribe ha levantado plano topográfico del solar de referencia, propiedad del solicitante, y estoy en condiciones de manifestar que la superficie, configuración y dimensiones del mismo se ajusta al documento planimétrico redactado en su día por D. Carlos Antonio, ya que de un análisis detallado del mismo he comprobado que la dimensión del frente del solar (11,05 mts) es coincidente con la determinada por mí mismo (10,85 + 0,20 medianeras = 11,05 mts) habiendo, en cuanto a la superficie de la parcela, una disparidad del 2,5%, totalmente asumible en levantamientos topográficos distintos, de una misma parcela.

      SUP. SOLAR (D. Carlos Antonio ) : 184,39 m2.

      SUP. SOLAR ( Jose Miguel ) : 179,75 m2.

      Hay que resaltar que a mi juicio el parámetro o dimensión fundamental a analizar y comparar para determinar si ha habido invasión o no de la propiedad del solicitante es la longitud del frente principal de parcela por lo que corroboro el documento aportado por D. Carlos Antonio en cuanto a que el mismo es coincidente en configuración, dimensiones y superficie con el plano topográfico redactado por el que suscribe.

   3. En relación con el informe efectuado por D. Jose Manuel debo manifestar que no hay nada que objetar sobre la corrección o incorrección de la metodología geométrica utilizada para el cálculo de la longitud de fachada del solar de referencia, pero debo manifestar que la misma se basa en datos numéricos totalmente subjetivos e imprecisos ya que son extraídos de la cartografía a escala muy superior que la aportada por el solicitante (E:1/100) y de calidad muy deficiente por proceder de ortofotografía ampliada con todas las imprecisiones que ello conlleva. En consecuencia manifiesto que los datos o deducciones que pudieran producirse mediante la toma de datos procedentes de restitución aérea ampliada son de menor verosimilitud que las deducibles mediante levantamiento topográfico "in situ" y a escala no superior a 1/500.

   4. - El que suscribe manifiesta que no habiendo referencia "cierta" que pudiera probar la exacta ubicación del eje de la "virtual" medianera de "piedra seca" desaparecida habría de deducir su anterior posición mediante datos externos que dedujeran su "probable" ubicación anterior, tales como los referenciados en el informe SR. Carlos Antonio y otros entre los cuales se hallan

      1. Existencia de un registro de instalación que habitualmente se colocan frente a ejes de medianeras, desplazado respecto al linde actual de la parcela propiedad del Sr. Sergio .

      2. Datos procedentes del expediente de expropiación municipal de la porción de suelo que se cedió para la ejecución de la calle donde se ubican ambas propiedades ("SES ALQUERIES").

      3. Datos procedentes de CATASTRO, tanto numéricamente como de la planimetría CATASTRAL obrante en el CENTRO DE GESTIÓN CATASTRAL Y COOPERACIÓN TRIBUTARIA DE PALMA.

      4. Datos y certificaciones Municipales procedentes del expediente de relación de bienes y derechos afectados por el expediente de contribuciones especiales relativo a la zona "D'ALT DES PEYNALS - NOVA ESCOLA E.G.B.".

   5. y 6. En base al razonamiento anterior y dado el carácter de "probable" y no de certeza absoluta en lo relativo a la determinación exacta de la situación y ubicación de la medianera desaparecida sólo puedo aseverar que la medida "real" del frente de fachada (11,05 mts) y superficie (179,75 m2) de la propiedad del Sr. Sergio y en su situación actualmente existente son los indicados en el documento topográfico suscrito por el firmante.

   7. Según inspección personal estoy en condiciones de manifestar que el edificio contiguo a la propiedad del solicitante no respeta la servidumbre de luces y vistas establecidas por el artículo 582 del vigente Código Civil dado que el balcón del edificio colindante no se retira los 60 m. preceptivos respecto a la propiedad del demandante siendo la distancia requerida por la prueba pericial solicitada de: 0 mts. (nula) tal como la fotografía adjunta lo puede apreciar.

   8. De existir invasión por parte del edificio colindante construido por la Compañía DABEN, sobre el solar de D. Sergio no habría otra solución que la demolición de la parte edificada sobre su propiedad, si se optara por la vía de restituir su parcela a sus dimensiones originales.- Maó, 7 de junio de 1994.- Fdo: Jose Miguel

      .- ARQTO. COLEGIADO C.O.A.C.B. n. NUM001 ". Por su parte, la sanción impuesta por el Colegio de Arquitectos Balear si bien fue confirmada (fº 242 a 247), no es firme por haber sido recurrida ante el Consejo Superior de Colegios y haber sido suspendido el trámite del expediente por las actuaciones penales. Y fácticamente tan solo acredita el hecho de la visita del instructor del expediente a la obra comprobando la existencia de "una pared de 5 mts. la cual estaba levantada el año 1992 tal como se acredita suficientemente en la escritura de obra nueva. Así mismo existe una pared medianera continuación de la anterior, de la cual se separa el edificio de nueva construcción, no llegando a la línea medianera ningún balcón". Siendo lo demás meras opiniones, que como hemos dicho, penden de confirmación por la mas alta instancia disciplinaria corporativa.

