STS, 19 de Septiembre de 2001

En la resolución del recurso debemos alterar el orden de los motivos aducidos por elementales razones de sistemática casacional, que el recurrente no respeta, en su caótico escrito impugnatorio.

1. Débese examinar, en primer término, el "error in procedendo" denunciado, que lo sustenta en el nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr.. Entiende el acusado, que se han vertido conceptos pretederminantes del fallo. En la motivación se descubre la desnaturalización del motivo, que se aparta de la doctrina jurisprudencial invariablemente sostenida por esta Sala.

2. Los requisitos exigidos, para entender predeterminado el fallo, según la Sala II del T.Supremo, son los siguientes:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.

   3. que tengan valor causal respecto al fallo.

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. nº 1571 de 17 de octubre; 1629 de 25 de octubre y 1806 de 26 de diciembre, todas del año 2000, entre otras).

3. Los propios términos en que se formula el motivo conducen a su desestimación, por no ajustarse, en nada, la censura planteada a la finalidad de la norma procesal. Los conceptos jurídicos los encuentra el recurrente en el fundamento jurídico 2º, es decir, no se hallan contenidos en el factum, ni siquiera se contraen a aspectos fácticos de la fundamentación jurídica.

   Es precisamente en ese apartado de la estructura formal de la sentencia (fundamentos de derecho) el lugar donde hallan su perfecto acomodo las argumentaciones jurídicas, y donde es adecuado manejar conceptos jurídicos que pongan de relieve las razones de por qué los hechos que se declaran probados, merecen la calificación jurídica propugnada por la parte o partes acusadoras.

4. El impugnante, en el mismo motivo, entiende que no existe base probatoria suficiente para calificar jurídicamnente la conducta del acusado en el sentido en que lo hace la sentencia. La vía adecuada para plantear esta censura habría sido la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), encauzada por el art. 5-4 de la L.O.P.J.

   En pro de la tutela judicial efectiva respondemos a dicha pretensión. Afirma el recurrente que la apareciencia de solvencia, como integradora del engaño, ha sido probada con respecto al Hotel DIRECCION000 por la declaración testifical de la directora. Sin embargo, respecto a la falta de estafa cometida frente al Hotel DIRECCION001 de Manresa careció de tal apoyo probatorio, por cuanto no compareció a declarar el director de dicha empresa hotelera.

   Tal afirmación, ya analizada la cuestión por la vía de infracción del derecho a la presunción de inocencia, no puede prosperar.

   Para acreditar la comisión de referida estafa, se contó con la propia confesión del acusado, reconociendo que solicitó hospedaje en el Hotel por dos días y se fue sin abonar su importe porque carecía de numerario para pagar, sustrayendo, además, algún objeto no concretado del Hotel.

   Con tal base probatoria, es innecesaria la declaración del director de tal Hotel, que citado en forma para el plenario, no compareció. Tampoco la Audiencia introdujo la declaración sumarial del testigo por el cauce del art. 730 L.E.Cr.; ni la tuvo en cuenta como elemento probatorio.

   El convencimiento de la realidad de la defraudación ocasionada al Hotel DIRECCION001 fue fruto de la libre y fundada apreciación de la Sala de instancia, que contó con prueba suficiente. No es posible ahora revisar la función valorativa realizada por aquélla, dada su exclusiva competencia en esta labor. (art. 741 L.E.Cr.)

5. En el mismo motivo (851-1º L.E.Cr.), erróneamente invocado, arguye la ausencia de prueba que acredite el perjuicio causado. La propia manifestación o confesión del recurrente permitieron al juzgador de origen, haciendo uso de su arbitrio, dadas las circunstancias concurrentes (clase de Hotel y ciudad en la que se ubica) y acomodado a las reglas de la experiencia, concretar el importe defraudado por dos días de estancia en el mismo sin pagar. Ello referido al Hotel DIRECCION001 . En lo atinente al Hotel DIRECCION000 de Fruitós de Bages, concurrió la directora del Hotel a juicio, y con base en su declaración se pudo descubrir el modo de proceder del acusado, y el importe de la defraudación (por cierto renunciada posteriormente), sin que la cuantía se haya impuesto por la fuerza documental de unas fotocopias, que sólo sirvieron como referencia a la prueba testifical, y no son tenidas en cuenta, para acreditar tal aspecto, en el relato de hechos probados.

