STS, 11 de Marzo de 1994
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 1944/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Franciscocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que le condenó por delito de falsificación de despachos telegráficos y tentativa de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 95 de 1989, contra Jose Francisco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Decimosexta con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 9 de enero de 1989, el acusado Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales prestaba servicios como funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal y de Telecomunicación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones atendiendo el Gabinete Telegráfico del Ministerio de Economía y Hacienda. Aprovechando esa circunstancia y desde el referido Gabinete remitió sendos Telex a la entidad bancaria Algemene Bank Nederland, domiciliada en Amsterdam, como si hubiesen sido remitidos por el Banco Pastor y el Banco Hispano Americano, para lo que, modificó el número indicativo que expresa el centro emisor, haciendo figurar en lugar del real, el indicativo correspondiente a las citadas entidades bancarias. En los dos télex se requería a la entidad bancaria holandesa para que remitiesen una carta de crédito confirmada e irrevocable por 30.000.000 de dólares americanos a un año de vencimiento para la cuenta de la sociedad panameña Denam Corporation, a la que representaba el acusado en España, haciéndose constar igualmente, lo que era incierto, que tanto en el Banco Pastor como en el Hispano Americano, respectivamente, existían fondos en dólares americanos suficientes para cubrir y pagar la carta de crédito citada.- La operación que pretendía el acusado para obtener el importe de esa carta de crédito, sin respaldo de solvencia alguno, no llegó a consumarse al detectarse por el Banco Holandés la irregularidad de la operación".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsificación de despachos telegráficos, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa, también definido, a la pena de dos meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la pena de cuatro años de suspensión de cargo público, incluído su empleo de funcionario del Cuerpo Ejecutivo y Postal de Telecomunicación, y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Cúmplase al notificar esta resolución lo prevenido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley por el acusado Jose Franciscoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del acusado Jose Franciscobasa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española (presunción de inocencia).- SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incurrirse en un error probatorio en el telex remitido por D.Jose Franciscoy el Algemene Bank Nederland, así como en su traducción. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 305, en relación con el art. 69 bis del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del número 2º (sic) del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal. QUINTO.- También al amparo del número 2º (sic) del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 528 en relación con el 529.7ª C.P. SEXTO.- Al amparo del número 2 (sic) del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 3.3 y del artículo 52 ambos del Código penal, en relación con el 528 del mismo cuerpo legal. SEPTIMO.- Al amparo, también, del número 2 (sic) del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal. OCTAVO.- Por infracción del artículo 842.2º (sic) de la L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 41 del Código Penal.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno corresponda.
-
- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día CUATRO DE MARZO del corriente año.
Los argumentos que desvirtúan la presunción constitucional de inocencia, invocada en el primer motivo del recurso, aparecen desarrollados con puntual y cuidadosa referencia a la prueba practicada en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, los que se reproducen para evitar reiteraciones innecesarias. La suposición de los despachos telegráficos, utilizando el indicativo de los Bancos Hispano Americano y Pastor, está perfectamente demostrado a través de una actividad probatoria que supera el calificativo de mínima, y sobre esta base, con el auxilio de las declaraciones de los protagonistas bancarios de los hechos, las conclusiones reflejadas en el hecho probado no se apartan de la racionalidad y de las pautas de experiencia que dan vida y efectividad a la prueba indiciaria.
El razonamiento capital de la sentencia se centra en la falsificación de los despachos telegráficos como medio defraudatorio, sin que esta intención final pasara del intento; y el motivo segundo del recurso por el cauce previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con fundamento en las fotocopias de los supuestos telex remitidos por el acusado al Banco holandés Algemene Bank Nederland, niega que se deduzca el ánimo defraudatorio sin parar mientes en que tales despachos telegráficos hacían intervenir, como emisores, a entidades bancarias ajenas a la operación y sobre unas cantidades ficticias, haciendo referencia en ambos a la existencia de fondos disponibles para cubrir la carta de crédito (folios 13, 86 y 97 del sumario), lo que justifica, en unión de los restantes elementos probatorios, la inferencia o deducción cuestionada.
En el plazo de la infracción de ley sustantiva (artículo 849.1º de la Ley Procesal) deben ser acumulados los motivos tercero y cuarto que sostienen la aplicación indebida de los artículos 305 y 69 bis del Código Penal, exponiendo, en síntesis, que la falsificación de los despachos telegráficos no era adecuada para trascender o producir consecuencias en el tráfico jurídico porque no obstante la independencia del tipo delictivo éste exigía la concurrencia de los elementos comunes a todos los delitos de falsedad; sin embargo, el bien jurídico tutelado en este su puesto legal es la fe pública, es decir la confianza de la sociedad en los servicios públicos de telecomunicación que expide tales documentos, sin consideración a su aptitud para influir con relevancia en el tráfico jurídico o para perjudicar al destinatario de la acción falsaria.