      Y la sentencia dictada, resolviendo el recurso de apelación seguido en el procedimiento de Menor Cuantía procedente del Juzgado de Ciutadella, cuando, después de haber hablado de las cuestiones planteadas, tales como segregación indebida de 23 metros cuadrados por parte del Ayuntamiento, invasión del solar del actor en 7#71 metros cuadrados, y eliminación de servidumbre de vistas directas y oblicuas, señaló: "considera del máximo interés el dictamen del perito nombrado judicialmente, y cuya manifestación no puede ser más categórica: el edificio contiguo a la propiedad del actor no respeta la servidumbre de luces y vistas establecida en el art. 582 del CC dado que el balcón del edificio colindante no se retira los 60 cms preceptivos...", y no dijo tampoco nada que no hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal penal de instancia, desproveyendo de toda importancia a la controvertida fotografía dentro del contexto del total informe pericial, de modo que explica la Sala a quo en su fundamento jurídico primero... "Como ya hemos dicho anteriormente, el pleito de los colindantes venía de antiguo y, a falta de una inspección ocular, en el plenario vinieron a dar la razón al acusado tanto el delineante municipal encargado del caso Carlos Antonio, como el Arquitecto Técnico don Millán . Las dificultades tal vez provengan del trazado oblicuo de la pared aunque desde luego no existen pruebas indubitables sobre un falseamiento de la verdad por parte del acusado; todo parece depender del método que ha sido utilizado para las mediciones y de su reducción a distintas escalas, tanto de distancias como de ángulos, sorprendiendo mucho a este Tribunal que desaparecidos los vestigios sean lo más fiable la cartografía de la NASA o de la armada USA. A nuestros efectos puede tratarse de cuestión de método aunque en absoluto desechemos el sistema manual empleado por el funcionario del Ayuntamiento, pero desde luego tampoco es lo mismo un balcón que una terraza cubierta, determinadas fotografías obrantes en las carpetas aclaran cual es la distancia realmente existente entre la construcción y el muro y no es grande, posiblemente sean los dos palmos a "ojo de aparejador"; no ha sido en absoluto probada una mutación sustancial de las mediciones o que los dichos del acusado sean falsos".

      Por ello, el mismo Tribunal en su fundamento jurídico tercero concluye que: "no se ha demostrado pues que Jose Miguel faltase a la verdad porque existen abundantes y cualificadas opiniones contradictorias, como tampoco que el error en la fotografía fuese trascendente o determinante para el informe, porque de hecho era una cuestión que todos conocían y sobre la que ni siquiera se molestaron en preguntar".

      Y tal aseveración de la Sala sentenciadora penal viene avalada por la documentación que obra en autos, tal como los escritos de alegaciones de la representación procesal de DABEN, S.A., en el citado procedimiento de apelación civil seguido ante la Audiencia Provincial de Baleares (fº 104 y ss, y 160 y ss) de 10-7-96 y 24-7-96, donde se quejaba de no estar incorporado al exhorto los autos originales y las pruebas practicadas en el procedimiento, y no haberse podido realizar el peritaje en legal forma, y de la falta de aplazamiento de la prueba y de su ratificación al no estar los autos con las pruebas y peritajes originales practicados a la vista y disposición del perito incumpliéndose lo dispuesto en el art. 628 de la LEC . En consecuencia, esa probable ocupación no puede ser considerada como prueba válida a los efectos de acreditar la invasión, pues se llega a esa conclusión en base a datos no objetivos y reales, sino a la existencia de datos que el perito no ha manifestado cuales sean y que no tienen nada que ver con el expediente que nos ocupa. También es de referir que el perito falta, posiblemente, a la verdad cuando en su informe recoge unas fotografías que dice haber hecho él personalmente, con ocasión del peritaje respecto del edificio en cuestión en que no recoge la existencia de la pared medianera y el muro levantado, extremos todos estos que pueden ser examinados por el Juzgador al obrar en el expediente del interdicto de obra nueva que figura unido en cuerda floja al procedimiento y las fotografías que allí obran".

      Lo que ocurre es que los hechos, que pretende integrar en el factum la acusación particular, no son determinantes para apreciar la conducta criminal atribuida al acusado, al no desprenderse de los mismos los presupuestos y condicionamientos generadores de la entidad delictiva que se imputa a la actuación del acusado. La discrepancia de la recurrente, en realidad se centra en la motivación de la sentencia y en las conclusiones en ella alcanzadas, pretendiendo sustituir el criterio valorativo de la Sala de instancia por el propio, ámbito que no es el propio del cauce casacional de art. 849.2º de la LECr . En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo busca su amparo por infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 459 CP o en su caso del tipo más benigno del art. 460 CP .

