STS, 10 de Enero de 2001

El Juzgado Central nº 3 de Madrid, instruyó P.A. nº 321/93 contra Gaspar , por Delito de Estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 15 de junio de 1992, fue constituida en Madrid como Sociedad Anónima la entidad financiera denominada DIRECCION001 , con un capital social de 10.000.000 ptas, dividido en 1.000 acciones de 10.000 ptas. cada una; acciones que fueron suscritas por las personas que posteriormente se relacionan y en la proporción que se dice:

A) Gaspar , acusado en el presente procedimiento, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió 250 acciones. B) Jose Augusto , suscribió 250 acciones. C) Valentín , suscribió 250 acciones. D) Elena , acusada en el presente procedimiento, mayor de edad, y sin antecedentes penales, suscribió 250 acciones.- El domicilio social de la mentada sociedad, fue fijado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. La sociedad así constituída fue inscrita en el Registro Mercantil de Madrid (Sección NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , hoja NUM004 ), determinándose un Consejo de Administración compuesto por: Los acusados Elena como Presidente de dicho Consejo, y Gaspar como Secretario del Consejo de Administración, el cual llevaba toda la Administración y Gestión de DIRECCION001 . Los otros accionistas citados Jose Augusto y Valentín fueron nombrados vocales del Consejo de Administración.--- El objetivo social de DIRECCION001 ., recogido en el art. 2 de sus Estatutos Sociales consiste en la "consultoría de empresas y asesoramiento en los siguientes aspectos: en toda clase y tipo de financiación y su inversión de forma directa e indirecta, incluso referente a inversiones en el extranjero, depósitos, bonos, compra-venta de acciones o cualquier otra clase de asesoramiento mercantil".- No obstante este objeto social, la actividad real de DIRECCION001 ., consistió durante el periodo de Junio/92, fecha en que cesó de hecho en su actividad ante las constantes reclamaciones de que era objeto por parte de sus clientes, en la recepción de capital por parte de sus clientes a fin de negociar en el mercado internacional de opciones y de futuros, generalmente en las plazas de Chicago y Nueva York.- Para la realización de tal actividad financiera DIRECCION001 . debería haberse inscrito, y contar con la autorización tanto del Banco de España, como de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.). Sin embargo, sin cumplir ninguno de estos requisitos y por ello sin atenerse a la normativa española al respecto, -Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores y Real Decreto629/1993 de 3 de Mayo-, operaba en los mercados internacionales en la actividad de mediación mediante el cobro de una comisión para la compra-venta de opciones y futuros sobre mercancías, divisas e índices bursátiles.- Con motivo de haber omitido la habilitación que debía ser otorgada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de dicho organismo público, acordó el 26 de mayo de 1993 incoar un expediente administrativo sancionador a DIRECCION001 . de 107.553.575 ptas. cnatidad igual a las comisiones cobradas por la referida entidad, según el expediente sancionador.--- Para llevar a cabo su acticidad, DIRECCION001 ., regida directa y exclusivamente por Gaspar , persona que immpartía las directrices y llevaba la gestión y administración de la citada entidad financiera, ideó una organización en la que en un estadio inferior se encontraba un departamento de Coordinación y Dirección integrado exclusivamente por el acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien entró en DIRECCION001 . en noviembre de 1992, hasta Marzo de 1994, sin que tuviera poder de decisión alguno en la marcha de la sociedad DIRECCION001 , ni en cuanto a las informaciones que se le daban a los clientes de la citada sociedad, siendo la función del citado acusado la meramente ejecutiva de coordinar la Dirección ejercida por Gaspar con el estadio siguiente constituído por un Departamento de Atención al Cliente que realizaba labores de información y en teoría seguimiento de las inversiones realizadas por los clientes; y el Departamento de Ventas, Captadores o Telemarketing donde se contactaba con los potenciales clientes para darles a conocer la existencia del mercado internacional de futuros y opciones en materias primar y divisas.