STS, 11 de Diciembre de 1998

PonenteD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso229/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

argo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribuna Constitucional -sentencias, entre otras muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo- y de esta misma Sala, también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril-

En resumen, como recogen las sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1996 y repite la 653/1996, de 4 de octubre, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicte una sentencia condenatoria. Si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse tal violación pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir tal presunción iuris tantum, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien exclusivamente compete tal función, como se deduce del art. 117,3 del texto fundamental y del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Existe prueba de cargo suficiente. No sólo la testifical practicada en el plenario patentiza que la recurrente se encontraba sola en el lugar de los hechos, ya que su hijo y amigo habían salido de casa. Además, la existencia del bidón de cinco litros de un líquido inflamable del tipo de la gasolina ha sido corroborada probatoriamente en la casa en base a una pluralidad testimonial de bomberos y policías que intervinieron en la sofocación del incendio, a más de que tales restos fueron analizados por el Instituto de Toxicología, señalando que tal vasija contuvo un líquido inflamable de las características expresadas, obteniéndose perfiles cromotógrafos y componentes de coincidencia con la gasolina.

A ello aún debe añadirse la declaración en el acto del juicio oral de Aureliosobre la subida de un excesivo olor a gasolina, el informe llevado a cabo por los Servicios de Protección Civil del Servicio de Bomberos los cuales en el plenario ampliaron y ratificaron tal informe. Especialmente resulta de destacar la conclusión de los tres focos originarios del fuego, lo que se complementa con la declaración del Cabo de Bomberos, Sr. Mauricioafirmando que la garrafa olía a gasolina, lo que también manifiesta el Policía Nacional nº NUM025.

El dictamen pericial, que valora y acepta la Sala de instancia -no existe otro que lo contradiga- relativo a la existencia de tres focos independientes y la utilización de un disolvente para la incineración de los colchones y el mobiliario del comedor.

A todo ello, que constituye una plural, convergente e incriminatoria prueba indirecta, acreditada por prueba legítima del juicio oral, aún habría que añadir las contradicciones e inveracidades demostradas de las declaraciones de la recurrente, afirmando que la explosión la pilló bajando las escaleras, cuando resultó alcanzada por las llamas y los propios bomberos lo relatan, que fueron los que la trasladan hasta una ambulancia al Servicio de quemados.

Por último, su declaración de desconocimiento del doble seguro de su vivienda, cuando tal domicilio sufrió dos incendios precedentes.

En resumen, que pocas veces ha contado una Sala de instancia con tal acopio de elementos probatorios, por lo que no puede sostenerse razonablemente vacío probatorio alguno.

SEGUNDO

El motivo correlativo se acoge al cauce casacional del nº 2 del art. 849 de la Ley procesal penal "por no valorar el Tribunal sentenciador en su justa medida: a) Los atestados policiales. b) Las declaraciones prestadas ante la Policía y Juzgado de Instrucción por la imputada. c) Las declaraciones de testigos. d) Los informes periciales de la Aseguradora Finisterre y del Cuerpo de Bomberos, e) El de la Aseguradora Winterthur, y las actas del juicio oral.

Hace referencias al motivo anterior, con lamentable olvido de la autonomía e independencia de cada motivo casacional y luego se refiere a diversas omisiones en el hecho probado. Todo ello para concluir que en base a tales documentos es evidente que ha existido un error en la apreciación de las pruebas al pronunciar un fallo condenatorio.

Pocas veces ha examinado esta Sala un motivo tan horro de fundamento y tan ajeno al rigor y técnica casacional como éste.

Ninguno de los sedicentes documentos citados alcanza categoría documental a efectos del error facti utilizado por la recurrente como cauce procesal de su motivo. Por lo pronto no son documentos a efectos casacionales, ni los atestados policiales -por todas sentencias de 29 de abril de 1982, 2 de noviembre de 1986, 18 de enero de 1988, 15 de abril y 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992- ni las declaraciones de procesados y testigos -sentencias de 29 de noviembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 16 de octubre, 3 de noviembre y 8 de diciembre de 1986, 23 de enero, 30 de mayo, 24 de julio, 5 de septiembre, 4 de octubre y 20 de noviembre de 1987, 1 y 2 de febrero de 1989, 14 y 15 de octubre de 1996 (s.n.) y 1266/1996, de 17 de diciembre- ni las actas del juicio oral -sentencias de 18 de diciembre de 1987, 7 de mayo, 26 de julio y 27 de septiembre de 1988, 14 de septiembre de 1989, 15 de marzo, e de junio, 18 y 27 de septiembre de 1991, 7 de noviembre de 1993, 1.822/1993, de 22 de julio, 21 de mayo de 1994 y 550/1996-.

