STS, 5 de Abril de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 262/95 en el que la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 24 de noviembre de 1.998, en la que se contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro , como autor responsable de un delito de ESTAFA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión menor, accesorias correspondientes, pago las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la entidad "DIRECCION000 ." en la suma que definitivamente se fije en ejecución de sentencia, siendo las bases para su cuantificación las determinadas en el fundamento jurídico 3º de esta resolución, fijándose provisionalmente en la cantidad de 56 millones de pesetas. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Con fecha 10 de septiembre de 1.990, Luis Pedro , que decía actuar en su propio nombre y derecho, vende al representante legal de la empresa DIRECCION000 ., la entidad querellante, unos terrenos en Valladolid con la finalidad de que la dicha entidad "DIRECCION000 " llevara a cabo la edificación de dichos terrenos una vez allanados los obstáculos administrativos (PERI) que pesaban sobre los mismos y bajo unas determinadas condiciones económicas. Luis Pedro aparentaba ser dueño de tales terrenos y así se hace constar en el contrato, comprometiéndose a entregarlos libres de cargas, gravámenes y arrendamientos. El contrato se firmó en Madrid. Luis Pedro ocultó que tales terrenos no eran de su propiedad, sino de Anselmo León, S.A., entidad que había conferido poderes a Jose Ángel . Este había adquirido una opción de compra sobre dichos terrenos con fecha 22 de mayo de 1.989 por la suma de cinco millones de pesetas más un porcentaje en la futura edificación, no obstante lo cual Luis Pedro ocultó en el citado contrato de septiembre de 1.990 que sólo disponía de dicho derecho de opción de compra cedido por un tercero que lo había obtenido de sus legítimos propietarios, haciéndose pasar, como ya se ha dicho, como pleno propietario de los mismos. Como consecuencia de lo relatado, la entidad DIRECCION000 ha sufrido daños y perjuicios tasados por Auditor de Cuentas en cincuenta y seis millones de pesetas, según informe no ratificado en la vista.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 8 de febrero de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de marzo de 1.999, la Procuradora Dña.Mercedes Espallargas Carbó, en nombre y representación de Luis Pedro , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, en relación con el 850 LECr, por contradicción entre los hechos probados. Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr por aplicación indebida del art. 531, en relación con los arts. 528 y 529 CP de 1.973. Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, basado en documentos obrantes en autos.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 19 de abril de 1.999, la Procuradora Dña.Esperanza Azpeitia Calvin, en nombre y representación de la mercantil " DIRECCION000 ." como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de los tres motivos del recurso interpuesto.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 14 de septiembre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso que, subsidiariamente impugnó.

7. - Por Providencia de 7 de julio de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 15 de febrero de 2.001, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 27 del pasado mes de marzo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el motivo de casación por quebrantamiento de forma que se formaliza en el recurso al amparo del art. 851 -no se expresa qué número de dicho precepto- "en relación con el 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", se denuncia en principio el defecto formal de la contradicción entre los hechos probados, si bien a continuación no se concreta contradicción alguna -ni esta Sala, por lo demás, la advierte- y se señalan tres expresiones utilizadas en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que son "ocultar", "haciéndose pasar" y "aparentaba ser dueño", de las que se dice son predeterminantes del fallo. Es claro que si no fuese suficiente para rechazar este motivo su manifiesta deficiencia técnica, lo sería su absoluta falta de fundamento. Ni la palabra "ocultar" ni la expresión "haciéndose pasar" forman parte de la definición legal del tipo delictivo en que ha sido subsumida la conducta del acusado, por lo que su uso en modo alguno puede ser considerado el vicio sentencial previsto en el tercer inciso del nº1º del art. 851 LECr. Y aunque la expresión "aparentaba ser dueño" es similar a la de "fingiéndose dueño" que aparece en el art. 531 CP 1.973, es claro que se trata de una frase que no pertenece en exclusiva ni específicamente al lenguaje jurídico sino también al coloquial, siendo evidente que en una Sentencia tan profusamente argumentada, desde el punto de vista fáctico y desde el jurídico, como la recurrida la utilización de tal frase en la declaración de hechos probados no ha supuesto la sustitución del "factum" por el "iudicium" ni la indefensión, para el acusado, que dicha sustitución normalmente comportaría. Se rechaza el primer motivo del recurso.