- Ambos departamentos estaban compuestos por personas sin ninguna información en dicho mercado internacional y por lo tanto totalmente inexpertas, quienes seguían únicamente las directrices que se les marcaba desde la dirección de la empresa por parte del acusado Gaspar .--- Dentro de las directrices por parte de Gaspar que se daban al Departamento de Captación de Clientes o Telemárketing estaba la de informar a los potenciales clientes, en primer lugar, de los importantes beneficios que iban a obtener a corto plazo, sobre lo invertido, pasando por alto informar al cliente de una forma detenida el alto riesgo de este tipo de operaciones que podrían llegar a perder todo lo invertido y las comisiones totales que DIRECCION001 . iba a cobrar que hacía que el cliente invirtiera solamente la mitad del dinero que entregaba a la citada sociedad.- Una vez interesado el potencial cliente, entraban en contacto con él, el Departamento de Atención al Cliente que abundaban en la obtención de beneficios y los escasos riesgos que corrían. Todas estas informaciones se hacían telefónicamente. En segundo lugar, una vez interesado el cliente le apremiaban para hacer la inversión con el argumento de que en ese momento, o al día siguiente o a los dos días se iba a producir una situación óptima para invertir en un determinado mercado, a fin de obligar al cliente a realizar la inversión inmediatamente sin reflexionar sobre los productos financieros que se le ofrecían.- Esta mecánica general en el funcionamiento de DIRECCION001 . ideada y puesta en marcha por Gaspar , culminaba con la orden que el cliente acuciado por la obtención de unos grandes beneficios daba telefónicamente, recibiendo un documento llamado "orden de compra" mediante el cual, según DIRECCION001 . se formalizaba documentalmente el servicio de intervediación que DIRECCION001 . prestaba, ordenando el cliente la compra de determinadas opciones que previamente le había aconsejado la referida sociedad, constando en dicho documento firmado, a DIRECCION001 . adjuntado el resguardo de la transferencia bancaria en favor de dicha sociedad a las cuentas que ésta tenía abierta en le Banco de Santander, C/Capitán Haya, 60, cta. NUM010 (ingreso en ptas.) o cta. NUM005 (ingreso en dólaresUSA); o Banco Transatlántico -Bancotrans- ctas. NUM006 , NUM007 y NUM008 ; y en algún caso en Harris Bank, cta. NB NUM009 .- Esta orden de compra junto con el resguardo de la transferencia efectuada correspondiente a la cantidad que el cliente quería invertir en el mercado de opciones y de futuros era considerada por DIRECCION001 . como un contrato en firme. No obstante, en algunos casos el cliente recibía también un documento denominado "Condiciones y Tarifas de Inversiones", documento que referente a las comisiones cobradas por DIRECCION001 . a los clientes, tuvo dos formatos distintos, uno desde la creación de DIRECCION001 . hasta Febrero/93 y el otro desdes esa fecha hasta que cesó de hecho DIRECCION001 , en su actividad.- A continuación de tener en su poder la sociedad inversora la orden de compra firmada y el resguardo de la transferencia efectuada, enviaba a cada cliente un "acuse de recibo" en el que se especificaba haber recibido del inversor la cantidad transferida, la cual sería destinada íntegramente a la inversión acordada entre el cliente y DIRECCION001 .--- No obstante lo expresado por el acuse de recibo, la realidad era bien distinta en cuanto a la cantidad invertida por DIRECCION001 . por cuenta del cliente, toda vez que la referida sociedad amparándose en las denominadas condiciones y Tarifas de Inversiones cobraba al cliente por comisión hasta un 50 por cien de la cantidad queéste entregaba para la inversión, cantidad que se detraía por DIRECCION001 ., según la mecánica operativa ideada por Gaspar , nada más recibir el importe por parte del inversorr , lo cual era silenciado al cliente quien en todo momento estaba convencido que la inversión se hacía sobre el total de la cantidad por él entregada a DIRECCION001 , pues sólamente los empleados de DIRECCION001 tenían instrucciones de Gaspar de decir a los clientes que los beneficios eran el 15 por cien de las ganancias obtenidas en la inversión.- Esta detracción del dinero por comisión se amparaba en la claúsula 6ª de las Condiciones y Tarifas de Inversiones en las que se especificaba en uno de los modelos, que DIRECCION001 quedaba facultada a cargar en la cuenta del cliente, por sus servicios:

