STS, 13 de Octubre de 1998

Una razón de sistemática casacional y otra de evitación de reiteraciones innecesarias justifican que, a excepción del Motivo denunciante de error en la apreciación de la prueba -únicamente presente en el Recurso formalizado en nombre y representación del Banco de Santander-, se otorgue un tratamiento unitario al resto de los Motivos de dicho Recurso y a los que conforman el formalizado por la defensa del condenado Carlos Antonio, dada la identidad argumental que el desarrollo de aquéllos presenta, acomodándose además la respuesta jurisdiccional al orden lógico de análisis que impone el contenido de los apartados recurrentes, de ahí que lo procedente sea examinar en primer lugar aquéllos en los que se formula idéntica denuncia de quebrantamiento de forma en los recursos mencionados.

De acuerdo con tales criterios expositivos y con referencia conjunta a ambos Recursos, el Motivo cuarto del de la entidad bancaria citada y el tercero del otro recurrente se amparan en el art. 851-º1 de la L.E.Cr. para censurar quebranto formal al considerar que existe "una evidente contradicción entre los hechos que se declaran probados por el Tribunal de Instancia en su sentencia".

Como concreción del vicio procesal enunciado se reseña el fragmento del inciso cuarto del relato de hechos probados en el que se dice que: "Carlos Antonioaconsejó a Pabloy éste último no tuvo el más mínimo reparo en aceptarlo, aún sabiendo ambos que con ello se podría perjudicar a los adquirientes de los aparcamientos a los que ya se ha hecho referencia que constituyese un préstamo hipotecario sobre la referida finca".

Pues bien, no obstante estar costreñida al "factum" la operatividad de una censura de tal naturaleza, quienes recurren establecen los términos comparativos que, según ellos, acreditarían la contradicción, reflejando expresiones que se contienen en la fundamentación jurídica de la combatida (concretamente en su fundamento jurídico tercero) con lo que traspasan los linderos del debate casacional a términos que le son ajenos en tanto que es únicamente en el contexto del denominado hecho probado en el que aquél puede tener lugar.

No debe olvidarse que para apreciar la pretendida contradicción es precisa una oposición formal, gramatical entre dos proposiciones fácticas, hasta el punto de que resulten incompatibles entre sí y se destruyan mutuamente. Por ello, es necesario que tan frontal oposición medie entre proposiciones o afirmaciones situadas en el hecho probado, de suerte que el vicio no existe cuando la supuesta oposición se afirma en relación con aserciones valorativas situadas en la fundamentación jurídica o se extraen de la prueba misma.

Como señala nuestra Sentencia de 30-12-97 para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente:

1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

2. Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in terminis, de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro.

3. Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.

4. Esencial y causal respecto al fallo.

Ya de manera explícita, la doctrina de este Tribunal, a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984, destacó que el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la "in terminis", es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se reiteró en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna.

En idéntico sentido se han pronunciado las resoluciones de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que la contradicción sea gramatical y no conceptual, para concluir que la única que ampara el precepto es la "in terminis" pero no la conceptual, repitiéndose tal criterio en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, -especialmente ésta última proscribe tajantemente la "contradictio" ideológica-, continuando dicha línea jurisprudencial en las Sentencias de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual por existir para ella otros cauces impugnativos y ratificándose, finalmente, en las más recientes de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, en las que se especifica que el art. 851,1º de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas sino las puramente léxicas y de carácter gramatical.

Partiendo de tales parámetros no se advierten en la combatida los vicios formales referidos en cuanto aquella resulta manifiestamente inteligible y se captan sin esfuerzo alguno, en correlativa descripción congruente, los contactos, maniobras y comportamientos de los acusados en los momentos antecedentes, coetáneos y subsiguientes a la acción criminal así como la diversa participación que tuvieron los mismos en los instantes estelares de aquélla.

Por tanto, si -como se ha constatado- la argumentación desarrollada por quienes recurren se formula desde una perspectiva jurídica e ideológica afectante a la técnica calificadora de los hechos en relación con las responsabilidades asignadas a sus patrocinados, no es posible asumir que dicha línea impugnativa adquiera significado en cuanto a la contradicción en los hechos probados que denuncia como defecto formal, por lo que debe ratificarse el anunciado rechazo de los Motivos.

