STS 1719/2001, 1 de Octubre de 2001

Ponente:GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO
Número de Recurso:4738/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1719/2001
Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO DE ESTAFA. VALORACIÓN PROBATORIA. Se condeno a los acusados como autores penal y civilmente responsables de un delito de estafa. Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación. Frente a tal planteamiento, se alza, no sólo la intangibilidad de la declaración de hechos probados, sino la pormenorizada justificación que de la presencia de los elementos de la Estafa contiene la fundamentación jurídica de la combatida en la que el Tribunal Provincial analiza cada uno de aquellos paralelamente a la ponderación de los soportes probatorios que los sustentan, descartando hipótesis explicativas, exculpatorias y calificaciones jurídicas indebidas con un rigor técnico que debe ser homologado en este trance por vía reproductiva para evitar innecesarias reiteraciones. Al efecto baste reseñar el contenido íntegro del fundamento jurídico en el que, tanto el ánimo, el engaño y el desplazamiento patrimonial, como el nexo causal y finalista que los une aparecen perfectamente acreditados y definidos. Por lo que se declaro haber lugar al recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de Precepto Constitucional y por Quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación de Luis Angel y Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección séptima (rollo de Sala nº 6/99), que les condenó por Delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y Fernández Gastón, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, incoó D.P. nº 3.203/97 contra Bernardo y Luis Angel , por Delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que los acusados Bernardo y Luis Angel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo y actuando en su calidad de apoderados de la mercantil "Inmobiliaria Montmany, S.A." en fecha 2 de noviembre de 1995 vendieron a Juan Miguel una plaza de garaje, concretamente la número NUM000 , del inmueble sito en el número NUM001 -NUM002 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad de Barcelona, por precio de 2.000.000 pesetas, que los acusados recibieron incrementadas en otras 320.000 pesetas en concepto de impuesto sobre el valor añadido. En el acto de la venta, al otorgar la oportuna escritura pública, los acusados hicieron expresa mención y constancia a que la finca transmitida estaba gravada por una hipoteca en favor de La Caixa, por importe de 1.600.000 pesetas de principal, si bien aseguraron tener dicha hipoteca cancelada administrativamente, pendiente exclusivamente de su formalización registral. Los acusados no habían cancelado la hipoteca que gravaba la finca vendida, ni destinaron a tal fin el importe del dinero recibido de los compradores; lejos de ello ingresaron los importes recibidos en una cuenta social a fin de atender los vencimientos periódicos de otras hipotecas por ellos mismos constituidas sobre otras fincas de su titularidad.- De igual manera, los acusados dichos, en la misma calidad, con idéntico propósito y a través de la misma dinámica, en fecha 15 de febrero de 1996 vendieron a Jose Ángel y Encarna otra plaza de garaje, concretamente ahora la número NUM003 , del inmueble sito en el número NUM001 -NUM002 de la DIRECCION000 de esta ciudad de Barcelona, por idéntico precio de 2.000.000 pesetas, que los acusados recibieron incrementadas en otras 320.000 pesetas en concepto de impuesto sobre el valor añadido. Al igual que habían realizado con el comprador anterior, al otorgar la oportuna escritura pública, los acusados hicieron expresa mención y constancia a que la finca transmitida estaba gravada por una hioteca en favor de La Caixa, por importe de 1.800.000 pesetas de principal, si bien aseguraron tener dicha hipoteca cancelada administrativamente, pendiente exclusivamente de su formalización registral. Los acusados no habían cancelado la hipoteca que gravaba la finca vendida, ni destinaron a tal fin el importe del dinero recibido de los compradores; lejos de ello ingresaron los importes recibidos en una cuenta social a fin de atender los vencimientos periódicos de otras hipotecas por ellos mismos constituidas sobre otras fincas de su titularidad.- (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Bernardo y Luis Angel como autores penal y civilmente responsables de un delito consumado y continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de seis meses de arresto mayor y a la accesoria de suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales, incluidad las de la acusación particular personada. Así mismo, Condenamos a ambos acusados a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a Juan Miguel en la cantidad de un millón seiscientas mil (1.600.000) pesetas, y a Jose Ángel y a Encarna en la cantidad de un millón ochocientas mil (1.800.000) pesetas, más, a cada uno de ellos, en el importe de los gastos e importes que en ejecución de sentencia acrediten pagados para recuperar la libre titularidad de las fincas registrales a que vienen referidos los hechos, salvo los correspondientes al capital principal garantizado. (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Bernardo y Luis Angel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Luis Angel