1. por tarifa que cubra los gastos de administración, gestión y la continua información al cliente nunca superior a un 5% del valor de la materia negociada en opciones (en negociación en opciones) y/o nunca superior a un 3,7% del valor del contrato (en negociación directa).- En el otro formato que existió hasta Febrero de 1993, se decía: b) Que esta comisión cubriría los gastos de administración, gestión y la continua información al cliente nunca superior al "5 % del contrato".- Esta detracción de la que el cliente no tenía el más mínimo conocimiento y que llegaba hasta la mitad de la cantidad entregada por el cliente para la inversión, había que el coste de las opciones adquiridas por DIRECCION001 . para sus clientes a través del Broker americano se corresponda a la mitad del dinero entregado, si bien en las operaciones sobre divisas el % de comisión cobrado era algo menos.--- Esta falta de información sobre la comisión aludida, era deliberadamente omitida según el plan ideado por Gaspar , no sólo en las informaciones telefónicas que se le daban a los clientes, sino en todos los documentos que se le enviaban sus clientes denominado "Ejemplo para una negociación típica" se informaba al cliente del supuesto coste de la compra de una opción call concretamente sobre oro, informándose al cliente sobre los potenciales beneficios o pérdidas en el supuesto de que el oro subiese o bajase, pero no se informa al cliente de la comisión aludida. En otor documento que se enviaba al menos a ciertos clientes denominado "Predicciones de variaciones en el mercado de la mercancía de la que se trate: café, panceta, etc." tampoco se hace referencia a la citada comisión aunque sí se expresaba el 15% de comisión sobre el beneficio obtenido, siendo la única comisión que se deduce que se cobraba.- En el documento denominado "Orden de Compra", que es el que refleja la orden concreta dada por el cliente a DIRECCION001 . para adquirir las opciones, documento redactado íntegramente por la citada sociedad, en el que se recoge la bolsa en la que se va a realizar la inversión, la identificación del bien y la cantidad del mismo sobre el que se va a ejercer la opción, el tipo de operación y el vencimiento de la misma, así como el importe total en dólares y pesetas no se refleja la comisión cobrada. Tampoco se refleja en el "Certificado de liquidación", ni en el extracto de cuenta de operaciones de cliente, ni en el documento denominado "Facturación Comisiones" donde no se reflejaba esta comisión, falseando tanto la realidad de lo percibido por comisión, como del importe total de lo invertido.--- Esta comisión de hasta el 50% sobre la cantidad entregada por el cliente para invertir, además de no responder en modo alguno a las comisiones usuales de los intermediarios autorizados, hizo que dada la naturaleza de los productos sobre los que se invertía, de alto riesgo, que para el cliente se redujeraqn aún más las posibilidaes de obtener beneficios, no obstante lo argumentado al cliente telefónicamente por los empleados de DIRECCION001 ubicados en captación y atención al cliente, pues para que se produjeran beneficios era necesario que el precio de venta de la opción excediera del doble de lo invertido en el mercado, es decir, se obtuviera una rentabilidad del 100% en poco tiempo sobre la inversión.--- Así, la mecánica operativa de DIRECCION001 ideada por Gaspar , hacía casi imposible como sucedió en la realidad que los clientes obtuvieran beneficios sobre sus inversiones, pues DIRECCION001 reinvertía en todos los casos, en nuevas opciones el producto de la venta de las anteriores inversiones, cuando éstas no perdían su valor o incluso arrojaban rentabilidad, lo que DIRECCION001 . realizaba según las condiciones de Inversiones y Tarifas. Lo que no se explicaba, es que DIRECCION001 . se aseguraba para sí la mitad de cada inversión del cliente, de la inicial y de las sucesivas reinversiones sobre lo obtenido por la venta de éstas, si no habían perdido su valor, de aquí que los clientes con esta forma de operar terminaban perdiendo el total de su inversión, mientras DIRECCION001 siempre ganaba la mitad de lo invertido, sin riesgo alguno para la citada sociedad. Esto hacía que para disimular el cobro de la citada comisión en la información documental que DIRECCION001 facilitaba en el momento de la liquidación del contrato se sobrevaloraba la prima (cotización del día, que depende del pricio en ese momento de la materia prima objeto de la opción y del precio a que se adquirió), hasta el doble de su valor.--- DIRECCION001 . realizaba las operaciones de inversión de sus clientes en los mercados norteameriacanos, a través de los Clearing-Brokers, Refco INC. y Quantum Financial Services quienes fundamentalmente relaizaban operaciones en los mercados, Commodities Exchange N.Y., N.Y. Cotton Exchange, Internacional Montary Market, N.Y. Coffe Sugar an Cooa Exchange, N.Y. Mercantile Exchange, Chicago Mercantile Exchange y Chicago Board of Trade. Las informaciones a los clientes, una vez conseguido el objetivo de la primera inversión y siguiente reinversión, era prácticamente nula. Estas informaciones, cuando se daban, sobre como iba evolucionando la inversión eran telefónicas.--- Ninguno de los clientes llegaron a tener o obtener información alguno del Clearing Broker: ni de Refco INC, ni de Quantum Financial Services, ni directa ni indirectamente, toda vez que la forma de operar de DIRECCION001 . consistía en tomar el dinero de los clientes que iban a invertir, después de detraída su comisión, e ingresar los importes en una cuenta única que DIRECCION001 tenía con el Clearing Broker, S.A. por lo que el cliente nunca podía saber quien realmente operaba en los mercados de opciones y futuros, qué cantidad se había invertido y si realmewnte se había realizado la inversión.--- " (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que abone las costas procesales en una tercera parte y a que así mismo, abone las siguientes cantidades a las personas que se relacionan a continuación, siendo responsable civil subsidiario del pago de dichas indemnizaciones la entidad mercantil DIRECCION001 .: Jaime : 4.089.535 ptas.- Armando : 1.368.368 ptas. - Alvaro : 1.250.000 ptas.- Jose Pablo : 1.315.200 ptas.- Juan Pedro : 5.350.000 ptas.- Jesús Manuel : 2.284.000 ptas.- Fotocopias Alegría S. Coop.: 1.000.000 ptas.- Luis Miguel : 1.200.000 ptas.- Luis Angel : 1.170.000 ptas.- Carlos Francisco : 2.099.956 ptas.- Carlos María : 2.276.000 ptas.- Luis Antonio : 1.194.000 ptas.- Jesús María : 2.384.911 ptas.- Juan Francisco : 7.000.000 ptas.- Pedro Enrique : 10.000.000 ptas.- Luis Pablo : 3.084.000 ptas.- Alfonso : 4.893.732 ptas.- Cosme : 2.500.000 ptas.- Jose Miguel : 4.500.000 ptas. Pedro Antonio : 2.500.000 ptas. --- Que debemos absolver y absolvermos a los acusados Elena y Iván , declarando en cuanto a los mismos las costas procesales de oficio.- Para el cumplimiento de la pena en prisión del acusado Tietje, se abonará el tiempo que ha estado privado provisionalemente de libertad por esta causa, si no le ha sido ya abonado en otra.-" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Gaspar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ., vulneración del derecho a la presunción de inocemcia (art. 24. C.E.).