Para la parte recurrente la responsabilidad penal del acusado surge de la afirmación fáctica contenida en la sentencia recurrida de que: "En su informe el arquitecto superior Jose Miguel de 1994, incluía una fotografía, posiblemente tomada en 1992 que reflejaba el estado antes de los litigios y no la situación real al momento de la pericia". Entendiendo que tales hechos son fácilmente subsumibles en alguno de los dos tipos referenciados.

Sin embargo, tal opinión no puede compartirse. Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 2-11-2005, nº 1483/2005, de 30/01/1998 y de 28/05/1992) el tipo objetivo del art. 459 requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente, "maliciosamente" según expresa el art. 459 .

El elemento básico de la acción delictiva recogida en dicho precepto (Cfr. STS de 1-3-2005, nº 265/2005 ) consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia. La sentencia de esta Sala de 5.5.95, confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

En nuestro caso el Tribunal de instancia, con referencia tanto a la figura básica, como a la atenuada, propugnadas ambas por la acusación, destaca precisamente la existencia de opiniones discrepantes, sobre las diversas cuestiones que fueron sometidas al perito, señalando que: "...el pleito de los colindantes venía de antiguo y, a falta de una inspección ocular, en el plenario vinieron a dar la razón al acusado tanto el delineante municipal encargado del caso Carlos Antonio, como el Arquitecto Técnico don Millán . Las dificultades tal vez provengan del trazado oblicuo de la pared aunque desde luego no existen pruebas indubitables sobre un falseamiento de la verdad por parte del acusado; todo parece depender del método que ha sido utilizado para las mediciones y de su reducción a distintas escalas, tanto de distancias como de ángulos, sorprendiendo mucho a este Tribunal que desaparecidos los vestigios sean lo más fiable la cartografía de la NASA o de la armada USA. A nuestros efectos puede tratarse de cuestión de método aunque en absoluto desechemos el sistema manual empleado por el funcionario del Ayuntamiento, pero desde luego tampoco es lo mismo un balcón que una terraza cubierta, determinadas fotografías obrantes en las carpetas aclaran cual es la distancia realmente existente entre la construcción y el muro y no es grande, posiblemente sean los dos palmos a "ojo de aparejador"; no ha sido en absoluto probada una mutación sustancial de las mediciones o que los dichos del acusado sean falsos".

Y la Sala a quo quita toda importancia a la fotocopia de fotografía aportada, cuando dice que: "La acusación se basa en que al ser falsa la fotografía, pues ya no existía tal situación cuando se hizo el informe, se había faltado a la verdad invalidando la pericia. Desde luego el acusado no supo dar razón de su procedencia ni quien la había tomado; más, son los mismos querellantes quienes denuncian ante la Audiencia el hecho que siquiera lo tomó en consideración y tal fotografía obraba en uno de los interdictos que por cuerda floja estaban unidos al menor cuantía. El tema de aquella medianera de piedra "desaparecida" también consta en el punto 4º de su informe y, aunque en la ratificación del 11 de julio si hubo preguntas sobre la forma habitual de colocar los registros públicos desplazando la medianera, ninguna pregunta se hizo sobre la fotografía que ni siquiera estaba en el exhorto y porque todos lo sabían". Y, como consecuencia de todo ello concluye la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, indicando que: "no se ha demostrado pues que Jose Miguel faltase a la verdad porque existen abundantes y cualificadas opiniones contradictorias, como tampoco que el error en la fotografía fuese trascendente o determinante para el informe, porque de hecho era una cuestión que todos conocían y sobre la que ni siquiera se molestaron en preguntar".

Y aún añade el Tribunal de instancia otro razonamiento -que se referiría al tipo subjetivo y a la ausencia del requerido dolo-, llegando a expresar sus dudas sobre las condiciones formales de la asunción del cargo de perito por el acusado, de modo que llega a dudar de la regularidad de su nombramiento y asunción de competencias, cuando dice que: "A mayor abundamiento y aunque la Audiencia lo califique de perito dirimente nombrado por insaculación, Jose Miguel en su informe de 7 de junio de 1994 no oculta que lo había realizado por encargo de Sergio . Quizás por ello le fue rechazado en la instancia y acordada su admisión para mejor proveer no vemos salvo error u omisión que jurara el cargo, ni siquiera cuando se cumplimentó el exhorto en Ciutadella, por ello y en aplicación del principio jurídico in dubio pro reo, procede que sea dictada sentencia absolutoria...".

El motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, y siendo la acusación particular, también la perdida del depósito, en su caso, si lo hubiere constituido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 LECr .

III.