2. - En el recurso se han articulado dos motivos de impugnación por infracción de ley, uno al amparo del nº 1º y otro del nº2º del art. 849 LECr. Una correcta metodología procesal obliga a resolver en primer lugar el segundo de los citados motivos -el amparado en el nº 2º del art. 849- puesto que en él se combate la declaración de hechos probados que ha de quedar definitivamente fijada antes de resolver la queja sobre un eventual error en la aplicación de las normas sustantivas. De entrada, no puede menos de señalarse el grave defecto de que adolece un motivo de casación en que se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba y en que se aducen, en demostración del error, documentos distintos en los escritos de preparación e interposición del recurso. Sin designarlos con los números de los folios en que aparece, la parte recurrente señaló, en el escrito de preparación, el documento privado en que se formalizó la compraventa de determinados bienes inmuebles, entre el representante de la entidad querellante y el acusado, que figura a los folios 42 a 45 de las actuaciones instructorias. De la misma forma, señaló, en el escrito de interposición del recurso, el documento privado en que el acusado compró, un año antes de la anterior operación, los derechos de opción de compra sobre algunos de aquellos inmuebles, que figura a los folios 295 y 296. Por razones que enseguida se alcanzarán, esta Sala ha decidido pasar por alto la indicada incongruencia entre una y otra fase del recurso y examinar sucesivamente ambos documentos con la finalidad de comprobar si efectivamente se ha producido el error que el recurrente atribuye al Tribunal de instancia: el de haber considerado probado que el acusado se hizo pasar por dueño de los inmuebles que vendió a la entidad querellante en la operación con que dio comienzo a la actividad que ha sido enjuiciada en la Sentencia recurrida.

   Por supuesto, es imposible deducir la existencia del error denunciado de los términos en que aparece redactado el documento de los folios 295 y 296, en que se formalizó una operación que únicamente pudo transmitir al acusado unos derechos de opción de compra. Lo que tal documento acredita es, sencillamente, que el acusado no era propietario de los bienes al momento de venderlos, pero no que esta situación fuese puesta en conocimiento del comprador. Distinta es la cuestión si fijamos nuestra atención en el documento que obra a los folios 42 a 45, en que se materializó la venta de los inmuebles por el acusado al representante de la entidad perjudicada. Aunque en la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada se dice que en este último contrato se hizo constar que el acusado era dueño de los terrenos que vendía, es lo cierto que en el documento no se encuentra esa expresa constancia. Es muy posible que el Tribunal de instancia haya deducido la perpetración de la ficción de dominio, no sólo del texto del documento a que ahora nos referimos, sino del conjunto de la actuación del acusado que es caracterizada, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, como típica del llamado por la jurisprudencia "negocio criminalizado". Pero, con todo, es inevitable reconocer la existencia de un error en el "factum". En primer lugar porque, como decimos, no se hizo constar en el contrato que el acusado fuese dueño de los bienes que vendía. Y en segundo lugar, porque el mero hecho de vender no comporta una apariencia de propiedad si, en el documento en que se materializa la operación, el vendedor indica los datos que permiten verificar la situación jurídica de los bienes vendidos en el Registro de la Propiedad, como efectivamente hizo el acusado en el documento que figura a los folios 42 a 45. Debe tenerse en cuenta que el fingimiento de la propiedad de unos bienes, de los que se dispone en perjuicio de otro, es una modalidad del engaño característico de todo delito de estafa y que este engaño debe ser, en cualquier caso, "suficiente". No parece que sea suficiente el hecho de presentarse como vendedor, para inducir a error sobre el derecho que se tiene sobre la cosa, si al mismo tiempo se facilitasen los medios con los que se puede comprobar quien es el propietario de lo que se vende pues, en tal caso, es el comprador el que con su excesiva confianza consuma su propio engaño. Procede, en consecuencia, declarar el error en la apreciación de la prueba que pretende la parte recurrente, en los términos que se desprenden de las anteriores consideraciones y que se harán patentes en la segunda Sentencia que dictemos, si bien ello no significa, como veremos a continuación, que el comportamiento del acusado no fuese engañoso.