PRIMERO

Al amparo del Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Infracción de Ley por la inaplicación del Artículo 24.1.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Infracción de Ley del Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los Artículos 528, 529 y 69 del Código Penal de 1973.

TERCERO

Quebrantamiento de Forma de los Artículos 850.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Bernardo

PRIMERO

Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación de la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de septiembre de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Debemos alterar, a virtud de una adecuada sistemática casacional, el orden en el que los motivos formalizados han de examinarse. Por ello procederemos a analizar prioritariamente el que, enumerado en el Recurso como segundo, se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24-2º de la Constitución Española.

Partiendo de consideraciones generales relativas al alcance y funcionalidad probatoria del juicio oral asi como de los referentes a la racionalidad que ha de presidir la tarea jurisdiccional a la hora de efectuar ingerencias incriminatorias, el recurrente reduce su alegato a afirmaciones exculpatorias del comportamiento de su patrocinado a base de negar a los documentos y testimonios incorporados a las actuaciones, potencia acreditativa de la autoría de los hechos.

Tan generalizante esquema impugnativo ya es de por si ilustrativo de la orfandad argumental que la acompaña y de la contradicción interna que implica, en tanto se asume sin reparos la existencia de prueba, no se discute su legitimidad y, sin embargo -aunque sea sucintamente-, se valora. De ahí que sea conveniente reiterar una vez más la doctrina de la Sala en orden a tan socorrido principio constitucional a cuya virtud su alegación queda reconducida exclusivamente a determinar si existe prueba de cargo suficiente y obtenida con todas las garantías constitucionales y legales, pero la valoración de la prueba es ajena al tema y viene atribuida exclusivamente al órgano jurisdiccional de instancia.

En el presente caso, la propuesta recurrente queda perfilada definitivamente como un puro colofón formal de rango expositivo en tanto que se enlaza -en el seno de su presentación- con la argumentación valorativa que sí plasma "in fine" en el precedente motivo del recurso cuando se refiere, sorprendentemente, a la prueba indirecta o presuntiva como modo de justificar su valoración crítica de la tarea jurisdiccional de instancia que, desde luego, opera sobre pruebas directas aunque - en cumplimiento del deber de motivación- ofrezca razonable explicación del "iter" evaluador que ha recorrido el Tribunal "a quo" al analizar las acreditaciones que afrontan los testimonios y documentos incorporados a la causa y contrastados en el juicio oral.

En definitiva, si, como hasta la saciedad, viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Constitucional, para que pueda prosperar el principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de manera ilícita, debiendo, por el contrario, decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia de acuerdo con lo establecido en los arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución Española, obvio resulta concluir que en el supuesto sometido a consideración, -tal como señala la combatida en su fundamento jurídico primero en pura correspondencia con el contenido de las actuaciones-, las principales pruebas de cargo han estado constituídas por las declaraciones prestadas en el plenario por el comprador Juan Miguel y el director de la sucursal de "La Caixa de Pensions" en que operaban los acusados, así como por la documental unida a las actuaciones - folios 9 a 25, 86 y 87-. Por todo lo cual el motivo se rechaza.

SEGUNDO

El primero de los apartados del recurso se encauza por el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de denunciar infracción, por indebida aplicación, de los artículos 528, 529-7º y 69 bis todos ellos del Código Penal de 1.973, cuya aplicación como texto legal más beneficioso no ha sido discutida.