6. En el mismo motivo, indebidamente y sin justificación alguna, aduce falta de explicitación de los argumentos, que condujeron al Tribunal a reputar delictiva la conducta enjuiciada. De la simple lectura de la sentencia se evidencia la sinrazón de la censura. La Audiencia de origen, argumentó ampliamente acerca de la subsunción de los hechos y resolvió las demás cuestiones jurídicas, con pleno acomodo a lo previsto ne el art. 120-3 de la Constitución Española.

   El motivo, en sus distintas manifestaciones, debe rechazarse.

En el motivo segundo, estima cometido el recurrente un "error facti" (art. 849-2º L.E.Cr.) por entender que el contenido de lo que él considera documentos y que ha sido elevado a hechos probados, no debiera serlo por carecer los documentos invocados de fuerza probatoria.

1. El propio planteamiento del recurso, totalmente apartado de las finalidades del precepto, esta abocado al fracaso por su inadecuada formulación. El recurrente desconoce la finalidad del cauce que invoca.

2. Por otra parte los documentos que refiere, como el escrito de calificación del Fiscal, no son tales, de acuerdo con lo establecido por la doctrina de esta Sala, en relación al art. 26 del C.Penal.

   Respecto a las fotocopias de facturas aportadas, debe ponerse en entredicho su literosuficiencia, en cuanto lo reseñado en ellas fue confeccionado (particularmente en el caso del Hotel DIRECCION000 ), por la persona que luego declaró como testigo en el juicio oral, y las referidas al Hotel DIRECCION001 , no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal a efectos probatorios, pues la Audiencia partió de la confesión del acusado y de las circunstancias del hecho, para hacer uso del prudente arbitrio en la determinación de la cuantía defraudada.

3. Los requisitos exigidos para la prosperabilidad del motivo, los ha ido configurando una reiterada doctrina de la Sala II del T.Supremo, que conviene recordar: "Como señala la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1995, es doctrina jurisprudencial muy reiterada que para la estimación de este motivo es necesario que concurran cuatro requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, interrogatorio del acusado), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida ofrezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tienen dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo".

4. Partiendo de la reseñada doctrina, la pretensión del recurrente, no se acomoda en nada, a la "ratio" del precepto. Por el cauce del art. 849-2º, se otorga una facultad procesal para conseguir la alteración de algún aspecto de los hechos probados, tenidos por tales por el Tribunal enjuiciador con manifiesto error, al desatender una circunstancia, plenamente probada a través de un documento obrante en autos, con plena fehaciencia, que no se halla contradicho por otras pruebas y que acredita cosa distinta a lo reflejado en el factum. Lógicamente los puntos a modificar, son los de carácter incriminatorio, o aquellos otros que, de alguna manera, perjudican al recurrente, por integrar el sustento fáctico de la aplicación de una norma sustantiva desfavorable para aquél.

   En el caso de autos el impugnante, se esfuerza en demostrar, que lo que las fotocopias de facturas reflejan, no debió integrarse en el factum, por la ausencia de eficacia probatoria. La vía adecuada hubiera sido la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva precisamente en los precedentes fundamentos jurídicos de esta sentencia, ya se dió completa respuesta a tal censura.

   El motivo debe rechazarse.

En el primero de los motivos, y al amparo del art. 849-1º, denuncia el recurrente infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.Penal.

1. Si partimos, como es preceptivo, del absoluto respeto al relato de hechos probados, advertimos, cómo la Audiencia de origen ha desarrollado en los hechos probados una completa descripción de lo que constituye un delito de estafa, hallándose contenidos todos los condicionamientos exigidos en la comisión de tal infracción delictiva.

   El Tribunal analiza, con corrección y precisión, en su fundamentación jurídica, todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa, invocando certeramente los criterios seguidos por esta Sala y que podemos encontrar sistemáticamente expuestos en el Fundamento 3º de la Sentencia nº 353 de 1 de marzo de 2000, y que estimamos conveniente recordar.

2. Nos dice la meritada sentencia "que los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

3. Expuesta ampliamente la doctrina en cuestión, leídos los hechos probados, completada por la fundamentación jurídica es obvio que concurren todos los elementos precisos para integrar el delito por el que se condena al recurrente.

   La modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un Hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (Véanse, entre otras, las SS. de esta Sala de 17 de marzo de 1999, 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000).