En ambos Recursos y por el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J., se destina el primer Motivo a la denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

En todo literalmente coincidentes -salvo en un complemento expositivo en el que el autor del Recurso del condenado Carlos Antonioañade a través de una respetuosa crítica del resultado evaluador que de aquélla obtuvo la Sala sentenciadora su particular esquema valorativo de la prueba, poniendo especial énfasis en las declaraciones del coimputado y las pretendidas contradicciones e intereses que, según él, las harían perder la credibilidad otorgada por el Tribunal Provincial- ambos Motivos están condenados al fracaso.

Como dice -por todas- la Sentencia de esta Sala de 20-11-97 las reglas básicas y, por reiteradas, jurisprudencialmente consolidadas para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional aludido, pueden resumirse -de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala (entre los que, por todos, se citan los de las Sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo, 4 de junio, 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 ó 12 de mayo de 1997)-, en los siguientes términos: "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 LEcriminal. y 117.3º C.E.)".

También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1996, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional, en que la presunción de inocencia consiste, es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado.

Por todo ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994). Como dice la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997: "no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse a hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblase con ese acervo de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. En tal sentido debe entenderse la propia expresión de los arts. 717 y 741 LECriminal. para fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" no puede ser sino el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia para, contando con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación, dejar atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura."

Por tanto, no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias llamadas también juicios de valor sobre intenciones, que no son hechos en sentido estricto y que al no ser aprehensibles por los sentidos no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias, entre otras, 983/1993, de 23 de abril y 394/1994, de 23 de febrero- pues, alcanzando dicho Principio presuntivo a la existencia del hecho y a la participación del acusado, una vez que ésto se acredita, la apreciación de los elementos subjetivos y las deducciones que el juzgador realice son de su competencia con la sola limitación de los puntos referentes a la verificación de la existencia de prueba respecto a los extremos en que las inferencias se fundan y la corrección lógica del proceso deductivo seguido al efecto (SS 18-10-94, 3-2-95 y 20-5-97, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente -cfr. Sentencias 137/88 y 5/95, entre otras-, que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, efectuadas en el juicio oral, no vulnera la presunción constitucional de inocencia, si bien es cierto, que como señalan las Sentencias de esta Sala de 9 de Julio de 1.984 y 19 Abril 1.985, la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto que ni puede asimilares a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio, pues se efectúan carentes de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e incluso solo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, lo cierto es que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes:

1. ) exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente , que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable;

2. ) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios. Ahora bien, la cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a dichas declaraciones, en contraste con las de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 21 y 23 de Mayo de 1.996-.

Por último, debe señalarse como complemento informador del análisis de las declaraciones de los inculpados, hemos de destacar que su incorporación al acervo probatorio tiene lugar con caracteres de autonomía, pero también ha de constatarse que su ponderación en el seno de aquél debe ajustarse a criterios de globalidad e integridad, lo que significa tener presentes todas las facetas de su contenido, las finalidades detectadas en el diseño de los interrogatorios, los matices observados en la emisión de las respuestas, la coincidencia o discordancia entre las declaraciones prestadas en la fase instructora y las obtenidas en el plenario y hasta la puntual y reiterada aparición de silencios o la implícita negación genérica de determinados extremos fácticos, cuando está en manos de quién así se manifiesta el único medio de verificación objetiva del contenido o desarrollo de un determinado comportamiento.

A partir de tales parámetros -de obligada referencia en presencia de apartados recurrentes como los que ahora se analizan- no es posible acceder a las pretensiones impugnatorias deducidas en el desarrollo de éstos dado el contenido de la sentencia de instancia.

La Sala "a quo" en el fundamento de derecho tercero de aquélla, hace una minuciosa exposición de los medios de prueba y su valoración que sirvieron de base a la convicción del Tribunal Provincial en torno a las afirmaciones del hecho probado que confieren a los recurrentes un papel esencial en la constitución de una hipoteca sobre bienes ya enajenados con conocimiento de esta circunstancia.

Ciertamente que entre tales medios de prueba ocupa un lugar muy importante la declaración prestada en el acto del juicio oral por el coimputado Pablo.

De ahí que los recurrentes en el desarrollo de este Motivo pretendan restar credibilidad a tal declaración por dos caminos distintos: a) porque esas declaraciones, en cuanto inculpatorias del condenado Carlos Antonioestán animadas de una motivación espúrea, cual es la exculpación, y b) porque comparadas con las declaraciones prestadas en el sumario, resultan contradictorias.

