STS 443/2004, 1 de Abril de 2004

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pamplona, instruyó Diligencias Previas con el número 367 de 1999, contra los acusados recurrentes Luis Francisco , Remedios y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda) que, con fecha cuatro de Junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Primero.- Examinada la prueba practicada en autos, se declaran como Hechos Probados los siguientes: Los acusados Luis Francisco y Remedios , mayores de edad, con antecedentes penales, si bien no computables a los efectos de la presente causa, fueron DIRECCION000 y únicos de la mercantil "Trans Tubo Navarro, S.L.". Inscrita en el Registro Mercantil, si bien no consta la adaptación de su escritura social o Estatutos Sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a los efectos de la Disposición Transitoria 2ª de dicha Ley. Tampoco figuran depositadas ningunas cuentas anuales de la citada sociedad.

   Dicha mercantil tiene como objeto: "la realización de toda clase de trabajos de excavaciones con cualquier tipo de maquinaria, y montajes de tubos y canalizaciones".

   Como administradora única figura nombrada Remedios , que aceptó el cargo.

   El capital social con el que se constituyó, no constando sucesivas ampliaciones, fue de 500.000 pesetas. Comenzando su actividad el 25 de febrero de 1994.

   Figura inscrito en el Registro Mercantil la declaración, como consecuencia de expediente administrativo de la Tesorería General de la Seguridad Social, de un crédito a favor de ésta de 7.904.857 pesetas, calificado como incobrable.

   Por medio de la citada mercantil los acusados Luis Francisco y Remedios , y a pesar de que la sociedad "Trans Tubo Navarra S.L.", desde hacía 4 o 5 años no tenía actividad mercantil, o en el mejor de los casos era totalmente residual, arrendaron entre el mes de diciembre de 1996 hasta julio de 1997, a la mercantil "Grupos Electrógenos del Norte, S.L.", diversa maquinaria, herramientas y elementos de obra, destinada a dos obras sitas en Herrera (San Sebastián) y Badostain (Navarra/Nafarroa), para las que estaba subcontratada Trans Tubo Navarra, S.L.

   Dichas obras en realidad no las estaba realizando Trans Tubo Navarra, S.L., sino otra mercantil: "Star Canalizaciones S.L.", utilizando para ello la maquinaria, herramientas y material de obra alquiladas por la primera a Grupos Electrógenos del Norte, S.L., sin que de ello tuviera esta última noticia al tiempo de formalizarse el alquiler, sino más adelante.

   "Star Canalizaciones, S.L." es una mercantil inscrita en el Registro Mercantil, constituida el 14 de febrero de 1997, por los otros dos acusados Carlos Jesús y Angelina , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyo objeto social es: a) la construcción, reforma, mantenimiento, rehabilitación, promoción, gestión, compra y venta de todo tipo de edificios destinados a viviendas, -incluso las de protección oficial y social-, locales comerciales, almacenes y naves industriales; b) la realización y contratación de toda clase de obras de construcción o reforma, movimientos de tierras, abastecimiento de aguas, saneamiento, canalización, obras públicas, urbanización y planificación por cuenta propia o ajena; c) la compra y venta de terreros, fincas, parcelas, solares, materiales, elementos y maquinarias de construcción, así como vehículos de carga y transporte de todo tipo; y d) la realización de proyectos de ejecución de obras, de planeamiento, reparcelación y compensación.

   Dicha sociedad comenzó sus operaciones el 14 de febrero de 1997, con un capital social de 2 millones de pesetas, siendo nombrado DIRECCION001Carlos Jesús , que aceptó el cargo.

   Con fecha 2 de abril de 1997, debidamente inscrito en el Registro Mercantil, Carlos Jesús confirió poder amplísimo, para representar y actuar en nombre de la sociedad a favor de Remedios ; y el día 19 de mayo de 1997, igualmente inscrito, a favor de Luis Francisco , para concertar, contratar, y en general realizar toda clase de operaciones bancarias sin limitación alguna; para asistir a concursos y subastas de todas clases, realizar servicios adjudicados, celebrar contratos y adquirir compromisos; y otorgar y suscribir cuantos documentos públicos o privados sean necesarios a fin de llevar a cabo las facultades que se otorgan, con los pactos, cláusulas y condiciones que a bien tenga establecer.

   Mediante escritura pública de fecha 19 de diciembre de 1997, Angelina vendió a Luis Francisco el total de las participaciones sociales que tenía en "Star Canalizaciones, S.L." por el precio de 100.000 pesetas.