   El recurrente estima que no existió engaño bastante, y que el impago de lo adeudado en el centro hotelero, fue algo no querido por él, y por ende, nos hallamos ante un "dolo subsequens"" carente de virtualidad integradora del delito de estafa. Estima asimismo que la empresa hotelera, debió adoptar o extremar las precauciones indagando sobre la solvencia del acusado.

4. Sin embargo, esta Sala tiene dicho (S. 1-3-2000) que "el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de sol

   vencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera".

   No responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Si a ello añadimos que tal conducta se produjo sucesivamente en dos hoteles distintos, el comportamiento engañoso y falaz del acusado es patente, resultando incuestionable que tal insidioso modo de proceder se considera suficiente para mover a los responsables de los distintos hoteles, donde el mismo se alojó, a prestarle los correspondientes servicios.

   Con ello sería suficiente para estimar concurrente el engaño bastante. Además, en uno de los dos casos contemplados (Hotel DIRECCION000 ) se dió la circunstancia añadida de que el recurrente, durante los días que disfrutó del hospedaje, utilizó dos coches distintos, lo que constituye un signo más de solvencia. Lo que no puede pretenderse es que cada cliente que accede a un hotel con propósito de utilizar sus servicios, sea objeto de una investigación por parte del hotel sobre su solvencia, cuando se trate de pagar cantidades no elevadas. Tal medida resultaría violenta para el hotel y ofensiva para sus clientes.

   La Sala, de las circunstancias del caso y demás actos concluyentes, llegó a la razonable conclusión de que el propósito ocultado por el cliente era de impagar los servicios solicitados; y esta apreciación no puede ser atacada en este trance procesal, por ser facultad exclusiva de aquella (art. 751 L.E.Cr.).

   Si se hubiera dado alguna circunstancia (que el recurrente no acreditó) que hubiera hecho dudar de su solvencia, podría decirse que los responsables del Hotel fueron negligentes al despreciar posibles signos de incumplimiento futuro, no adoptando las medidas precisas para evitarlo.

   Pero nada de esto ocurrió. Nos hallamos ante un contrato mercantil "criminalizado" en el que el sujeto agente, con propósito previo de no pagar, se aprovechó de la buena fe y confianza que en la contraparte despertaba, su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del hotel, de suerte tal, que de haber conocido la situación económica del recurrente, no se los hubieran prestado.

   El acusado manifestó que no tenía dinero para pagar, y no lo tenía desde que concertó los servicios hoteleros. El sujeto agente ni podía ni quería pagar. El contrato concluído, según apunta el Fiscal, fue una ficción al servicio del fraude, desde el momento que el autor simulaba un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

   El censurante ni pagó, en el momento de la comisión de los hechos, porque carecía de numerario para hacerlo, y siguió sin pagar hasta hoy, cuando el abono de 13.000 pts. al Hotel DIRECCION001 de Manresa (el otro establecimiento hotelero, cuyo perjuicio excedió de cien mil pesetas renunció a la indemnizacion), realizado antes de la celebración del juicio oral, le hubiera valido la aplicación de una importante atenuación de la pena (art. 21-5 C.Penal)

   El motivo no puede ser acogido.

Resueltos los motivos estrictamente alegados por el recurrente, esta Sala, con base en la simple mención del art. 74 del C.Penal como inaplicable (Ap. 2 del motivo 1º), aunque las razones de la inaplicación tuvieran por causa el no acreditamiento de las infracciones punibles imputadas, estima oportuno analizar una posible infracción de ley, descubriendo una voluntad impugnativa en dicho recurrente, por la que pretende una rebaja de la pena impuesta, por excesiva, consecuencia de la indebida aplicación del mentado artículo.

1. Hemos de partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 23-marzo-98, en el que estimaba correcto la Sala, aglutinar las diversas faltas contra el patrimonio, que se hallaren en continuidad delictiva, para integrar un delito.

   Lo que no resolvió dicha Sala, pero sí la Sentencia de la misma nº 1640/98 de 23 de diciembre, es que integrado ya el delito continuado, no debía resultar aplicable el par. 1º del art. 74, imponiendo la pena del delito resultante en su mitad superior.

   Los argumentos aducidos en dicha resolución fueron abundantes resaltando, por encima de los demás, el que entendía que de proceder así se vulneraría el principio de igualdad en relación con la proporcionalidad en la imposición de la pena, ya que un delito contra el patrimonio de cuantía superior se podía castigar con menor pena.