Como bien manifiesta el Fiscal en el escrito impugnatorio de los Recursos, tanto una como otra alegación resultan improcedentes en relación con lo que el precepto de apoyo permite, dado que el derecho a la presunción de inocencia se viola con la imputación de hechos de cargo sin apoyo probatorio y en este caso hay prueba incriminatoria constituida por los documentos que se citan en el fundamento de Derecho ya aludido y, sobre todo, por la declaración prestada por el coimputado en el acto del juicio oral cuya valoración positiva por la Sala, al reconocerla como especialmente sincera y creíble, no resulta en modo alguno impugnable como vulneración de la presunción de inocencia, puesto que de acuerdo con lo razonado en la combatida en los apartados a), b), c), d), e) y f) de su fundamento jurídico tercero, no esta motivada espuriamente, ya que las afirmaciones en cuestión no exoneran de culpabilidad al declarante ni resulta contradictoria en sus extremos esenciales.

Por todo ello, definitivamente se rechazan ambos primeros Motivos.

En este caso, únicamente en el Recurso del responsable civil subsidiario, se estructura un Motivo -el segundo- para, a través del art. 849-2º de la L.E.Cr., denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con una referencia genérica "a la documentación obrante en Autos" -que incumple las exigencias casacionales de concreción de soportes y particulares impuestas por el cauce elegido- concluye quién así recurre que "no debió tenerse por probado el hecho consistente en que el Sr. Carlos Antonioconocía, sabía y le constaba que los aparcamientos objeto de la estafa habrán sido vendidos con anterioridad a una serie de particulares sin poder, por tanto , ser dispuestos por el acusado Sr. Pablo".

Con tal preámbulo y determinación, el contenido recurrente presenta una estructura expositiva inapropiada dado que se destina en sustancia a valorar parcial e interesadamente las declaraciones del condenado Carlos Antonioy a establecer conclusiones evaluadores discrepantes de las alcanzadas por el Tribunal de instancia en un evidente heterodoxo ejercicio de legitimación casacional que, además de significar una contradictoria voluntad impugnativa cuando se formaliza inmediatamente después de una censura de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia por ausencia de prueba , representa una inadmisible invasión de facultades soberanas de la Sala "a quo".

Con arreglo a reiterada doctrina de este Tribunal, documento es, en sentido estricto, el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual «A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.>>. Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS., entre muchas, 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero).

Por tanto para el éxito de este cauce procesal se precisa:

1. Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas cometido por la Audiencia.

2. Que dicha equivocación se evidencie, demuestre o patentice con la cita de particulares de un documento o de varios.

3. Que el error acreditado con tal prueba documental resulte relevante para la subsunción.

4. Que el documento o documentos se encuentren incorporados a la causa.

5. Que sean literosuficientes, lo que comporta, que se basten por sí mismos, sin precisión de acudir a otros acreditamientos de menor rango para probar el error de hecho que con ellos se denuncia y se intenta demostrar y

6. Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas, que obren igualmente en la causa.

En su consecuencia lo primero que ha de tenerse presente es la determinación del ámbito que a esta denuncia casacional corresponde; todo ello aquí más necesario si se tiene en cuenta que el motivo se basa en el referido precepto y se constituye en esencial para el éxito o el fracaso del que le sigue. Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos de análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr.

A la vista de tales prescripciones jurisprudenciales consolidadas y dados los antecedentes expuestos en orden al contenido del Motivo en el que el recurrente alega que no hay prueba que sustenta la afirmación de que el Sr. Carlos Antonioconocía que habían sido vendidos los aparcamientos que luego fueron hipotecados sin formular tal pretensión revisoria en documento alguno de naturaleza casacional, se impone al desestimación radical de la denuncia formulada.

El tercer Motivo del Recurso del Banco de Santander y el segundo del que con él se examina conjuntamente, utilizan la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar como indebida la aplicación de los arts. 531 en relación con el art. 528 del C. Penal de 1973.