Pero es que además ninguno de los sedicentes documentos acreditan error o equivocación en el Tribunal de instancia, ha faltado el señalamiento de particulares en la fase de preparación, lo que patentiza una absoluta falta de rigor casacional que debe desencadenar la desestimación de este motivo.

A ello debe añadirse aún con referencia a los dictámenes periciales que según la sentencia 1152/1994, de 27 de mayo que recoge la reiterada, pacífica y abundantísima doctrina de la Sala Segunda que establece que los peritajes serán válidos para probar el error únicamente en el caso: a) Que se trate de un solo o de varios coincidentes, b) Que hubiere sido incorporado su contenido al relato fáctico de la resolución recurrida de modo incompleto, cuando el dictamen es la base única de los hechos declarados probados porque los jueces de la Audiencia no dispusieron de otros acreditamientos; y c) Que, alternativamente, la sentencia llegare a conclusiones distintas a lo afirmado en el dictamen en cuanto a cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales a la hora de conformar el oportuno juicio de valor, en cuyo supuesto no parece correcto apartarse de aquellas conclusiones, salvo por razones que lo justifiquen, naturalmente siempre que, como se consigna en el apartado anterior, no se disponga de otras pruebas ni constituyan la pericia la causa exclusiva de la fundamentación fáctica.

En este caso existe una coincidencia de pericias que el Tribunal ha recogido en su resolución. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

También fuera de la normativa casacional, la recurrente al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal denuncia la aplicación indebida del art. 548, 528 y 529, y , del Código Penal que lleva al Tribunal de instancia a condenar a la ahora recurrente como autora de un delito de incendio en casa habitada, como medio para cometer un delito de estafa en grado de frustración, entendiendo que son constitutivos de un delito de incendio en bienes propios con propósito de defraudar a tercero, del art. 456, en concurso del art. 71 con un delito de imprudencia temeraria con resultado de incendio en edificio del art. 565, en relación con el art. 548 del texto penal. Asímismo entiende el motivo que la finalidad de la procesada queda incluida en el art. 556 del Código Penal.

Después, en el desarrollo del motivo, se apoya, no en el factum, ni en cuanto proclama el relato histórico de hechos probados, sino en las pruebas practicadas para no imputar a la procesada, con cita en el art. 1º del texto punitivo para señalar que la recurrente no ha tenido intención de causar un incendio en los elementos comunes de la finca, volviendo a examinar y apreciar la prueba existente en la causa para concluir que la procesada no podía prever que el incendio de su vivienda se propagase a elementos comunes.

Ambos motivos, indebidamente acumulados, tienen que perecer.

Por lo pronto, la vía casacional utilizada por la recurrente, la del nº 1º del art. 849 de la LECr. exige una aceptación inmodificable del hecho probado, al que hay que atenerse exclusivamente en este cauce de examen de la corrección de la subsunción normativa, ya que en otro caso se desencadena la inadmisión del motivo o su desestimación, como prescribe el nº 3º del art. 884 de la Ordenanza procesal penal.

Circunscritos ambos motivos a la perspectiva del factum, este describe a la procesada como dueña de la vivienda sita en el nº NUM000de la CALLE000de Valencia, en el piso NUM001, puerta NUM002y añade, incluso, que forma parte de un edificio de quince plantas con sesenta viviendas, todas ellas habitadas. Los hechos ocurren sobre las cuatro de la tarde del 23 de febrero de 1993, y como consecuencia del incendio resultan afectadas por la combustión quince viviendas de la casa a mas de la propiedad de la procesada. Asímismo se produjeron daños en la fachada del inmueble que ascendieron a más de un millón doscientas mil pesetas.

La tesis de la recurrente no puede aceptarse, porque la figura del art. 548 del texto penal, que es la aplicada por el Tribunal de instancia, constituye una figura de peligro abstracto, no de mera actividad, sino de resultado, que es el incendio lo que convierte la acción en peligrosa, no requiriéndose el incendio de todo un edificio, sino de alguna de sus partes o plantas, siempre que exista peligro de propagación del resto, como estimó este Tribunal en una sentencia de 2 de enero de 1988, ratificada por otra posterior de 13 de junio de 1990, que añade con la resolución de 24 de julio de 1987, que dicho delito se consuma por la simple causación del incendio, precisándose únicamente que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas -sentencias 410/1994, de 26 de febrero y 1989/1994, de 15 de noviembre-.