   Finalizado el alquiler, ascendiendo a 4.066.221 pesetas, y reclamado a Trans Tubo Navarra, S.L., ante las dificultades de pago alegadas por los dos primeros acusados, se renegociaron las letras de cambio en que se documentaba el crédito, sin que igualmente el vencimiento de estas últimas, se hayan hecho efectivas al día de hoy ni satisfecho la cantidad debida por el arrendamiento de la maquinaria, herramientas y material de obra en su momento entregado.

   No se ha acreditado, que Carlos Jesús y Angelina , al constituir la sociedad "Star Canalizaciones, S.L.", tuvieran conocimiento de la finalidad de los otros dos acusados de obtener un beneficio ilícito con la actuación llevada a cabo.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco y Remedios , como autores responsables de un delito de estafa, a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de 200 pesetas o 1,20 euros, en los términos señalados en el fundamento quinto y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de privación de libertad a cada uno y una cuarta parte, cada uno, de las costas causadas incluidas las de la Acusación Particular.

   Asimismo deberán indemniza, conjunta y solidariamente, a "Grupos Electrógenos del Norte, S.L." en la cantidad de 4.066.221 pesetas o 24.401,82 Euros. Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Que, asimismo, debemos absolver y absolvemos a Remedios y Carlos Jesús de los hechos y delito por el que vienen acusados, declarando respecto de los mismos, de oficio, una cuarta parte de las costas procesales causadas.

   Respecto de estos dos últimos, firme que sea la presente resolución, álcense todas las medidas cautelares, que en relación a la presente causa se hayan adoptado.

   Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de los acusados condenados.

   Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes y personalmente a los acusados.

   Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Luis Francisco y Remedios , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Luis Francisco , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación de manera incorrecta de los artículos 248 y 249 del Código Penal, referente al delito de estafa.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación de manera incorrecta de los artículos 248 y 249 del Código Penal, referente al delito de estafa, y a la incorrecta imposición de la condena.

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dichos hechos no pueden ser sustentadores de una condena por estafa.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, alegándose como piezas documentales los folios 162 a 261 del Rollo Penal.

   Y, la representación de la acusada Remedios , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, dados los hechos declarados probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que han de ser observadas en la aplicación de la ley penal. En concreto se denuncia la aplicación indebida de los artículos 248.1, 249 y 250.6, todos ellos del Código Penal.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido el juzgador en error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que muestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de Marzo de 2004.

UNICO.- 1.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra ha condenado como autores de un delito de estafa a los acusados Luis Francisco y Remedios , DIRECCION000 de "Trans Tubo Navarra S.L.", por entender que cuando arrendaron a "Grupos Electrógenos del Norte S.L." maquinaria, herramientas y otros elementos destinados a dos obras sitas en Herrera (San Sebastián) y Badostain (Navarra), para las que Trans Tubo Navarra estaba subcontratada, llevaron a cabo un negocio jurídico criminalizado, ya que en realidad las obras las realizaban con otra empresa -"Star Canalizaciones S.L."-, "de manera que el coste del alquiler se imputaba a "Trans Tubo Navarra S.L" -empresa insolvente- y el beneficio lo obtenía "Star Canalizaciones S.L.".

En los Motivos Primero y Segundo del recurso interpuesto en nombre de Luis Francisco , por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal.

El recurrente, con cita de la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2001, afirma que no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes; lo que no ha ocurrido en este caso.

Idéntica denuncia se hace en el Motivo Segundo del recurso formulado en nombre de la acusada Remedios , en el que se argumenta que nada impide a un contratista subcontratar con terceros su actividad mercantil, conducta generalizada en el mundo de la empresa.

Añadiendo que las dificultades económicas por las que atravesaba la sociedad de los acusados no se ocultaron, habiéndose realizado gestiones dirigidas al pago de lo adeudado, que resultaron infructuosas.

Concluyendo que vistas estas circunstancias, la vía adecuada para la solución del conflicto surgido no es la penal, elegida por la acusación particular, sino la civil.

2. - Conforme al artículo 248.1 del Código Penal cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren un engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

Por tanto el engaño constituye el elemento esencial del delito de estafa, de forma que sin un engaño previo que sea la causa del desplazamiento patrimonial, no nace tal delito.

Para comprobar si efectivamente existe en este caso ese engaño previo, no analizado en la por otra parte clara y estudiada sentencia de instancia, destacaremos los siguientes datos en ella obrantes:

- Los acusados, DIRECCION000 y únicos de "Trans Tubo Navarra S.L.", arrendaron entre mes de diciembre de 1996 hasta julio de 1997, a la mercantil "Grupos Electrógenos del Norte, S.L.", diversa maquinaria, herramientas y elementos de obra, destinados a dos obras sitas en Herrera y en Badostain, que estaba subcontratada a Trans Tubo Navarra S.L. (página 3).