Su idéntica literalidad nos revela de análisis diferenciados en tanto que, también ambos, se plantean desde la hipótesis fáctica que resultaría de haber obtenido éxito los precedentes. Fracasada tal premisa e inalterado el "factum" de instancia, basta con acudir al obligado e integral respeto de la tesis histórica impuesto por el cauce casacional elegido para rechazar ambos Motivos ya que la calificación jurídica cuestionada (Delito continuado de Estafa inmobiliaria) se ajusta a los términos de dichos preceptos sustantivos, puesto que -con palabras de la combatida- que asumimos íntegramente: "después de haber sido vendidos unos bienes inmuebles, cuales son unas plazas de aparcamiento, la persona que los había enajenado, y ya no tenía la ilícita disposición de tal bien, los hipotecó, y no sólo eso sino que, ejecutada la hipoteca las personas que habían comprado, y entregado el precio se quedaron sin el dinero y sin la posibilidad de obtener la efectiva posesión de lo que habían comprado, a no ser que negociaran pagos adicionales con el ejecutante.

Estamos en una de las llamadas estafas impropias, en al que el engaño no se produce en el momento del desplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar "ex lege" cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado, no consta públicamente, la originaria enajenación. Por otra parte el perjuicio ha resultado manifiesto.

En modo alguno cabe entender, como ha pretendido la defensa de uno de los acusados, que aquéllos contratos privados ni integraban una compraventa real; eran unas compraventas en toda regla, que se perfeccionaron en el mismo momento en que se pagó el precio, habiendo por otra parte una simultánea "traditio" de unos bienes plenamente concretados o identificados, pues es ya constante y concluyente la jurisprudencia al señalar, que, en supuestos como el enjuiciado (e incluso de los casos en que sólo se ha pagado parte del precio y pactado la forma de abono del resto), lo que se produce es una "traditio ficta" por resultar ésta del propio contrato.

La consumación del delito tuvo lugar en el momento en que se constituyó, por quien no era ya el propietario, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección). A partir de la constitución de la hipoteca, el acusado venía obligado especialmente a asegurar la efectiva entrega a los compradores de las plazas de aparcamiento adquiridas, y desde el momento en que no lo hizo pechaba con la responsabilidad penal, en una actuación que va más allá del mero incumplimiento contractual."

RECURSO DE Pablo

El primer Motivo -con igual amparo que los cuatro restantes, art. 849-1º de la L.E.Cr.- sirve para denunciar infracción del inciso final del párrafo segundo del art. 531 en relación con los arts. 1º y 528 del C. Penal de 1973.

Argumenta el recurrente que en el contrato de compraventa se autorizaba expresamente al vendedor para hipotecar de forma que su patrocinado no pudo incurrir en un Delito de Estafa por gravar una plaza de garaje previamente vendida en documento privado a un tercero ya que el contenido de "dicho contrato forma parte integrante, por remisión, de los hechos probados".

Con tal planteamiento se pretende estructurar una premisa fáctica acomodada a las pretensiones exculpatorias deducidas, eludiendo así el obligado respeto al "factum" impuesto por el cauce casacional escogido. Tan habilidosa formulación no puede alcanzar el resultado apetecido porque, la rectificación perseguida con la referida integración no se produce.

Si se examina el hecho probado en modo alguno aparece en él que el comprador autorizara al vendedor para hipotecar. Lo que expresamente se dice es que "el vendedor, cuando ya había recibido todo el precio pactado con los compradores, constituyó sin conocimiento de aquéllos la hipoteca". Con lo que resulta evidente que, si se había pagado ya la totalidad del precio, no cabe aducir una cláusula contractual referida a la forma de pago de la parte aplazada con el fin de justificar la constitución de la hipoteca, pues falta el supuesto de hecho necesario para que resulte aplicable la indicada cláusula.

En su consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884-3º de la L.E.Cr., el Motivo se rechaza.

En un segundo apartado impugnativo se censura como indebida la inaplicación del art. 8-11º del C. Penal de 1973.

La razón de subsidiariedad y dependencia operativa que el propio autor del Recurso asigna a este Motivo en relación con el que le precede explica no sólo su parco desarrollo sino también la desestimación a que está abocado dado el fracaso del antecedente, pues, inalterado el relato fáctico, no cabe atribuir a la conducta del acusado Pablola adjetivación de "obrar en el ejercicio legítimo de un derecho" ante la ausencia de facultades para actuar como lo hizo en perjuicio del adquirente hipotecando, después de vendida y pagada en su totalidad una plaza de garaje.