Aquí el relato histórico de la resolución impugnada nos describe a la procesada que en su vivienda nº NUM000, puerta NUM002, en planta NUM001realiza las actividades incendiarias en tres lugares de la misma, utilizando un bidón inflamable de cinco litros de gasolina o semejante, rociando el colchón de una cama nido, en la habitación del fondo, prendiéndole fuego y cerrando la puerta, haciendo otro tanto con el colchón de la cama de matrimonio, pero dejando la puerta abierta y en el corredor con rociado de muebles, determinando un incendio de tales proporciones que afectó a otras viviendas del inmueble y que incluso afectó a elementos comunes de la casa y arrancó el ventanal del comedor que cayó a la calle.

No podía ignorar la procesada que ocupaba un apartamento de un edificio con sesenta viviendas, el peligro de propagación y de que éstas estaban habitadas. Su casa está en el piso NUM001en un edificio de dieciseis plantas y el incendio puede propagarse horizontal y verticalmente y afectar a elementos comunes como fachada y escalera y a otras viviendas, como así ocurrió.

No puede construirse una imprudencia cuando el dolo eventual de la acusada habla por sí mismo. Esta Sala, en su deseo de separar las conductas intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el señalamiento de una línea divisoria, ha seguido, como señaló la sentencia de 25 de noviembre de 1991, las principales teorías recogidas por la dogmática, la de la probabilidad, del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a ésta última -sentencia de 27 de marzo de 1990- tanto por ser más enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y expuesta por ello a reputar dolosas actuaciones negligentes, como señaló la sentencia 348/1993, de 20 de febrero, de tal forma que existiría tal clase de dolo cuando se produzca un resultado representado como probable y sin embargo consentido -sentencia de 16 de octubre de 1986- o aceptado por el agente -sentencia de 19 de diciembre de 1987- aunque tal aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca -sentencia de 27 de diciembre de 1988-.

Pero, como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como "caso Bultó"- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Pero, en todo caso, como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy difícil indagación, ello, como señala la sentencia 1177/1993, de 19 de mayo, habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto.

La sentencia 2427/1993, de 27 de octubre, añade que en el dolo eventual se presenta como probable ex ante y, pese a ello se consiente en la ejecución, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará - sentencias de 20 y 22 de septiembre de 1993-. Y ello es así, al punto que ha podido recoger la sentencia 830/1994, de 20 de abril, que el Tribunal Supremo se acerca desde hace tiempo en sus pronunciamientos, de manera cada vez mas notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad y ello no puede llamar la atención, pues esta evolución se apercibe en la propia teoría del dolo eventual.

También la jurisprudencia en su sentencia 27/1995, de 16 de enero, ha hecho referencia a la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual) y cita al respecto las sentencias de 24 de octubre de 1989, 5 y 25 de noviembre de 1990, 18 de marzo y 11 de diciembre de 1992 y 20 de febrero de 1993.

Según la doctrina tradicional, mantenida desde el "caso Bultó" y la de "la colza", se llega así a la reciente resolución 272/1996, de 25 de marzo, que recogiendo el acervo doctrinal de esta Sala de casación al respecto, atiende para la aplicación de tal doctrina a los actos coetáneos y posteriores, unidos a los antecedentes.

En cuanto al ánimo defraudatorio, también el relato fáctico proclama que a la ocurrencia de los hechos tenía la recurrente concertada póliza de seguro con la Compañía Winterthur, nº NUM003, tipo hogar con efecto desde el 26 de octubre de 1992 y que cubría el riesgo de incendio con un capital de cinco millones de pesetas para el continente y para el contenido de seis millones de pesetas y asímismo tenía concertada póliza de seguro nº NUM004con la Compañía Finisterre S.A. del tipo multirriesgo hogar con efectos del 10 de agosto de 1992 y que cubría riesgo de incendio y de explosión, entre otros con capital asegurado de cinco millones de pesetas de continente y cinco millones y medio de contenido.

Ya nos dice también el probatum en el apartado sexto, que con anterioridad a los hechos, en concreto el 2 de abril de 1992 tuvo lugar un incendio en el edificio puerta NUM002del mismo inmueble con cargo a un seguro que tenía concertado el compañero de la procesada con la entidad aseguradora Santa Lucía y a la póliza que éste tenía con Finisterre S.A. y el 31 de julio de 1991 también en la vivienda otro incendio indemnizado por la Compañía La Estrella concertado por su compañero Sr. Felipey a Caser concertada por la acusada, recibiendo ocho millones seiscientas ochenta y una mil treinta y ocho pesetas.