Fracasada la propuesta recurrente que podría variar o anular el "factum", la inalterabilidad de dicho relato -obligada e inexcusable referencia de toda denuncia de infracción sustantiva- priva de efectividad justificativa de la censura a todo el desarrollo del motivo que, en realidad y por otra parte, no se presenta precisamente como un modelo ajustado a la ortodoxia casacional sino como un discurso defensivo que acude a lugares comunes y a consideraciones generales para negar la existencia de prueba directa y, consecuentemente, la presencia de los elementos que integran el tipo penal descrito en los preceptos que se dicen infringidos. Todo ello aderezado con una interesada versión del comportamiento del acusado extraido de la fragmentaria, invasiva y parcial evaluación de la prueba.

Frente a tal planteamiento, se alza, no sólo la intangibilidad de la declaración de hechos probados, sino la pormenorizada justificación que de la presencia de los elementos de la Estafa contiene la fundamentación jurídica de la combatida en la que el Tribunal Provincial -con pulcritud expositiva e individualizada consideración- analiza cada uno de aquellos paralelamente a la ponderación de los soportes probatorios que los sustentan, descartando hipótesis explicativas, exculpatorias y calificaciones jurídicas indebidas con un rigor técnico que debe ser homologado en este trance por vía reproductiva para evitar innecesarias reiteraciones. Al efecto baste reseñar el contenido íntegro del fundamento jurídico primero ya mencionado en el que, tanto el ánimo, el engaño y el desplazamiento patrimonial, como el nexo causal y finalista que los une aparecen perfectamente acreditados y definidos. De ahí que ratifiquemos el anunciado rechazo del motivo.

TERCERO

También en este caso y por las razones expuestas en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución se altera el orden de análisis de los diversos apartados del Recurso.

Procedemos, por tanto, a examinar en primer lugar el segundo de los motivos que, con apoyo en el artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sirve para denunciar quebrantamiento de forma por denegación de la práctica de una prueba testifical propuesta por la defensa del acusado admitida como pertinente.

A base de asignarle trascendencia constitucional a la incidencia por afectar al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, el autor del Recurso obviamente exaspera la importancia del testimonio que habría de prestar el testigo incomparecido, respecto al cual no es detalle menor que también en él concurriera la cualidad de acusador particular, para postular la absolución de su patrocinado.

Dicha formulación exige una reflexión general y un análisis pormenorizado de la incidencia procesal que la justifica. La primera, para enmarcar el alcance del derecho que se dice vulnerado y el segundo para determinar en el contexto funcional de aquél la prevalencia o rechazo de la pretensión recurrente.

La praxis jurisprudencial tiene establecido que el derecho a la prueba no es ilimitado ni absoluto, y así se desprende de los artículos 24.2 C.E, 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, y 14.3.6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como también de las SS.T.C. 149/87, 155/88 y 290/93, entre otras, y de esta misma Sala de 4-5 y 22-6-95. Sólo cuando la prueba omitida ocasione verdadera y real indefensión por reputarse necesaria o imprescindible y, por ende, con capacidad para alterar la convicción del Tribunal y el fallo de la sentencia podrá prosperar el reproche casacional. Por otra parte, a partir de una extensa, reiterada y pacífica doctrina, ha establecido los presupuestos formales necesarios para que el reproche casacional de este vicio "in procedendo" pueda tener éxito. Estos requisitos son: a) que la prueba de que se trate haya sido propuesta en momento procesal oportuno y declarada pertinente por el Tribunal; b) que ante la incomparecencia del testigo y la denegación de la suspensión, la parte haya formalizado la correspondiente protesta y el pliego de preguntas que hubieran sido formuladas al testigo.

A los requisitos formales mencionados, hay que añadir otros de fondo para que prospere ese motivo del recurso que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia del testigo): 1º sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundacia; 2º sea posible, porque deben agotarse las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; y 3º que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que propuso la prueba. En la práctica "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso"; o, como con otras palabras se ha dicho, que la prueba omitida, de haberse practicado, hubiera modificado el signo del fallo.