Por tanto, se ratifica la enunciada desestimación del Motivo.

En un tercer Motivo se reseña la denuncia de infracción por aplicación indebida del art. 531, inciso final del párrafo 2º en relación con el art. 528 del C. Penal.

La mencionada censura sustantiva se centra en la ausencia de ánimo de lucro que, a juicio del recurrente, destaca en la conducta de su patrocinado, por lo que, al no concurrir tal elemento de la Estafa, no debió de ser condenado por dicho Delito.

Del inalterado relato fáctico se obtiene una conclusión distinta de la que resume el alegato recurrente. De aquélla se desprende con natural comprensión la intención de obtener un beneficio económico, lo que colma con creces la exigencia de ánimo de lucro, pues -si como se constata con la lectura del "factum" (referencia obligada y constante)- el acusado, después de vender un bien y cobra su precio, lo utiliza como garantía para la obtención de un crédito hipotecario que se amortiza en un procedimiento de ejecución hipotecaria mediante la venta de dicho bien, resulta obligado afirmar que el actor ha obtenido con tal operación un beneficio económico constitutivo de un enriquecimiento injusto en una acción en la que el impulso interno generador de dicha maniobra no es otro quel a torticera obtención de ganancia. Propósito cuya dinámica se complementó con la voluntad consciente de ejecutar el tipo objetivo, lo que conforma la estructura definitiva del elemento subjetivo cuestionado. Se justifica así, la desestimación del Motivo.

El cuarto Motivo acoge la denuncia de infracción del art. 529-7º en relación con el art. 24 del C. Penal de 1973.

Entiende el recurrente que las sumas entregadas al condenado por los compradores de las plazas de garaje no alcanzan la cuantía suficiente para aplicar la agravante específica cualificada definida en el art. 529-7º citado.

Partiendo de la admisión de un criterio objetivo y temporal -referido al valor de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación- como módulo de aplicación de dicha específica agravación, se postula, sin embargo, la activación de la doctrina de la retroactividad de la Ley penal más favorable consagrada en el art. 9-3º de la C.E. y 24 del C. Penal al entender que la creación legislativa de un concepto jurídico indeterminado que deja su concreción al prudente arbitrio de los Tribunales para que puedan irla acomodando a las fluctuaciones del valor real del dinero, posibilita la retroactiva aplicación de criterios jurisprudenciales más favorables.

Tan plausible y habilidoso planteamiento casacional no consigue -a pesar de su aparente bondad- el éxito deseado por su proponente y ello porque no resulta aplicable al caso la doctrina de la retroactividad de la ley penal más favorable. Con buen criterio afirma el Ministerio Fiscal la retroactividad de la norma jurídica tiene carácter excepcional, -se trata de una excepción al principio general de la irretroactividad de las leyes constitucionalmente consagrado-. Ello impone no rebasar los estrictos términos gramaticales en su aplicación.

En este contexto se obtiene ya la conclusión de que lo que se predica de una "ley", no resulta, sin más, aplicable a una "sentencia", y, menos aún, al criterio que se sienta en una determinada sentencia cuya eficacia jurídica se ciñe a la resolución del caso objeto del proceso.

Pero aún flexibilizando dicho criterio hermeneútico no por ello se alcanza el objetivo recurrente dado que el elemento típico de la "especial gravedad atendido el valor de la defraudación es claramente valorativo", y esta vinculado a la consideración de las circunstancias concurrentes en el caso en el momento de la realización del hecho punible. De ahí que el juzgador deba cumplir -como en el supuesto enjuiciado se constata- con el ejercicio concreto del deber de Motivación impuesto por el art. 120-3º de la C. E. señalando expresamente que aplica tal circunstancia y su alcance simple o cualificado, razonando en todo caso el porqué. De ello es expresión el inciso quinto del fundamento jurídico primero cuando dice por lo que respecta a las circunstancias específicas de agravación sólo se estima concurrente la séptima del art. 529, de haber revestido los hechos especial gravedad atendido el valor de la defraudación, porque cifrada ésta, como mínimo en algo más de cuatro millones de pesetas, es cantidad suficiente para integrar la circunstancia y, además, como muy cualificada, habida cuenta de los años (1985 y 1987) en que se produjeron las ventas de los aparcamientos y el valor entonces del dinero pagado.