El día siguiente a ocurrir el incendio ahora enjuiciado acudió el Sr. Felipea las oficinas de Winterthur dando parte formal del incendio pero ocultándose la existencia de otra póliza concertada con Finisterre a quien comunicó el incendio la procesada el 2 de marzo siguiente.

De no haberse frustrado la intención defraudatoria de la recurrente, ésta habría obtenido una suma superior a los diez millones de pesetas.

La estafa existe aquí en forma imperfecta, porque la finalidad defraudatoria perseguida, ya que el incendio realizado tuvo como finalidad inducir a error a la entidad aseguradora sobre las causas del incendio y además notificándolo a ambas en diferentes fechas para instar de cada una la indemnización, ocultando la intencionalidad del incendio y presentándolo como casual. La figura delictiva se encuadra en el ánimo de lucro a través de un engaño bastante para producir error y la inducción a un acto dispositivo en perjuicio ajeno del art. 528, concurriendo daño o destrucción de cosa propia (4ª del art. 529) y especial gravedad atendido el valor de lo defraudado (7ª del art. 529).

Por lo demás esta Sala ha declarado la compatibilidad del delito de estafa y de incendio - sentencia de 14 de marzo de 1991-.

Ambos motivos y el recurso deben ser desestimados por ello.

CUARTO

En cuanto a la adaptación pretendida por la recurrente al Nuevo Código Penal de 1995, la del art. 357, por referirse a incendio en bienes propios tendría que referirse al art. 351, pero ello deberá realizarse por el Tribunal de instancia, en su caso.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Julieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 24 de noviembre de 1995, en causa seguida a la misma, por delito de incendio. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Jose Ignacioy María Inés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Pereda Gil y De Murga Rodríguez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el nº 7 de 1.996 contra Jose Ignacio, María Inésy otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 22 de octubre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que, en fechas comprendidas entre el 4 de septiembre y el 8 de octubre de mil novecientos noventa y seis, el matrimonio formado por los acusados Jose Ignacio, mayor de edad (en cuanto nacido el día 20 de junio de 1.965) y con antecedentes penales (al haber sido condenado en tres distintas ocasiones siempre por delito de tráfico de drogas, mediante sentencias firmes de 23 de julio de 1.990, 14 de octubre de 1.992 y 6 de julio de 1.993, en todas ellas a penas de prisión menor y multa), y María Inés, mayor de edad (en cuanto nacida el día 10 de febrero de 1.964) y con antecedentes penales (al haber sido condenada en tres distintas ocasiones por delito de tráfico de drogas, mediante sentencias firmes de 30 de octubre de 1.984, de 11 de diciembre de 1.990 y de 28 de noviembre de 1.991, en esta última a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a la de diez millones de pesetas de multa), se dedicaba a la venta de heroína y de cocaína en su domicilio sito en el piso segundo del número NUM000de la calle DIRECCION000de Palma de Mallorca. En esa labor eran ayudados ocasionalmente, y sin que se haya acreditado que estuvieran al tanto de la real cantidad de sustancias estupefacientes por aquellos manejada, por los hermanos de la antedicha María Inés, los también acusados María Virtudes, mayor de edad (en cuanto nacida el día 7 de octubre de 1.973) y condenada por delito de tráfico de drogas mediante sentencia firme de 11 de diciembre de 1.990 a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, y Everardo, mayor de edad (en cuanto nacido el día 3 de agosto de 1.966) y condenado por sentencia firme de 28 de septiembre de 1.995 como responsable de un delito contra la seguridad del tráfico a penas de multa y de privación del permiso de conducir. A raíz de la muerte el día 4 de septiembre de 1.996 de José, su hermana Rosa, que fue encontrada al lado del cadáver de Joséen un portal de la calle Campañer, a no mucha distancia de la DIRECCION000, manifestó a la Policía que se había inyectado ella y su hermano una papelina de heroína que habían comprado a Jose Ignacioen el domicilio de este último sobre las 22,00 horas de ese mismo día cuatro de septiembre; por lo que la Policía montó el oportuno operativo de vigilancia e interceptación, en el curso del cual (además de observar que numerosas personas contactaban en la calle con algunos de los acusados, entregándoles dinero y siéndoles luego arrojado un pequeño paquete desde el balcón de dicho domicilio perdiéndose a continuación andando por las intricadas y estrechas calles adyacentes) se detectaron las siguientes operaciones: a) El día 11 de septiembre de 1.996, sobre las 19,45 horas, María Inésvendió a quien dijo llamarse Abelardouna papelina de heroína de 0,093 gramos. b) El día 26 de septiembre de 1.996, a partir de las 20,30 horas, María Inésy su hermana María Virtudesvendieron a Estebandos bolsitas de cocaína, con un peso de 2,323 gramos y una riqueza aproximada del 89 por ciento, y a Eduardouna bolsita de cocaína, con un peso de 0,082 gramos. c) El día 8 de octubre de 1.996, María Inésy María Virtudes, a partir de las 20,35 horas, vendieron a quien dijo llamarse Gonzalouna papelina de heroína con 0,101 gramos, y a Ceciliauna papelina de heroína con 0,089 gramos, comprador aquél que previamente había contactado con Everardo, y entregado a éste el dinero. Finalmente, sobre las 19,30 horas del día 10 de octubre de 1.996, en un registro judicialmente autorizado en el citado domicilio de la DIRECCION000fue ocupada por la Policía una barrita de 0,608 gramos de cannabis sativa, cinco bolsas de plástico con 143 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 79 por cien, una bolsa con 25,890 gramos de heroína, con una riqueza aproximada del 42 por cien, una bolsa con 12,488 gramos de heroína, con una riqueza aproximada del 40 por cien, dos bolsitas de plástico con 1,033 gramos de cocína, con una riqueza aproximada del 38 por cien, una papelina de 0,069 gramos y una bolsita con 0,997 gramos de heroína con una riqueza aproximada del 42 por cien, así como dos cuchillos y un cuadro con restos de heroína y cocaína, sustancias que en el mercado ilícito hubiesen sido vendidos a 12.000 pesetas el gramo la cocaína y 22.000 pesetas el gramo de heroína, con un valor global estimado en 3.666.000 pesetas. Dichas sustancias, allí encontradas, iban a ser destinadas por los dos primeros acusados al consumo de terceras personas. Everardotiene un nivel de inteligencia por debajo de lo normal, no habiéndose concretado con precisión el mismo o su cociente intelectual, por la incapacidad que tiene para comprender las preguntas que habitualmente se hacen en este tipo de pruebas; tiene un discernimiento muy primario del bien y del mal, siendo fácilmente influenciable y encontrándose mermada su autonomía personal.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Ignacioy María Inéscomo responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de DOCE AÑOS de PRISION con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la de CUATRO MILLONES DE PESETAS DE MULTA, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Virtudes, como responsable del mismo delito contra la salud pública (sin la circunstancia específica de cantidad de notoria importancia) precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildiad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria legal de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de condena, a la de cincuenta mil pesetas de multa, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos al acusado Everardo, como responsable de un delito contra la salud pública (sin la circunstancia específica de cantidad de notoria importancia) precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria legal de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, a la de DIEZ MIL PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por dos días de responsabilidad personal, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos, dándoseles el destino legal. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra. Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de precepto constitucional, por los acusados Jose Ignacioy María Inés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ignacio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Al amparo del art. 5 de la L.O.P.J., por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. Se intenta combatir con el presente motivo que no existió actividad probatoria en el Tribunal Sentenciador en cuanto al subtipo agravado de notoria importancia tipificado en el art. 369. Párrafo Tercero de nuestro Código Penal; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Al amparo del art. 5 de la L.O.P.J., por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia y tutela efectiva).