Al amparo del nº1 art. 849 LECr. por incorrecta aplicación del art. 528 C.P. de 1.973.

Al amparo del art. nº1 849 LECr., incorrecta aplicación del art. 69 bis C.P. de 1.973.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ., vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 C.E..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de noviembre de 2.000.

Con fecha 14 de diciembre de 2.000 se dictó Auto de Prórroga del término para dictar Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "La Sala Acuerda: Prorrogar el término ordinario de diez días para dictar sentencia en el presente recurso 4634/1999 en treinta días hábiles lo que se hará saber a las partes." (sic)

Cuatro Motivos componen el recurso interpuesto por la representación del condenado. El primero censura vulneración del Principio de Presunción de Inocencia. El segundo y tercero sirven para denunciar, por la vía del art. 849-1º de la LECr., infracciones respectivas de los arts. 528 y 69 bis del C.P. de 1973 y el cuarto -con base en el art. 5-4º de la LOPJ- acoge la denuncia de vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1º de la C.E. y, en concreto, de la obligación de motivar suficientemente la sentencia que dicho derecho garantiza, obligación expresamente recogida, además en el art. 120.3 de nuestro texto constitucional.

Una adecuada sistemática casacional impone alterar el orden en que los Motivos han de ser examinados. De ahí que se imponga el análisis prioritario del enumerado como cuarto ya que la cuestión planteada -individualización de la pena, que alcanza una notable severidad y que se aleja considerablemente del límite mínimo establecido en el rango de penalidad aplicable-, carece en la sentencia de cualquier tipo de motivación. Nada, absolutamente nada, dice el Tribunal de instancia sobre la individualización realizada- no obstante venir ésta enmarcada en el amplio espectro del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva proclamado en el art. 24.1º de la C.E. a través de una sustancial referencia a la infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales que se ubica en el presente supuesto en el extremo relativo a la dosificación penológica.