Por tanto, si lo que se trata es de asignar transcendencia punitiva a la significación económica de una determinada suma de unidades monetarias y esa traducción solo puede determinarse por el valor de cambio o, lo que es lo mismo, por el valor de lo que puede adquirirse con ella y todo ello depende del nivel de precios existente en el momento del hecho pues es entonces cuando se obtuvo el lucro y se causó el perjuicio, resulta evidente que la referencia del tipo que ha de servir de concreción de su parcela indeterminada tiene su expresión en el momento de realización de la acción, el cual nos ofrece en este caso la suma de 4.100.000 ptas. en las tres operaciones relatadas y referidas a los años 1985 y1987. Cifras y fechas que se acomodan a los criterios jurisprudenciales vigentes y permiten homologar, pro desestimación del Motivo, la decisión jurisdiccional impugnada.

En el quinto y último Motivo se aduce la infracción del Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado ene el art. 24-2º de la C.E.

Apoyándose en la realidad de que entre la presentación del escrito de querella y el pronunciamiento de la Sentencia recurrida transcurrieron cinco años, nueve meses y veinte días y que dicha demora no fue debida a causas imputables al recurrente, se instrumenta tal circunstancia para, asignándole un carácter vulnerante del referido Derecho fundamental, postular una compensación jurisdiccional a través de la cual reducir los efectos penológicos de la acción enjuiciada. Para alcanzar dicha pretensión, el autor del Recurso sugiere varias fórmulas desde la planteada en el Motivo precedente hasta la de la apreciación de una atenuante analógica o la propuesta de un indulto, insistiendo en todo caso en la constatación de la vulneración constitucional enunciada.

Como señala la Sentencia de este Tribunal de 22-7-97 la vulneración del derecho no se identifica sin más con el incumplimiento de los plazos procesales sino que implica un concepto jurídico indeterminado que debe ser concretado en cada caso atendiendo, entre otros aspectos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la normal duración de juicios similares, la actuación más o menos diligente del órgano judicial y la conducta del propio recurrente (ver la Sentencia de 31 de mayo de 1994 entre otras muchas). Se trata en suma de enjuiciar el plazo razonable al que se refieren los artículos 6.1 del Convenio de Roma y 9.3 del Pacto Internacional de Nueva York. En idéntica línea y, por todas, la Sentencia de esta Sala de 7-11-97 dice que por "proceso sin dilaciones indebidas" ha de entenderse aquél que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción. El mero incumplimiento de los plazos procesales no es constitutivo por sí mismo de violación de este derecho fundamental, pues el artículo 24.2 de la Constitución no ha constitucionalizado el derecho al respeto de esos plazos (Cfr. sentencias el T.C. 5/1985, de 23 de enero y 43/1985, de 22 de marzo). De ahí que las dilaciones indebidas han sido entendidas como un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, y además imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia. El concepto de proceso sin dilaciones indebidas -ha concretado, en perfecta síntesis, la mejor doctrina del Tribunal Constitucional- es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico. Requiere una concreción y apreciación de las circunstancias del caso para poder deducir de ellas la irrazonabilidad y el carácter excesivo del retraso, que sea causado por órganos encargados de la Administración de Justicia .

Pues bien, a la vista de tales directrices jurisprudenciales hemos de afirmar la improcedencia de la denuncia, por lo que rechazado el planteamiento antecedente y, desde luego, abandonada definitivamente la solución atenuatoria por analogía, la propuesta de Indulto carece de soporte en el presente caso, en tanto que, aún cuando en principio parece excesiva la duración del proceso, el detenido examen de la causa pone de relieve que en su tramitación no se detectan paralizaciones significativas del curso procesal y si una considerable densidad de diligencias practicadas que anula la posibilidad de alegación de dilaciones indebidas, en tanto que -como destaca el Ministerio Fiscal- el tiempo de la tramitación es proporcionado a la citada complejidad, a su vez determinada por la necesidad de investigaciones contables y la pluralidad de intervinientes en los Autos, sin que, por otra parte, se observe reclamación alguna por quién ahora denuncia la dilación, circunstancias a las que debe añadirse la del resultado final del proceso en tanto que la benevolente decisión condenatoria del Tribunal de instancia en lo que su cuantía punitiva se refiere y mantiene implícita y operativamente la vigencia del referido Derecho Constitucional.III.