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Inés, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Al amparo del artículo 5 de la L.O.P.J., por considerar infringido el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Al amparo del artículo 5 de la L.O.P.J., por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 3 de diciembre de 1.998, con la asistencia del Letrado recurrente D.Bartolomé Oliver García en defensa del acusado Jose Ignacio, que mantuvo su recurso; del Letrado recurrente D. Fernando Mateos Castañer en defensa de la acusada María Inés, que mantuvo su recurso y con la también presencia del Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE María Inés

PRIMERO

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a los acusados como responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.

El representante procesal de la acusada María Inésformula un primer motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por considerar infringido el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la C.E. La alegación en que se apoya este motivo pone de relieve el hecho de que, tras renunciar el Ministerio Fiscal a una determinada prueba testifical ante la incomparecencia del testigo debidamente citado al plenario, solicitó, ya en fase de practicar la prueba documental, la lectura de diversos folios del sumario entre los que se encontraban las manifestaciones efectuadas por la testigo no comparecida en Jefatura de Policía, y que, ante las protestas de las otras partes, el Tribunal accedió a la solicitud del Ministerio Público a suspender el juicio con el fin de que se citase de nuevo a la testigo ausente, a cuyo testimonio -insiste el recurrente- había ya renunciado la acusación pública y precluido la prueba testifical.

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