- Esta entidad tenía problemas económicos, entre otros una deuda no liquidada con la Tesorería de la Seguridad Social, lo que le impedía participar en concursos públicos (página 11).

- Con posterioridad al arriendo de la maquinaria, el 14 de febrero de 1997, Carlos Jesús y Angelina -acusados absueltos- constituyeron "Star Canalizaciones S.L.", sociedad que el mismo día 14 de febrero de 1997 comenzó sus operaciones (página 4).

- Finalizado el alquiler, su importe de 4.066.221 pesetas fue reclamado a Trans Tubo Navarra, S.L., y ante las dificultades de pago alegadas por los recurrentes, se renegociaron las letras de cambio en las que se documentaba el crédito; las que no se han hecho efectivas ni satisfecho la cantidad debida por el arrendamiento contratado (página 5).

Argumenta el Tribunal de instancia en el apartado E) del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que "la Sala, haciendo una valoración conjunta y lógica, llega a la conclusión de que los acusados Luis Francisco y Remedios , cometieron un delito de estafa, del que resulta sujeto pasivo "Grupos Electrógenos del Norte, S.L.", articulando para ello un negocio jurídico como es el alquiler de maquinaria y otros utensilios de obra, con el fin de usarlos en unas obras que en realidad realizaban con otra empresa ("Star Canalizaciones, S.L."), de manera que el coste del alquiler se imputaba a "Trans Tubo Navarra, S.L." -empresa insolvente- y el beneficio lo obtenía "Star Canalizaciones, S.L"."

Sin embargo, refiriéndonos al momento fundamental en el que los acusados, reales propietarios de Trans Tubo Navarra, contrataron con Grupos Electrógenos del Norte, acusadora particular en esta Causa, no se relata ni describe ninguna maniobra engañosa -ardid, argucia o treta se dice en alguna sentencia de esta Sala-, capaz de inducir a Grupos Electrógenos del Norte a realizar un acto de disposición en perjuicio propio.

Engaño que no puede estar constituido temporal ni lógicamente por el hecho de que posteriormente las obras se realizaran por otra Sociedad -Star Canalizaciones, S.L.-, constituida meses después de celebrarse el contrato de arrendamiento de maquinaria, y tan vinculada a los recurrentes -ver los apellidos de los DIRECCION000 - que uno de ellos -Luis Francisco - adquirió el 19 de diciembre de 1997, por el precio de cien mil pesetas, la totalidad de las participaciones que uno de los dos DIRECCION000 -Angelina -tenía en la indicada Sociedad.

Siendo perfectamente posible que la conducta de los acusados fuera dirigida a otros fines, como es procurar que los beneficios que le produjeran las obras sucontratadas, quedaran fuera del alcance de sus anteriores acreedores, y no a la acción de la entidad contratante, que no podía desconocer que empresa ejecutaba efectivamente las obras.

Conducta distinta a la enjuiciada en esta Causa, que no puede ser valorada en la misma.

Por ello los Motivos Primero y Segundo del recurso de don Luis Francisco , y el Motivo Segundo del recurso de doña Remedios , en lo que se aduce indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal que define el delito de estaba, deben ser estimados; lo que hace innecesario el análisis de los restantes Motivos de ambos recursos.

III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación de los Motivos Primero y Segundo del recurso de Luis Francisco y del Motivo Segundo del recurso de Remedios , A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Luis Francisco y Remedios , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, con fecha cuatro de Junio de dos mil dos, en causa seguida a los mismos y otros, por delito de estafa, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Delgado García. Fdo: Julián Sánchez Melgar. Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pamplona, con el número 12 de 2000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, por delito estafa, contra los procesados Luis Francisco , Angelina , Carlos Jesús y Remedios , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de Junio de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Unico.- Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados, en la que se subraya que Trans Tubo Navarra, S.L. estaba efectivamente subcontratada en las obras sitas en Herrera y Badostain; y se suprime en el párrafo último la frase "de obtener un beneficio ilícito con la actuación llevada a cabo".

UNICO.- Se reproduce el de la sentencia de casación, en el sentido de que en la conducta de los acusados Luis Francisco y Remedios no se aprecia la existencia de un engaño que haya inducido a la entidad Grupos Electrógenos del Norte, S.L. a la realización del arrendamiento de maquinaria y herramientas; por lo que al no resultar típica dicha conducta, deben ser absueltos del delito de estafa por el que han sido condenados en la instancia.

Se absuelve a los acusados Luis Francisco y Remedios del delito de estafa por el que habían sido condenados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia de 4 de junio de 2002; debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares personales y reales contra ellos adoptadas en esta Causa. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene la absolución de Angelina y Carlos Jesús acordada por el Tribunal de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Delgado García. Fdo: Julián Sánchez Melgar. Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.