3. - En el primer motivo por infracción de ley articulado en el recurso -único que nos queda por resolver- se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, una infracción, por aplicación indebida, del art. 531 en relación con los arts. 528 y 529.7º, todos del CP 1.973. La estimación del motivo que acabamos de analizar, en cuya virtud será rectificada la declaración de hechos probados en el sentido de no considerar acreditado que el acusado se fingiese dueño de los inmuebles al venderlos a la entidad querellante, nos obliga ciertamente a tener por indebidamente aplicado el art. 531 CP 1973, pero no a considerar atípica la conducta objeto de enjuiciamiento. Porque, aun desaparecido del "factum" aquel fingimiento de propiedad, subsisten en el mismo y en el primer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida -en el que se acumulan aseveraciones con valor de hechos probados- elementos más que suficientes para integrar el delito de estafa genérico previsto en el art. 528 CP derogado. Así, cuando se dice, por ejemplo, que el acusado "engañó torticeramente a la sociedad querellante provocando la serie de remesas económicas a su favor y con el verdadero y oculto propósito de nada contraprestar de lo obligado". En realidad, el Tribunal de instancia, aunque considera "indiciariamente acreditado" que el acusado simuló ser propietario de los bienes inmuebles que vendió a la querellante, por lo que incardina los hechos en el art. 531 CP 1.973, lo que razona, ya desde un principio de su fundamentación jurídica, es la existencia de la estafa doctrinalmente conocida como "negocio criminalizado", es decir, la que se realiza cuando el agente concierta una operación ocultando su inicial propósito de no cumplir las obligaciones que contrae y lucrarse correlativamente con el acto de disposición que realiza la otra parte. En la Sentencia recurrida se viene a declarar probado que el acusado, mediante la falsa promesa de entregar los inmuebles y remover los obstáculos administrativos que se oponían a la edificabilidad de los mismos, consiguió que la entidad querellante le transfiriese, en sucesivas entregas, una cantidad provisionalmente fijada en 56.000.000 de pesetas, habiendo demostrado - se añade- con su comportamiento que nunca estuvo en su ánimo -ni seguramente a su alcance- cumplir lo prometido. Ello constituye, sin duda alguna, un delito de estafa genérico definido y penado en los arts. 528 y 529.7º CP 1.973, no existiendo ningún inconveniente para su apreciación, desde el punto de vista del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación, puesto que la Acusación particular, en sus conclusiones definitivas formuladas en el juicio oral ante el Tribunal de instancia, propuso alternativamente esta calificación jurídica de los hechos. Se estima, pues, el primer motivo por corriente infracción de ley formalizado en el recurso y se declara haber sido aplicado indebidamente a los hechos probados el art. 531 CP 1973, declarándose asimismo que los hechos debieron ser subsumidos en los arts. 528 y 529.7ª CP, manifestándose expresamente por esta Sala su conformidad con los razonamientos expuestos por la de instancia para fundar la aplicación, como muy cualificada, de la agravación específica prevista en el citado nº 7º del art. 529. En la aplicación de estos preceptos, la Sala llevará a cabo, en la segunda Sentencia que seguidamente dictará, una nueva individualización de la pena habida cuenta de que, aun estando prevista la misma en los arts. 531 y 528, la desaparición, en el relato fáctico, de uno de los elementos constitutivos del engaño de que se valió el acusado para la realización de la acción enjuiciada, aconseja imponer una pena inferior a la acordada por el Tribunal de instancia.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro contra la Sentencia dictada, el 24 de noviembre de 1.998, por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm.262/95 del Juzgado de Instrucción núm.27 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión menor, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso.Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 262/95 seguido Luis Pedro , en el que la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia el 24 de noviembre de 1.998, en la que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de estafa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión menor, accesorias correspondientes, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha y por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia, haciéndose la salvedad, en la declaración de hechos probados, de que no se considera acreditado que el acusado se fingiese dueño de los inmuebles y terrenos al venderlos a la entidad querellante.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los arts. 528 y 529.7º, apreciada esta circunstancia como muy cualificada, del CP 1973.

Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión menor.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro , como autor de un delito de estafa ya definido, a la pena de un año de prisión menor, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.