Discutida no sólo la calificación jurídica de los hechos, sino también la cuantificación penológica, en razón de la continuidad delictiva apreciada y las variantes acusatorias propuestas frente a la postulación absolutoria del Ministerio Fiscal, no resulta asumible resolver con una fórmula como la empleada en el Fundamento Jurídico Octavo de la combatida la problemática relativa a la individualización de la pena, cuando se ha optado por aplicar una dosis punitiva que alcanza prácticamente el límite máximo del grado medio, ya que la Sentencia condena al acusado, como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de cuatro años de prisión menor porque el Juzgador "a quo" ha aplicado el precepto previsto en el último inciso del párrafo primero del art. 69 bis del C.Penal de 1.973, según el cual "en estas infracciones (contra el patrimonio) el Tribunal impondrá la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas"

Es cierto que la justificación de dicho criterio de aplicación normativa se expone en el fundamento jurídico precitado para excluir la norma del art. 529 del C. Penal vigente en el momento de los hechos, pero no lo es menos que la combatida no explica en modo alguno por qué activa el grado medio de la prisión menor, ni tampoco por qué, dentro de dicho grado medio, se impone la que constituye prácticamente pena máxima.

Tal como reitera una abundante praxis jurisdiccional la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser, pues, la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio.

En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (S.delTC 196/88, de 24-10) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada", porque la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada a criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afecta, en supuestos como el presente, a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Recientemente ha recordado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-97 que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior. Por ello -según destaca el recurrente a través de las citas jurisprudenciales que invoca- dicha necesidad ineludible de motivación también es exigida en la que se refiere a la individualización judicial de la pena, por mucho que dicha individualización esté presidida en nuestro sistema penal por un amplio margen de discrecionalidad, ya que "las garantías del ciudadano y el imperativo del art. 120-3 C.E. exigen y demandan que los Tribunales expliquen las razones por las que, en la determinación de las penas, se hizo uso o no de las oportunas facultades discrecionales, que no arbitrarias, de suerte que "una Sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, referida a la fundamentación del relato fáctico que se declara probado, a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y a las consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver."

Es cierto que en el supuesto sometido a consideración, el art. 69 bis aplicado permite al Tribunal imponer la pena "en la extensión que estime conveniente" pero ello no significa que el Juzgador esté exento de la necesidad de motivar la individualización realizada, pues aunque el margen de discrecionalidad existe, también concurre la obligación fundamental de decir por qué, en uso de esa discrecionalidad, se toma una determinada decisión, por más que la aplicación, en este caso, el expediente de la continuidad delictiva excluya la operatividad de las previsiones establecidas en el art. 61 del C.P.

De ahí que, detectada en la Sentencia recurrida la carencia motivadora que, residenciada en la individualización de la pena, afecta a Derechos de rango superior acogidos bajo el epígrafe de la Tutela Judicial Efectiva, se impone una rectificación cuyo único cauce es la reiteración de la potestad jurisdiccional de instancia acomodada a los parámetros constitucionales cuya denuncia de infracción ya ha sido citada. Por ello acordamos la estimación del Motivo, lo que conlleva la innecesariedad de analizar el resto de los apartados recurrentes, siendo dicha determinación corolario expositivo de la doctrina del T.C., la cual explica que la exigencia de motivación que el art. 120.3 C.E. impone a las sentencias no constituye una simple formalidad, sino que, penetrando en la esencia misma de las resoluciones judiciales, expresa un imperativo que nace de la función y finalidad de aquéllas, máxime si se trata de la precisa determinación penológica en el contexto de un marco fáctico concreto a partir del cual la pena habrá de individualizarse teniendo en cuenta "el grado de malicia y el daño causado por el delito" (art. 2 C.P. derogado) o el "mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo" (art. 4-3 Nuevo C. Penal).

En su consecuencia, se casa y anula la Sentencia recurrida a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos Magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto apuntado y se motive y expliciten suficientemente las razones de la individualización de la pena impuesta al acusado.

III.