2. Esta doctrina ha dado base para que una línea jurisprudencial acoja el argumento y lo traslade, con carácter general a supuestos en que se refundan en la continuidad delictiva dos o mas delitos (adicionados o no a una o varias faltas), interpretando el par. 2 del art. 74, del C.Penal, en el sentido de que contiene "una regla singular" para la determinación de la pena en los delitos contra el patrimonio, al margen de la prevista, con carácter general en el ap. 1º del mismo artículo, aplicable a los restantes delitos continuados (Veánse SS. nº 443/99 de 17 de marzo; nº 687/98 de 10 de mayo y 1092/2000 de 19 de junio).

   Junto a esta tendencia jurisprudencial, otra se mueve en sentido contrario, al entender que el par. 2º del art. 74 prevé, únicamente para la determinación de la pena, una excepción, al decir que «en las infracciones contra el patrimonio se impondrán las penas teniendo en cuenta el perjuicio total causado, en lugar de acudir a la pena señalada para la infracción más grave» que es la regla general. En lo demás al no decirse otra cosa, rige el par. 1º, por lo que la pena, una vez obtenida, «se impondrá en su mitad superior».

   (Veánse SS. 1606/97 de 31 de diciembre; nº 1092/98 de 2 de octubre; nº 219/99 de 12 de febrero; y la Consulta de la Fiscalia General del estado nº 3 de 1999).

3. Dicho lo anterior y observando la intención del legislador y los mismos términos objetivos del art. 74 del C.penal, la norma al establecer este modo de castigar el delito ha pretendido intensificar la pena de la infracción más grave, sirviendo las demás infracciones refundidas en la misma, para exasperar dicha pena, pero dentro del marco penológico abstracto que correspondería a dicha infracción, estableciendo un límite a la acumulación aritmética, que resultaría de castigar las diversas infracciones integrantes del complejo como si de un concurso real de delitos se tratara.

   La mitad superior de la infracción más grave (intensificación punitiva similar a la concurrencia de una agravante en el delito más castigado) podría tambien resultar imponible, ante la ausencia de atenuantes y agravantes.

4. Partiendo de la precedente consideración, el principio de proporcionalidad de las penas, aun siguiendo este segundo criterio habría de encontrar un límite, según el cual, tal regla no debería funcionar, (y tendría necesariamente que ser acogida la primera tendencia jurisprudencial) cuando, penando las infracciones por separado resultara menor sanción que con la imposición del grado máximo de la más castigada.

   Así, esta última tendencia sería factible aplicarla cuando, como mínimo, concurran dos delitos consumados de estafa (independientemente de que se sumara alguna o algunas faltas), pues con penas marco de 6 meses a 4 años, podrían castigarse por separado y alcanzar la mitad superior de la más grave.

   Nunca podría darse esta situación, cuando, verbigracia, se fusionaran un delito consumado y otro intentado; o más claramente en el caso que nos ocupa en el que se fusiona con el delito consumado una falta de estafa (cuya pena más grave sería la de 6 arrestos de fin de semana).

5. Descendiendo a nuestro caso particular se advierte que el Tribunal obtuvo la mitad superior de la pena abstracta señalada al delito, que oscilaría entre 2 años y 3 meses a 4 años (mitad superior, por la continuidad delictiva) y posteriormente y en aplicación de la agravante de reincidencia, ha establecido, a su vez, la mitad superior de la anterior pena (de 3 años, 1 mes y 15 días, a 4 años); y ese tope mínimo es el que se ha tomado en consideración e impuesto al individualizar las sanciones.

   Partiendo de que un delito de estafa por 105.443 pts., renunciadas además por el perjudicado, constituye un ilícito penal de escasa gravedad, dada la cuantía defraudada, (art. 249, inciso 2º del C.Penal: importe de lo defraudado, quebranto económico causado, relaciones entre el perjudicado y defraudador, medios empleados y otras circunstancias), será proporcionado imponer, conforme a los parámetros legales enunciados, la pena de 6 meses de prisión, a pesar de la continuidad delictiva, resultante de la fusión del delito con una falta de la misma naturaleza; y posteriormente, por aplicación de la agravante de reincidencia, elevarla a 2 años y 3 meses, más justa y proporcionada, huyendo de las desigualdades injustificadas y absurdas.

   Acordes con todo lo dicho, procede estimar en este particular extremo el recurso articulado por el recurrente, dictando otra sentencia, a continuación, que reduzca la pena impuesta, declarando de oficio las costas del presente recurso (art. 901 L.E.Cr.).

   III.