Si aduce el motivo cuarto que al no existir falsedad "es indebida la aplicación del artículo 69 bis", la conclusión desestimatoria, luego de lo expuesto en el párrafo anterior, es insoslayable; pero si lo que se trata de alegar, tras un desarrollo argumental confuso, es la existencia de un delito único y no de un delito continuado, la respuesta ha de ser también de signo desestimatorio, porque siendo dos los despachos de telex falsificados con unidad de intención o de resolución, la figura del delito continuado no tiene dificultades técnicas de aplicación, ni se ofrece por el Tribunal como solución penológica más severa en el caso concreto.
Para impugnar la calificación de estafa (artículos 528 y 529.7ª del Código) se utiliza, sin duda por "lapsus calami", la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, y se arguye, en sustancia, la inidoneidad del engaño para producir error en los sujetos pasivos o destinatarios de la acción, alegando incluso la posibilidad de que éste fuera producto de su conducta negligente; pero en el caso enjuiciado, el hecho de que fuera fallido el resultado no es razón para poner en entredicho la eficacia persuasiva del engaño, lejos de una alteración de la verdad burda o tosca que careciera, "prima facie", de credibilidad alguna. Se trata de una trama urdida por un sujeto que conocía los entresijos de la especulación financiera y que se inventa unos cables para dar visos de realidad y respaldo económico a una operación crediticia que le habría de producir una pingüe comisión. El ánimo de lucro está latente en toda esta maquinación, aunque el hecho no alcanzara la perfección delictiva, de ahí la tipificación de tentativa, que también se impugna sin coherencia alguna una vez confirmada la calificación de estafa que dispensa a estos hechos la sentencia recurrida. Procede la desestimación de los motivos quinto y sexto del recurso.
En el aspecto penológico, que trata el motivo séptimo del recursso alegando la aplicación indebida del artículo 71 del Código Penal, no está asistido de razón alguna el recurrente porque el aplicar al párrafo tercero de dicho artículo la sentencia ha optado por la solución más favorable al reo en el supuesto planteado de concurso medial; de haber aplicado al párrafo segundo que se propugna la pena habría sido la correspondiente al delito más grave en su grado máximo (la del delito de falsificación, no de la estafa intentada), y, por consiguiente, la de cuatro años, dos meses y un día a seis años, más gravosa que la suma de las impuestas separadamente.
También al aspecto de las penas impuestas se refiere al octavo y último de los motivos de casación impugnando la extensión temporal y objetiva de la inhabilitación especial que impone el artículo 403 del Texto penal a los funcionarios públicos que cometen estafa. Sobre el primer punto, al no pasar el delito del grado de tentativa, se ha de aplicar la pena inferior en uno o dos grados (artículo 52 del Código), y la pena inmediatamente inferior, de aplicación imperativa, es la de suspensión en sus grados mínimo y medio de acuerdo con la regla 4ª del artículo 61, es decir comprende un tramo desde un mes y un día a cuatro años, luego la impuesta en el grado medio (cuatro años) no puede ser objetada, sin que importe que en la pena privativa de libertad haya utilizado el Juzgador el grado mínimo porque dentro de sus facultades de individualización penal, en la medida más proporcionada a la acción antijurírica y culpable, es patente que la discrecionalidad de la Sala sentenciadora fue bien administrada porque la infracción de los deberes funcionariales con grave abuso del cargo encontraban en la pena privativa de derechos una sanción más ajustada que la ofrecida por la privativa de libertad.
Es también inconsistente el segundo reproche que se hace a esta pena porque la suspensión del cargo público llava consigo, sin necesidad de puntualización expresa, la suspensión en el cargo de funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal y de Telecomunicación, no restringido al empleo que venía desempeñando en el Gabinete telegráfico del Ministerio de Economía y de Hacienda, como sugiere el último párrafo del motivo. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley, interpuesto por el acusado Jose Franciscocontra sentencia dictada por la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida por falsificación de despachos telegráficos y estafa, con imposición de las costas al recurrente y devolución del depósito por no ser de preceptiva constitución para el acusado. Remítase testimonio de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