Pues bien, aplicando dichos parámetros al presente supuesto, hemos de concluir con la desestimación del motivo, porque, aún cuando aparece cumplida la exigencia de la protesta, no lo está la de la consignación de las preguntas a las que el testigo incomparecido habría de responder y siendo éste el único medio que tiene el Tribunal para poder apreciar la necesidad -que no pertinencia- de su testimonio, no cabe sino asignar a la falta de diligencia de la parte que propone la prueba y no al Tribunal la responsabilidad final de la decisión impugnada cuando, además, el órgano jurisdiccional -desconocedor del contenido del interrogatorio- ha de velar también por los derechos del resto de los implicados en el proceso, salvaguardando también a éste de dilaciones indebidas o injustificadas.

La incuria defensiva patente en el incumplimiento del requisito aludido no siempre puede recomponerse en casación, dado que la naturaleza de este recurso extraordinario impide que sea considerado como una segunda instancia por más que se encubra aquella realidad procesal con planteamientos de aparente consistencia.

Nótese que la incumplida exigencia no es un caprichoso presupuesto destinado a dificultar el ejercicio del derecho de defensa -invocación ésta que, por su rango constitucional como principio integrado en el patrimonio de cualquier persona con valor fundamental, propicia con su sola invoación una rebaja del rigor formal en el trance casacional- si no que su propia razón de ser: conocer la concreta "finalidad" deseada a través de la práctica de la testifical, mediante la constancia de las "preguntas" pretendidas con la expresión de los datos y circunstancias sobre los que deberían versar aquéllas, es la que permite al Tribunal "a quo" ponderar la necesidad de la presencia del testigo y reconducir, en definitiva, la decisión que acarrea la suspensión del Plenario.

De ahí que, si el recurrente no hizo constar las preguntas o las cuestiones concurrentes para que el juzgador de instancia pudiera -debidamente informado de su contenido- determinar fundadamente la transcendencia de la testifical propuesta y previamente declarada pertinente para el esclarecimiento de los hechos, no es admisible aducir en esta fase procesal quebranto de legalidad ordinaria o constitucional ni suplir en este trance el incumplimiento detectado en la instancia, máxime cuando -como ocurre en este caso- en el propio acto del plenario la Sala Provincial explicita que no acuerda la suspensión en base a la prueba documental y al resto de declaraciones testificales ya practicadas.

CUARTO

A través del número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula un motivo para denunciar quebrantamiento de forma por falta de citación de la parte acusadora.

Dicho alegato impugnativo aparece como un subapartado del precedente, en el que únicamente se destaca la cualidad ya señalada de acusador particular del testigo incomparecido.

Al respecto, pues, resultan válidos los parámetros decisorios generales que justifican el rechazo precedente, debiendo añadirse como complemento con el que agotar la respuesta jurisdiccional al actual planteamiento que dicho acusador para comparecer en el proceso y ejercer la acción penal debía hacerlo representado por Procurador, que en este caso es el mismo que representaba al otro perjudicado y que sí consta que asistió al Plenario. Por tanto, ostentando el Procurador Sr. D. Jesús Millán Lleopart la doble representación de ambos Acusadores, debe entenderse que el Sr. Jose Ángel se dió por citado a través de su Procurador. De ahí el rechazo de esta propuesta recurrente.

QUINTO

El primero de los motivos se acoge al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción, por aplicación indebida, de los artículo 528, 529 y 69 bis del Código Penal de 1.973.

Dada la identidad del enunciado, contenido de la censura y desarrollo argumental de este apartado con el primero del Recurso analizado en el segundo fundamento de esta resolución, a éste nos remitimos para no ser reiterativos dando por justificada así la desestimación del motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley, Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma interpuesto por las representaciones de los acusados Bernardo y Luis Angel , contra la sentencia dictada el día veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima (Rollo de Sala 6/99), en la causa seguida contra los mismos, por Delito continuado de Estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.